臺灣桃園地方法院103年度原易字第31號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 103年度原易字第31號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃惠民

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第280號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，禁止非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年7 月10日上午11時許，在桃園市平鎮區○○路○○路○段000 巷00弄00號其友人徐鈺量之住處，於不知甲○○（真實姓名及年籍詳卷）係未成年之人之情形下，以將愷他命用卡片磨成粉末後，摻入香菸之方式，轉讓摻有愷他命之香菸予未成年人甲○○施用，嗣為警方於上址查獲甲○○施用愷他命而循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（業已改制為桃園市政府警察局）平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查，本件證人丁○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述；證人甲○○於檢察官訊問時之證述（因證人甲○○斯時未滿16歲，依法無庸具結），其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌前開證人之陳述乃親身經歷、見聞本案事實欄所示之犯行，且渠2 人之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，復證人丁○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性；另甲○○亦經檢察官告知，其雖無庸具結，但仍應據實陳述後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。

二、本件以下認定事實所引用之非供述證據，檢察官、被告及其指定辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件轉讓第三級毒品犯行具有關聯性，故本件認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何前揭轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊確有於前揭時、地施用愷他命，然伊當日所施用之愷他命，係甲○○無償提供予伊施用，當時係因伊要前去找徐鈺量喝酒，結果徐鈺量不在，但因徐鈺量先前有告知伊，丁○○與甲○○係男女朋友關係，伊想說甲○○與丁○○皆有在施用愷他命，遂詢問丁○○有無愷他命，甲○○即表示其包包裡係有愷他命。且伊於本件案發前，伊根本未曾見過甲○○。另被告之指定辯護人替被告辯以：被告僅係做工之人，收入有限，不太可能提供愷他命予甲○○施用。況本件之目擊者僅有甲○○及與甲○○交好之丁○○指證，且被告離開前開處所後，不久員警即上門查緝，甲○○因而遭帶往警局製作筆錄；另丁○○身為通緝犯之身分亦因而遭到緝獲，無法排除渠2 人於適當之機會挾怨報復被告或被告太太之可能云云。經查：

（一）證人甲○○於檢察官訊問時證稱：伊有於102 年7 月10日於平鎮區○○路○○○段000 巷00弄00號房間內吸食愷他命，當時係被告問伊要不要用愷他命，伊說伊不要，被告就給伊1 支菸，稱該支菸僅係普通菸，伊就拿來抽，伊才知道該支菸係有愷他命，伊並將該支摻有愷他命之香菸全數抽完，伊抽完後，大約過20分鐘，即有人敲門，當時丁○○以為係屋主徐鈺量回來了，結果上門是警察；嗣於本院審理時證稱：伊有於102 年7 月10日上午11時許，在平鎮區○○路○○路○段000 巷00弄00號之房屋內，該處係伊綽號「阿量」友人之住處，伊係去找伊朋友「阿量」，且伊係於該日前幾天即住在「阿量」之住處。而被告於102 年7 月10日上午時，亦有前來「阿量」之住處，除本次之外，伊先前有於「阿量」之住處見過被告1 次，伊僅知道被告之綽號係「阿民」，其他關於被告之事情，伊即不清楚了。當時在「阿量」之住處內，除了伊與被告外，另外還有丁○○。而被告有先用愷他命香菸之方式，讓伊施用愷他命，後來被告還有問伊，要不要直接用拉的方式施用，伊即表示不要。後來，被告之太太即前來把被告帶走，且於被告離開約10至15分鐘後，員警即上門查緝等語（見102 年偵字第24868 號卷第30頁、第31頁；103 年原易字第31號卷第92頁正面至第95頁正面）。是依證人甲○○前開所證，可徵其迭於檢察官訊問、本院審理證述時，就其有於前揭時、地以抽摻有愷他命之香菸施用愷他命，且該支香菸係由被告提供予其施用等情，前後證述情節一致，並無有何明顯瑕疵可指。

