最高法院九十九年度台抗字第八四一號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十九年度台抗字第八四一號

再抗告人

財團法人台灣省基隆市私立光隆高級家事商業職業

再抗告人

學校

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃碧芬律師

上列再抗告人因與相對人甲○○間請求塗銷地上權等事件，對於中華民國九十九年八月二十四日台灣高等法院裁定（九十九年度抗字第一一八二號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）起訴請求相對人協同塗銷地上權，經該法院裁定駁回（九十九年度訴更字第二號），再抗告人對之提起抗告。原法院以：相對人為民國九年三月十五日出生，於四十二年十一月五日因行方不明遭遷出原設籍地，而戶籍人員雖在戶籍資料記載相對人於三十九年九月七日遷出美國，但查無申領護照紀錄。是推算相對人於再抗告人起訴時已係八十九歲餘之老人，超過國人（男性）平均餘命近十四歲，復又行方不明，其已死亡機率相當高，而無從確認於再抗告人提起本件訴訟時，是否仍生存而具有當事人能力。基隆地院乃於九十九年六月九日命再抗告人於十日內補正相對人於本案起訴時仍生存之證據。然再抗告人僅於九十九年六月二十一日具狀陳明相對人迄今生死不明已逾七年，其已向基隆地院聲請公示催告，並聲請為相對人選任財產管理人云云，而未補正相對人於本案起訴時仍生存之證據。故再抗告人不能證明相對人有當事人能力，其起訴自不合法。而裁定維持基隆地院所為駁回再抗告人之訴之裁定，駁回其抗告。

按當事人能力之有無不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之，第一審法院如未予調查，或當事人之補正欠缺無相當之證明，第二審法院仍不妨再加調查或命補正。查再抗告人於基隆地院提出土地登記簿謄本上載明相對人為地上權人，住址為基隆市中正區中義里參義巷九號；參諸基隆市中正區戶政事務所出具之戶籍謄本上，除註記相對人確曾設籍於上址及其係九年三月十五日出生外，並記載「因行方不明民國肆貳年拾壹月伍日遷出。民國參玖年玖月柒日遷出美國，民國肆肆年拾月貳玖日登記」等語（見基隆地院訴字卷一三頁、六四頁），於此情形，得否認相對人已經亡故，即非無再研酌之餘地。在有證據足資證明相對人確已死亡或依法為死亡宣告之判決前，尚不能謂相對人已死亡而無當事人能力。原法院未依前次本院九十八年度台抗字第九五七號裁定發回意旨盡調查之能事，徒以相對人於再抗告人起訴時已係八十九歲餘之老人，超過國人（男性）平均餘命近十四歲，復又行方不明，認其已死亡機率相當高，再抗告人既不能立證證明相對人於本案起訴時仍生存而有當事人能力，其訴即非合法云云，遽為不利再抗告人之裁定，自嫌率斷。再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第一庭

Ｍ