八十六年度訴字第二四四號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 07 月 14 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十六年度訴字第二四四號公　訴　人　臺灣台東地方法院檢察署檢察官被　　　告　己○○ 選任辯護人　吳漢成右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴 (八十五年度偵字第二四九一、八十六年度第二○○四號)，本院判決如左：主文己○○無罪。理由一、公訴意旨詳如起訴書所載（如附件）。二、公訴意旨認定被告己○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管之事務直接圖利及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密及公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，是以：㈠亞宇營造股份有限公司（以下簡稱亞宇公司）原係由己○○擔任負責人，民國八十二年間讓與丁○○，原有資產分別設立彥宇營造股份有限公司（以下簡稱彥宇公司）、皇生股份有限公司（以下簡稱皇生公司）、營鍵興企業有限公司（以下簡稱營鍵興公司）、營鍵路企業社（以下簡稱營鍵路）及登記原亞宇公司會計子 ○○為負責人之東吉成企業有限公司（以下簡稱東吉成公司），該六公司之資金調度、帳務等均由子○○統一處理，且該公司雖登記己○○親友名義，但仍由己 ○○實際負責等情，業經子○○、丙○○、己○○於調查局初訊時、台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查時供述明確，並有公司基本資料查詢表六紙在卷可參。㈡己○○任職鄉長期間，仍參與前項公司業務、工程、並對該公司承包工程及對工人分配工作等情，為己○○所不爭，核與子○○所述及證人顧進丁、陳建芳、李健次到庭結證明確。㈢另皇生公司等六公司，有關業務即請款均由己○○批示認可後，始支付該款項等情，亦據子○○證述明確，有皇生公司承包慶豐至大波道路工程卷宗一宗，亞宇公司請款單、劉春財總帳簿、皇生公司收單（代傳票）等一冊在卷可資佐證。㈣有關己○○借款利息之支付、零用金支出及信用卡等款項支付多由東吉成等帳戶支出等情，亦有東吉成、亞宇公司、子○○之台東縣池上鄉農會、台東區中小企業銀行帳戶存摺在卷可證。㈤綜上所述，原亞宇公司即彥宇公司、東吉成、皇生公司、營鍵路、營鍵興公司等公司，係由己○○實際出資，參與經營，帳目支出亦需經其核准，且其費用亦多由該廠商支出，是該等六家廠商係一體，且均由己○○實際經營，已臻明確。㈥被告任該六家廠商之負責人，且該六家公司有關投標事宜，亦均由子○○、丙○ ○負責協調，被告指示子○○等負責圍標該工程已甚明確。㈦池上鄉公所為其公平競爭，而為編列「歷年曾在本所出入廠商」表，供鄉長圈選後比價，未達公平競爭，理應輪流，平均分配始能達到彼此間水平競爭。查己○ ○任鄉長後，就一百五十萬元以下工程，集中圈選其實際經營之彥宇公司等五公司及協議圍標之配合廠商，而表列之大陞營造有限公司、全能營造有限公司，未曾接獲圈選比價通知，業據證人黃文良、曾惠娥、丑○○、洪哲宗等到庭證述明確，是以被告為圖得不法利益，而對其所經營之公司及配合圍標廠商圈選參與圍標之事實亦堪認定。㈧又池上鄉公所，有關一百五十萬元以下工程，其底價多由己○○所訂定，而各圍標廠商之標單底價之填載，亦多由子○○負責，經查池上鄉公所對該一百五十萬元以下工程之招標，得標價均與己○○所定底價相符或接近九成以上，且子○○ 在開標前一日均即已將各投陪標廠商之投標價記明。