（二）又證人丁○○於檢察官訊問時證稱：伊於102 年7 月10日有遭警帶往警局接受訊問，因伊有遭到通緝，依係於朋友徐鈺量位於平鎮區○○路○○○段000 巷00弄00號之住處遭警查緝。當時係因徐鈺量要出門上班，而徐鈺量之父親行動不便，且伊與徐鈺量之交情很好，伊就前去徐鈺量家中照顧其父親。至於甲○○伊也認識，係因徐鈺量而認識，因甲○○經常至徐鈺量家中，伊也常到徐鈺量之家裡，所以才認識甲○○。而伊於102 年7 月10日本來跟甲○○在徐鈺量前開住處看電視，後來綽號「阿民」的人亦有前來徐鈺量之住處，而「阿民」來了之後，伊即去幫徐鈺量之父親倒茶，倒完茶回到房間之後，伊就看到「阿民」與甲○○1 人1 根在抽菸，因伊先前聞過愷他命之味道，故伊知道渠2 人所抽的菸係摻有愷他命，之後「阿民」即在睡覺，大約過了15分鐘，「阿民」睡起來後，「阿民」的老婆就過來一直罵「阿民」，而把「阿民」帶走。而伊會知道該名女子即係「阿民」的老婆，係因先前有1 次該名女子也有過來一直罵「阿民」，表示「阿民」又想來吸免費之毒品，然後就把「阿民」帶走，該次因徐鈺量也有在場，伊有問徐鈺量該名女子是何人，徐鈺量即表示係「阿民」之老婆。而「阿民」走了沒多久後，警察就來了等語；嗣於本院審理中證稱：伊有於102 年7 月10日至徐鈺量位於平鎮區○○路○○○段000 巷00弄00號之住處，當時係因徐鈺量要去上班，拜託伊照顧其父親。而當天在徐鈺量前開住處之人，有伊、被告及甲○○，當時係甲○○先來，被告後來才前來徐鈺量之住處。而被告及甲○○有在抽摻有愷他命之香菸，伊會知道香菸內摻有愷他命，係因伊先前有聞過，故伊知道係愷他命。但被告與甲○○所施用之愷他命係如何而來，伊不清楚，因伊當時係在幫徐鈺量之父親倒水，但甲○○抵達徐鈺量住處時，並沒有跟伊講說其有攜帶愷他命，且伊先前也沒看到甲○○有拿愷他命出來施用，而係隔了數個小時之後被告才前來，而伊在被告及甲○○抽摻有愷他命之香菸前，伊有看到被告用卡片在磨毒品，因被告及甲○○嗣後有在施用愷他命，故伊想說被告用卡片所磨的東西應該係愷他命。而被告與甲○○在抽摻有愷他命之香菸之後，被告還有問甲○○要不要用拉的，當時甲○○有拒絕說不要等語（見102 年偵字第24868 號卷第36頁至第38頁；103 年原易字第31號卷第36頁正面至第37頁背面）。而證人丁○○於檢察官訊問時，其係證稱102 年7 月10日前來徐鈺量住處之男子即為綽號「阿民」之人，且其嗣於本院審理中，業已明確證稱，該日前往徐鈺量上開住處之人即為被告；復參酌被告於檢察官訊問時，業就其綽號係「阿民」乙節陳稱明確（見103年偵緝字第280 號卷第16頁），是認證人丁○○前開於檢察官訊問時所指稱之「阿民」，即為本件之被告無訛。則依證人丁○○前開所證，可知其於檢察官訊問、本院審理時，就本件案發之時，被告係最後抵達徐鈺量前開住處，且其替徐鈺量之爸爸倒水後，即看見被告與證人甲○○在抽摻有愷他命之香菸乙節，前後證述情節全然一致。而審酌證人丁○○與本件訴訟毫無利害關係，其僅係就其前開親身經歷、見聞而為陳述，其豈有故意為不實證詞之理；復證人丁○○前揭證稱，其有見聞被告與甲○○係有於前揭時、地施用愷他命乙節，業經被告供承在案，並據證人甲○○陳稱明確，且有桃園縣政府警察局（現已改制為桃園市政府警察局）平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司102 年8 月1日UL/2013/ 00000000 號濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見103 年度偵緝字第280 號卷第22頁、第23頁）。甚且，證人丁○○並能就被告與證人甲○○抽摻有愷他命之香菸後，被告尚有詢問甲○○是否要用拉的方式施用及被告嗣後係遭其老婆前來帶走等情均能明確指出，苟證人丁○○未親身經歷上情，又豈能就如斯細節如此鉅細靡遺之描述，更與證人甲○○前揭於本院審理中證述情節互核相符，益徵證人丁○○前開所證，應非子虛，堪認可信。

