臺灣桃園地方法院101年度簡字第48號

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　 101年度簡字第48號

　　　　　　　　　　　　　　民國102年1月23日言詞辯論終結

原告

堯安國際科技有限公司

代表人

陳建忠

被告

桃園縣政府

代表人

吳志揚(縣長)

訴訟代理人

楊文志

　　　　　　陳傳慧

　　　　　　蕭安束

上列當事人間藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國101年8 月3 日衛署訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告係藥商，領有販賣業藥商許可執照，其經民眾檢舉在網路上刊登「足骨平衡器（衛署醫器製壹字第001181號，下稱系爭產品）」之廣告（網址：http://www.footmark.tw/010.asp、http://www.footmark.tw/030.asp；下載日期：民國101 年4 月11日），該廣告內容宣稱：「足骨平衡器能幫助你解決及減緩，因腳弓不正常引起的足部問題，如扁平、高弓、長繭、雞眼、腳跟骨刺、…、足底筋膜炎之足部問題」等文詞（下稱系爭廣告），因未經事前申請廣告核准即擅自刊登，違反藥事法第66條第1 項規定，經被告依同法第92條第4 項規定，以101 年5 月3 日府衛食藥字第0000000000號裁處書（下稱原處分），處原告新台幣（下同）20萬元罰鍰，並於101 年5 月7 日將原處分送達原告，原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核，認異議無理由，以101 年5 月23日府衛食藥字第0000000000號函覆維持原處分。原告不服，提起訴願，復經行政院衛生署101 年8 月3日衛署訴字第0000000000號訴願決定駁回在案，原告遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張略以：

㈠原告公司之股東及員工僅負責人陳建忠1 人，因陳建忠於100 年進行肝臟移植重大手術，即辦理公司停業事宜，而藥商許可執照因身體不適致未即時辦理停業，此期間並無收入來源，但為將來復業準備，原告公司網頁仍刊載產品介紹及諮詢，惟未標示銷售方式，係服務舊有客戶，並未涉及廣告事宜。

㈡被告所屬衛生局於101 年4 月30日已告知原告，公司官網有違反藥事法第66條第1 項規定之情事，雖原告不認同該情事，但仍於101 年5 月2 日辦理完成販賣業藥商許可執照之停業及網頁下架事宜；又原告從未收受有關衛生署之公文通知，衛生署本應教育及輔導公司，不應為罰而罰，不教而殺之謂之虐；再由附件一、二、三觀之，環保署對有關罰則會發文教導民眾，先行改過，未改再行罰則。

㈢原告於停業期間並無相關營業行為，依網站下載資料即認定有廣告之實顯非恰當；再者，法律亦需考量人情，原告公司於負責人重病期間並無相關收入，被告依該資料即認定原告違法，予以重罰，實難令人信服，亦對政府甚感悲憤，故懇請鈞院，撤銷原處分。

㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯略以：

㈠按「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」、「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之」，分別為藥事法第24條、第66條第1 項定有明文；又依同法第92條第4 項規定：「違反第66條第1 項者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰。」

㈡原告於網路刊登「足骨平衡器」產品廣告（下載日期：101年4 月11日），內容述及：「足骨平衡器能幫你解決及減緩，因腳弓不正常引起的足部問題；如：扁平、高弓、長繭、雞眼、腳跟骨刺、…、足底筋膜炎等足部問題」，經被告所屬衛生局101 年4 月30日約談原告公司負責人陳建忠到局說明略以：「是我們刊登的，我們沒有申請廣告核定。網路上的字句，是我從我們公司與三軍總醫院骨科合作研究計畫中的研究報告『足骨平衡器對足壓異常（扁平足）病人於臨床上的校正結果』截取部分字句刊登的。『足骨平衡器』是醫療器材，它就是『富維』醫用鞋墊（未滅菌）（衛署醫器製壹字第001181號）」。上述行為顯違藥事法第66條第1 項規定，被告爰依同法第92條第4 項規定處分，並無不合。

㈢原告稱：「為將來復業準備，公司網頁仍刊載產品介紹及諮詢，並未標示銷售方式，係服務舊有客戶為主」及「本公司於此期間並無相關營業行為，依網站下載資料即認定有廣告之實，顯非恰當」等語，惟原告未申請廣告核准，刊登系爭醫療器材廣告，違規事實明確，自難免責；又本案係處罰原告刊登廣告之行為，其實際上有無販賣系爭產品，並不影響違規事實之認定，原告尚難以此為由而免責。

㈣另原告稱：「衛生署有關條文本公司從未收到有關公文相告知，不教而殺謂之虐，衛生署本應教育及輔導公司，非謂罰而罰」，依行政罰法第8 條其立法意旨，故意或過失之判斷，並不包括違法性認識之判斷，行為人不能主張其不知法規而否認其有故意或過失，且藥事法自82年5 月公布以來已施行多年，原告應對相關法條有所知悉，上述行為顯違藥事法第66條第1 項規定，被告依法予以處分，並無不合。