若非己○○洩漏底價予子○ ○，何能在近百件工程，均接近己○○核定之底價九成以上之理，是己○○洩漏底價與子○○等之事實，亦已明確。㈨原亞宇公司、彥宇公司、皇生公司、舜正公司、建億土木包工業、太乙土木包工業、上川土木包工業、振宏土木包工業，大方營造有限公司，在附表所示之工程，於投標時達成協議分別投標等情，業據被告子○○、丙○○、壬○○、辛○○ 、甲○○、庚○○、癸○○、丑○○分別在調查站初訊及台灣台東地方法院檢察署偵查中工程不諱。並有工程比價記錄表、標單、包商估價單、標封、信封、工程合約書、竣工請驗表、決算書、工程登記表二本、支票存根、各類工程分類明細帳、皇生公司收支明細帳、東吉成明細帳、丙○○工程明細帳、銀行存款明細帳、彥宇公司工程記錄表、皇生、彥宇、東吉成公司憑證登記明細表、八十四年十一月一日起流水帳、八十四年桌曆兩本、零用金明細帳扣案可證。㈩綜上所述，被告己○○係池上鄉鄉長，且係亞宇公司、彥宇公司、東吉成公司、皇生公司、營鍵興公司、營鍵路公司等實際出資者、經營者，其利用所經營之公司，與建憶土木包工業等包商達成協議，以圍標池上鄉公所之工程，係被告等基於合意由己○○洩漏底價已提高投標價格，選定投標廠商，共同合意以分配工程，選定陪標廠商進行圍標等相互約束活動之行為，已構成影響池上鄉公所對一百五十萬元以下工程供需市場之功能，係屬聯合行為，而該等聯合行為為向行政院公平交易委員會申請許可，是被告等違反公平交易法以牟取不法力意之犯行已甚明確為論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八十六號判例可資參照。復按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有七十六年台上字第四九八六號判例足參。另圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。四、訊據被告己○○堅決否認有何直接圖利等犯行，辯稱：㈠其自七十九年三月一日當選池上鄉長後就不介入亞宇公司及出讓亞宇後所成立之皇生公司、彥宇公司、營鍵路、營鍵興等公司之經營，其偶而至皇生公司關心公司業務之經營及代為批示請款單等文件，是因亞宇公司原屬其與乙○○、丙○○、戊○○之家族企業，嗣於七十九年一月間分割，分割後其將其四分之一之股權讓與子○○之父並退出經營，但仍提供分割時分配所得之台東市○○ ○街五巷十八號及池上鄉○○○段九四九號農地一筆向銀行借款，並提供其分割所得之挖土機三部，出租與亞宇公司，亞宇公司則每月支付怪手之租金及提供機械方面之專業知識的一萬五千元顧問費用，嗣後亞宇公司出讓與丁○○，並因擴展業務需要而購入皇生實業有限公司，原供亞宇公司使用之挖土機、均轉工皇生公司使用，並因他是農會會員，故商得己○○同意，以皇生公司之關山鎮之土地向池上鄉農會借款，係因其將機械出租與亞宇、皇生公司，並擔任機械方面的顧問，才會偶而關心公司的營運，並於丙○○不在時，代為批示一些公文，並非其為該公司之負責人。㈡又其指定亞宇、建億等公司參與鄉公所發包之工程之比價，均依照台東縣池上鄉公所營繕工程招標程序簡明表之規定，通知歷年曾在該所出入之殷實廠商，指定哪一家廠商前來參與比價均屬裁量權之合法行使，並無任何不法。若有所謂集中圈選之情事，也屬裁量權之合法行使。廠商得標之價格接近其核定之底價九成以上，均屬巧合，他不曾有洩漏底價與任何人。㈢況且若包商間有圍標的情事，也是包商間的謀議，與其無關。