（三）是依證人丁○○前開所證之情，可見其於檢察官訊問、本院審理中均係稱，其於倒水予徐鈺量之爸爸後，即見被告與證人甲○○在抽摻有愷他命之香菸，且證人丁○○於本院審理中更證稱，因其當時前去倒水，故不清楚被告與證人甲○○所施用之愷他命究為何人所有等語明確，已徵證人丁○○並未見聞該等愷他命究係何人所有。然審酌證人丁○○於本院審理中就其於被告、證人甲○○抽摻有愷他命之香菸前，即看見被告以卡片在磨東西，且因嗣後見聞被告與證人甲○○有在施用愷他命，故其才想說，被告以卡片研磨者，即係愷他命等情陳稱明確；另證人丁○○、甲○○亦均證稱，被告尚有詢問證人甲○○愷他命係否要用拉的方式施用等語明確。復證人甲○○迭於檢察官訊問、本院審理中均證稱，其所施用之愷他命即係被告所提供，是衡情該愷他命若非係被告所有，豈有由被告先行以卡片就愷他命加以研磨，甚而於證人甲○○抽摻有愷他命之香菸後，還特意詢問證人甲○○係否要用拉的方式施用愷他命等舉止。又參酌證人丁○○於本院審理時亦證稱，證人甲○○抵達徐鈺量前開住處數小時後，被告才前來，且證人甲○○於被告前來徐鈺量之住處前，並未有施用愷他命之情形，則若證人甲○○所施用之愷他命並非被告所提供，又豈會恰於被告抵達後，證人甲○○始有施用愷他命之舉止。是認證人甲○○證稱，其當日所施用之愷他命係由被告提供乙情，應屬可信。而反觀被告雖於本院審理中辯稱，其曾聽聞徐鈺量表示，證人丁○○與甲○○間係男女朋友關係，其當日係詢問證人丁○○有無愷他命，而證人甲○○遂表示其包包內尚有一些愷他命云云。然被告前於檢察官訊問時係辯稱：伊不認識甲○○及丁○○，伊曾經前往徐鈺量之住處，係因伊要找徐鈺量喝酒聊天；嗣於本院103 年6 月24日準備程序時又辯稱：伊有於102 年7月10日上午11時許，前往伊朋友徐鈺量位於桃園市平鎮區○○路○○○段000 巷00弄00號之住處，想要去找徐鈺量喝酒，當時伊沒有碰到徐鈺量，但有遇見一男一女，該名男女大概都是30多歲，伊與渠2 人未有任何之交談，伊僅係問徐鈺量有無在家，當時該名男子有回答伊，而伊與在場之女子則未講到任何之話語（見103 年度偵緝字第280號卷第16頁；103 年審原易字第75號卷17頁背面、第18頁正面），已徵被告迭於檢察官訊問、本院103 年6 月24日準備程序暨本院審理中前後所辯情節全然迥異。誠若被告於本院審理中辯稱，係證人甲○○於前開時、地將愷他命轉讓予伊施用乙節係屬實情。則被告於遭警方移送其有於前揭時、地轉讓愷他命予證人甲○○，甚而嗣後遭檢察官提起公訴時，被告豈有不將上情托出之理，其反而多係辯以，其僅係前往前開處所找徐鈺量喝酒而已，更於本院103 年6 月24日準備程序時強調其未曾與在場之女子說過話，已見被告所辯之情，顯係悖於情理。此外，被告於本院審理中雖又指稱，證人丁○○、甲○○係男女朋友關係云云，然遑論證人丁○○、甲○○迭於檢察官訊問、本院審理中，均未曾陳稱渠2 人係屬男女朋友關係；復被告前於檢察官訊問、本院103 年6 月24日、103 年8 月22日準備程序暨本院103 年10月13日審理期日，證人丁○○以證人之身分到庭證述，而經本院請被告就證人丁○○之證詞表示意見時，被告均未曾提及證人甲○○及丁○○間係男女朋友關係，則其嗣於本院104 年5 月11日審理期日時，始又表示證人丁○○、甲○○係男女朋友關係，指摘渠2人之證詞不足採信，顯係臨訟杜撰卸責之詞，不足為據。則被告有於前揭時、地，以卡片將愷他命磨成粉末後，將之摻入香菸內，轉讓摻有愷他命之香菸予證人甲○○施用之情，堪以認定。