㈤聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

四、本院之判斷：

㈠前開事實概要欄所載之事實，除後列之爭點以外，其餘部分為兩造所不爭執，並有被告提出之原處分卷與訴願機關即行政院衛生署提出之訴願卷內分別所附之相關文件、資料等可資參佐，足信屬實。

㈡依兩造所述，可知本件爭點為：1.原告公司網站上所刊登「足骨平衡器」廣告，是否屬於藥事法第66條第1 項所稱之「藥物廣告」？2.若屬於藥物廣告，則原告主張：其不知刊登藥物廣告前，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准後始得刊登一情，是否影響原處分之效力？茲分項論述如下。

㈢爭點一：原告公司網站上所刊登「足骨平衡器」廣告，是否屬於藥事法第66條第1 項所稱之「藥物廣告」？

1.按藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」，第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」，第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：藥品或醫療器材販賣業者。藥品或醫療器材製造業者。」，第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」，第66條第1 項前段規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」，行為時同法第92條第4 項規定：「違反第66條第1 項、第2 項、…規定之一者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰。」。再者，行政院衛生署89年3 月10日衛署藥字第00000000號函釋：「說明：網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告，其於網路刊載必須依照藥事法第七章相關規定辦理。…。」等語，按此函釋內容核與藥事法之立法目的及規範精神無違，自得予適用。

2.依前所述，原告於其公司網頁上刊登「足骨平衡器（衛署醫器製壹字第001181號）」之產品介紹（網址：http://www.footmark. tw/010.asp 、http://www.footmark.tw/030.asp ；下載日期：101 年4 月11日），其網頁內容敘及：「足骨平衡器能幫助你解決及減緩，因腳弓不正常引起的足部問題，如扁平、高弓、長繭、雞眼、腳跟骨刺、腳跟痛、槌指、液囊腫痛、姆趾外翻、蹠骨神經痛、足底筋膜炎…等足部問題」等語（網頁內容附於原處分卷右上角頁碼第18至19頁），而該網頁除針對上開產品詳細介紹並有使用說明之選項外，並顯示原告公司之名稱、地址、電話、傳真號碼等，則依前述藥事法第4 條「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材」、第24條「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」等規定及行政院衛生署89年3 月10日衛署藥字第00000000號函釋之內容，足認系爭廣告確屬藥事法第66條第1 項所規範之「藥物廣告」，至於原告有無實際販售系爭產品之行為，則非所問。是以，原告在網站上刊登前開資訊前，自應依前開規定，於事前申請主管機關核准，始得刊播該廣告。

3.而原告自承其於刊登上開廣告前，未曾向主管機關桃園縣政府申請核准許可刊登（詳見本院卷第19頁之102 年1 月23日言詞辯論筆錄，並有原告代表人於101 年4 月30至桃園縣政府衛生局製作之101 年4 月30日約談紀錄可參，附於被告原處分卷右上角頁碼第5 頁），據此，原告前揭行為已違反藥事法第66條第1 項前段之規定，被告依同法第92條第4 項（規定內容係「處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰」），以原處分對原告裁處20萬元（最低額）之罰鍰，即無不合，且係處以法定最低度罰鍰，亦無裁量逾越權限或濫用權力之情事。

㈣爭點二：原告主張其不知在刊登藥物廣告前，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准後始得刊登一情，是否影響原處分之效力？

1.按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，行政罰法第7 條第1 項定有明文，又同法第8 條前段並規定「不得因不知法規而免除行政處罰責任」。次按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」，亦有最高行政法院39年判字第2 號判例闡明甚詳。再者，所謂「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言，二者原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其判斷標準。惟鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益，因此行政罰之「過失」內涵，並非如同刑事犯罪一般，單純建立在行為責任基礎下（參最高行政法院97年度判字第880 號判決意旨）。

2.查原告自陳略以：當初我會設立原告堯安國際科技有限公司，是因為我本身就是醫療器材的廠商，我從89年就開始研發骨材，在89年以前我也是醫療器材的廠商，我從74年就開始從事醫療器材的買賣，在成立原告公司之前，我是在外商史賽克公司任職；就系爭產品，有取得「販賣業藥商許可執照（附於訴願卷第53頁），因為當初成立原告公司是屬於醫療器材也屬於藥商販賣，所以有相關事項需要申請，我當初都是請人代辦等語（詳見本院卷第19頁正反面之筆錄），由此可知，原告自74年以來即從事醫療器材之買賣，而自82年藥事法（原名稱為「藥物藥商管理法」）公布施行以來，關於藥商於刊播藥物廣告前應將所有文字、圖畫或言詞申請中央或直轄市衛生主管機關核准之規定，未曾變更，是原告自難諉為不知；縱認其確實不知有此法規，然以其長期從事醫療器材之相關業務，理應知悉上開規定，卻應注意、能注意而疏於注意上開法規，顯有過失，則原告之違規行為仍應予以處罰，原處分並無違誤。

3.至原告另稱：本件應該由相關機關先行勸導、通知改善，之後若原告違規行為未改善，再予處罰等語，惟查，依原告之違規行為，藥事法並無關於應先限期改善後始得處罰之規定，是原告之前揭主張即屬無據，尚難憑採。

五、綜上所述，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

六、末以，本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另予逐一論述。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。