五、本院經查依台東縣政府頒行『台東縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表』（見八十五年偵字第二四九一號第一七七頁），規定凡營繕工程金額在五十萬元以上，一百五十萬元以下者，授權由主辦單位自行依規定程序，切實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價。如何選擇三家以上殷實廠商，則由主辦單位依其權責認定。因此如何選擇三家以上比價廠商，乃主辦單位台東縣池上鄉公所行政裁量權範圍。而起訴書表列之一百五十萬元以下工程（編號七十五號、七十七至八十號、八十二號為超過一百五十萬元以上工程，依公開招標程序辦理，編號八十四、八十六、八十七、八十八號，非屬池上鄉公所發包的工程；編號二十六、二十八、八十三、八十五為同一工程；編號三十四、三十五為同一工程；編號五十五、六十二為同一工程；編號四十九、六十三為同一工程；編號四、七十五為同一工程，均重覆表列）均依上開程序比價，業經本院檢視扣案之池上鄉公所新興七鄰巷道改善工程等工程之預算書、決算書合約書、比價紀錄、標單資料屬實，有勘驗筆錄二紙在卷可稽，並有本院向池上鄉公所函查之該所七十九年三月一日至八十五年十二月三十一日辦理新台幣一百五十萬元以下營繕工程比價程序辦理明細表（以下簡稱池上鄉公所工程明細表）可資佐證。依前述比價程序及扣案之資料觀之，形式上並無任何不法。則被告己○○ 據前述規定指定三家廠商進行比價，而指定那一包商參與比價，核屬鄉長行政裁量之權責，尚不能以被告集中圈選亞宇、皇生、建億、振宏等公司參與比價，即認被告己○○前揭指定之行為，有何不法圖利犯行。六、又原亞宇公司、彥宇公司、皇生公司、建億土木、太乙土木、振宏土木，舜正營造、大方營造有限公司，於接到池上鄉公所比價通知時，廠商間雖相互借牌、協調由何家得標，但參與協調者均為包商丙○○、甲○○、壬○○、庚○○等人協議等情，核與渠等分別於台東縣調查站及台東地方法院檢察署偵查中所為之證述相符【壬○○於台東縣調查站證稱：「我因無營造公司之執照，曾向亞宇營造有限公司借牌承包，借牌均與丙○○洽商」；庚○○於台東縣調查站證稱：「（問：亞宇公司是否經常向貴公司借用牌照陪標？）印象中有多件工程，但究竟有哪些工程我已記不清楚，但實際居中接洽者是亞宇會計公司的會計子○○」；辛○ ○於調查站證稱：「（問：你投標作業為何委由子○○辦理？）因為子○○係亞宇營造有限公司的會計，對承辦工程相當熟悉，由其對以多少價格得標非常清楚，所以我大部分工程均委由她來參與投標」；甲○○其於調查站證稱：「己○○ 當選池上鄉長後，亞宇公司內部如何操作，我不清楚，平時我多是與丙○○、戊 ○○接觸」。另依卷存之事證，亦無積極之證據足以證明被告己○○曾指示子○ ○、丙○○等人協議投標，或就渠等協議投標之情事有何行為分擔及犯意聯絡之情事。公訴意旨以被告為被告為亞宇公司之實際負責人，據而推認被告指示子○ ○等負責圍標該工程、壬○○、辛○○等人協議投標情事有所指示，並無憑據。是以，既不能證明被告有指示丙○○、壬○○、辛○○、子○○等人違標之情事，則被告所涉違反公平交易法第十四條之聯合行為之犯行亦屬不能證明。七、再依前述池上鄉公所工程明細表之統計顯示，池上鄉公所於上述期間所辦理之三百六十四件比價工程，其得標價格與鄉公所核定之底價相符或接近九成五以上者，計有三百五十九家，低於九成五者僅五家，但亦均接近底價九成二以上（見該統計表編號六十三、二百七十三、二八六、三○八、三四六號），其中並有東裕土木包工業、振昇土木包工業、福定土木包工業、永盛營造股份有限公司、信和行等非公訴意旨所指參與圍標之廠商，其參與比價之二十五件工程，其比價價格與池上鄉公所核定之價額完全相符。是以公訴意旨以亞宇、皇生、建億等公司投標之價格與鄉長核定之底價相符或接近九成以上，遽認被告有洩漏底價與子○○ 之情事，稍嫌速斷。