最高法院九十九年度台上字第七○七號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七○七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳旻沂律師

被上訴人

家福股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳世英律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國九十九年一月十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十八年度勞上字第五號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊自民國八十四年十二月十八日起受僱於被上訴人，擔任課長、處長、部門經理職，至九十五年六月一日起擔任被上訴人之愛河店經理，月薪新台幣（下同）十三萬一千八百八十二元。伊擔任分店經理僅為職務之調整，執行職務仍受總公司及區經理之指揮監督。除無實質上之裁量權、人事權、訂約權外，被上訴人亦以伊為其受僱人而繼續原有之勞工保險契約，即難認兩造間已由僱傭關係變更為委任關係。詎被上訴人於九十六年十一月二十九日，竟以伊不能勝任工作為由，片面終止雙方之僱傭關係，顯違反勞動基準法規定，自不生效力。爰依僱傭契約關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應自九十八年一月一日起至回復伊工作之前一日止，按月給付上開薪資本息之判決（上訴人起訴原請求被上訴人給付自九十六年十二月一日起至九十七年十二月三十一日止每月以十三萬一千八百八十二元計算之薪資本息部分，業經第一審判決駁回其該部分之訴確定。上訴人就此部分之上訴，核屬訴之擴張，本院另以裁定駁回。又上訴人請求被上訴人自九十七年二月二十八日起至回復其工作前一日止，按年於每年二月二十八日給付（年終獎金）十三萬一千八百八十二元本息之附帶上訴部分，亦經原審判決其敗訴確定）。

被上訴人則以：伊公司董事會於九十五年五月二十九日決議，委任上訴人為高雄愛河分公司（愛河店）經理，並向主管機關辦理負責人變更登記。上訴人之職務為管理該分公司，有人事裁量權、簽名權、商業決定權。兩造間應屬委任關係而非僱傭關係，無勞動基準法規定之適用。上訴人不能勝任經理工作，伊終止兩造間之委任關係，於法自無不合。縱認兩造間為僱傭關係，伊終止契約不生效力，惟上訴人未提出勞務給付，且其有工作能力卻怠於自他處取得報酬，亦均應扣除其所請求之報酬；其於九十六年十二月間所領取之退職金二百萬元，已屬不當得利，原應返還，伊更得以之為抵銷等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，即確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應自九十八年一月一日起至上訴人回復工作前一日止，按月給付十三萬一千八百八十二元之本息。改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，係以：上訴人自九十五年六月起因被上訴人公司董事會之決議，改任為愛河分公司（愛河店）經理職，並向主管機關變更登記為該分公司負責人。上訴人依公司「經理常置職責」所示，其職務乃為達成被上訴人總公司既定政策，就分公司之經營，可為管理、指揮、建議暨創作性之活動。

實際上，上訴人對內有執行員工聘用、時薪決定、懲處、核准永不錄用等人事處置職權，對外則得以分公司名義簽訂環境清潔維護、工商戶外廣告、委託營務工作等契約，為具有相當人事權、商業決定權之人，堪認上訴人與被上訴人間為委任關係，而非僱傭關係，無勞動基準法規定之適用，被上訴人自有權終止該委任契約關係。上訴人於委任關係終止後，猶請求確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應給付自九十八年一月一日起至其回復工作前一日止之薪資本息，為無理由云云，為其論斷之基礎。

按僱傭契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。是以就雇主原基於僱傭關係僱用後再予逐步晉升為主管職之員工而言，應本於雙方間實質上權義之變動、獨立性之有無等判定其契約關係。不能僅因職稱、行政登記事項，及職務升遷而有相對不同之任務、薪資，即當然認為原有之僱傭關係，已因合意而變更為委任關係。本件上訴人一再主張伊自八十四年間受僱於被上訴人擔任課長工作起，十餘年來因職務調整而擔任不同工作，領取不同薪資，於九十五年六月起因擔任分公司經理，而有不同之職務內容，及微升之薪資。被上訴人除未結算僱傭期間之年資，給付伊應有之資遣費外，仍以伊為受僱人之身分，繼續原有之勞工保險契約關係，所有職務之執行，均受總公司及區經理之指揮、監督、考核。伊僅對臨時工作人員有錄用權，並就總公司已定好內容之契約與分公司所在之第三人簽訂服務契約，無契約內容決定權，無實際裁量權可言。又與基層員工相同領取十二月薪資及一個月年終獎金，兩造間當非委任關係等情（原審卷九三至九五頁、一三四至一三六頁），如屬不虛，即攸關兩造間勞務契約性質之認定及上訴人請求之有無理由，均有待進一步調查釐清。原審未遑詳為勾稽審認，遽謂兩造間為委任關係，無勞動基準法規定之適用，而為上訴人不利之判決，自嫌速斷，有理由不備之違法。上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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