至子○○於開標前一日就各投陪標廠商之投標價記，至多能證明子○○有與參與圍標包圍標之事實，並不能積極證明是被告己○○有洩漏底價與子○○之事實。八、另被告己○○對其任職池上鄉長期間，曾參與亞宇、皇生公司之業務、工程及對工人分配工程等情暨批示亞宇、皇生公司請款單、並於由皇生公司支付及借款利息、零用金之支出多由東吉成等帳戶支出等情並不爭執，但堅決否認為皇生公司之實際負責人等情，核與證人子○○證述：「（問：己○○是否為皇生實業股份有限公司實際負責人或股東）皇生實業實際經營者原為乙○○，後來乙○○受傷後，改由丙○○實際負責，我在製作完請款單後，將資料送至丙○○住所，因丙 ○○經常不在，由己○○簽上英文「ＯＫ」或「ＬIN」批示後即支出款項（見台東縣調查站筆錄）」、丙○○證述：「子○○做好成本分析之後交給我過目之後，在依我的指示進行投標，由於戊○○對工作不甚內行，始基於協助的立場幫助皇生實業，而且己○○有怪手等機具租予公司，所以才會參與公司業務管理，因為公司有按月支付一萬五千元的特支費給己○○，所以會幫忙公司的業務，但僅基於協助及本人要求（見台東縣調查站筆錄）」，乙○○證述：「受傷後才將事務交給己○○負責、戊○○負責處理，但有重要事情我還是會回來處理，這期間有標過池上鄉公所之工程，八十三年底以前祇要是池上鄉公所招標的工程多是由我本人去標，八十三年以後就由丙○○、戊○○去標（見本院八十六年時月二十七日調查筆錄）」；辛○○證述：（問：己○○是否亞宇之負責人）己○○擔任縣議員的時候，實際負責亞宇營造股份有限公司，但當選鄉長後，由他弟弟丙○ ○來負責（見台東縣調查站筆錄）」、證人顧進丁證述：「（問：工作？）開砂石車，老闆戊○○，皇生實業，載河砂」、「（問：己○○有無指揮工作？）己 ○○有指揮工作，戊○○不在時，他偶而來分配工作，很少來（見台東地檢署偵查筆錄）」，則被告己○○是否為亞宇、皇生等六公司之實際負責人，已非無疑問。另就前述池上鄉公所工程明細表之統計，在三百六十四件比價工程中，由亞宇、彥宇、皇生、東吉成、營鍵興、營鍵路等公司，經指定參與比價得標者計七十件，佔全部件數之百分之十九‧二三，得標率並非偏高，是即認被告己○○為前述六家公司之實際負責人，經被告己○○指定其經營之廠商依比價程序而得標之比率，亦不能證明其有圖利之犯意，至其於辦理營繕工程指定廠商參與比價時，就涉及其本身或其家族之利害關係時，未行迴避，顯然違反公務員服務法第十七條所規定，而構成公務員懲戒之事由，則屬另一回事。九、此外，復查無其他積極之證據足以證明被告己○○，確有公訴意旨所指觸犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利、公平交易法第十四條之事業不得為聯合行為規定之犯行，不能證明被告犯罪，依照前述的說明，即應為無罪判決之諭知。十、另同案被告亞宇公司、彥宇公司、皇生公司、營鍵興公司、舜正公司、東吉成公司、大方公司、丙○○、庚○○、子○○、丑○○、癸○○、甲○○、壬○○、辛○○涉嫌違反事業不得為聯合行為之規定部分，前已審結確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官張德寬到庭執行職務。中華民國八十九年七月十四日台灣台東地方法院刑事庭法官黃堯讚右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」書記官潘正苓中華民國八十九年七月十四日

臺灣臺東地方法院八十六年度訴字第二四四號

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