（四）至被告之指定辯護人雖辯以，證人丁○○於本件事發之際，係通緝犯，且依證人丁○○所證述之情節，可知被告甫離開徐鈺量住處不久後，員警即上門查緝，證人丁○○恐因此而挾怨報復被告云云。然徵之證人丁○○前揭所證之情，可知其於檢察官訊問、本院審理中，均未曾證稱證人甲○○所施用之愷他命係由被告所提供，其反於本院審理中證稱，其不清楚證人甲○○所施用之愷他命係何人所有等語明確。衡情證人丁○○若欲就其因本件而遭警緝獲其係通緝犯，進而欲對被告予以報復，其大可直接證稱其有見聞被告提供愷他命予證人甲○○施用即可，又豈會為前揭證述之內容。被告指定辯護人所指，無足憑採。再證人甲○○雖於本院審理中證稱：被告於遭其太太載走後，不久員警隨即上門，當時員警表示，係有1 對夫妻報警，始前來查緝，但因被告當時施用愷他命已呈現頭昏之狀態，走路搖搖晃晃，故伊認為告密者應該係被告之太太等語（見103 年原易字第31號卷第94頁背面），然證人甲○○於該次審理期日時亦證稱：伊雖擔心施用愷他命恐面對刑責，且亦恐遭受來自家庭、學校之責難，且伊亦認為本次遭查緝係因被告太太告密所致。但伊並無因此而稱愷他命之來源係被告等語明確（見103 年原易字第31號卷第95頁正面）。而審酌縱證人甲○○認其會遭警緝獲其有施用愷他命之舉，係因被告之太太告密所致。惟證人甲○○是否因此即有被告指定辯護人所指之攀誣被告之情，尚嫌速斷。況證人甲○○若意欲誣陷被告，其大可於本院審理證述時，否認其有懷疑被告太太告密之情即可，又豈有大方就其懷疑被告太太告密乙節陳稱明確之舉，益見證人甲○○並無挾怨報復被告之舉。而被告之指定辯護人雖又辯以，被告僅係做工之人，其豈可能請證人甲○○施用愷他命云云。然審酌愷他命之價格尚非高昂，且本件被告所轉讓之愷他命，亦僅係摻在香菸中提供予證人甲○○施用，衡情所轉讓之數量僅有些許，況現今與不熟識之人外出遊玩，而任意將毒品提供予他人使用之情，亦非罕見；復依卷內資料所示，亦無從認定被告之經濟狀況確屬不佳，是被告之指定辯護人徒以被告收入不豐，故不可能無償提供愷他命予證人甲○○施用置辯，更屬無稽。

（五）而證人甲○○雖於檢察官訊問時證稱，被告拿香菸給其抽時，係向其佯稱該香菸僅係一般之香菸，其係於抽了該支香菸後，始知悉裡面摻有愷他命云云。然審酌證人甲○○於檢察官訊問時即證稱，被告有先行詢問係否要用愷他命，始將該支香菸交予其抽用等情明確，且參以證人丁○○前開於本院審理時更就被告係有先以卡片磨愷他命之情陳明在案，則斯時證人甲○○既亦有在場，其豈會不知被告有將愷他命摻入香菸內，證人甲○○該部分之證詞，已然有疑。再者，證人甲○○前於檢察官訊問時即證稱，其於本案事發前，因徐鈺量有交給其3 支香菸，而該3 支香菸內係摻有愷他命，其嗣後有與同學王文芳抽用該香菸等語明確（見102 年偵字第24868 號卷第31頁正面），已徵證人甲○○前已有施用過愷他命之經歷，復其於該次檢察官訊問時更證稱，其有將被告交付之摻有愷他命之香菸全部抽完（見102 年偵字第24868 號卷第31頁），是若證人甲○○不知香菸內係摻有愷他命，且又不欲施用愷他命，其又豈會將該支菸全數抽完，益見證人甲○○前開證稱，被告交予其香菸之際，其並不知該香菸內係摻有愷他命云云，顯係不實，不足採信。

（六）至檢察官公訴意旨雖認，被告係有轉讓愷他命予未成年人之行為。然按兒童及少年福利法第70條第1 項前段所規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之，最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照。從而，依同一法理，被告是否構成毒品危害防制條例第9 條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品之行為，而有加重其刑之適用，行為人自應對其所轉讓之對象係為未成年人乙節，主觀上應有所認識，方得適用前開之規定。查被告行為時係成年人；另證人甲○○則係88年3 月出生，證人甲○○於案發時，年僅14歲為未成年人等情，有渠等之個人戶籍資料在卷可稽（見102 年偵字第24868 號卷第4 頁、第13頁）。然查，被告於本院審理中供稱，其僅見過證人甲○○1 次，對其並不認識等語。而證人甲○○於本院審理中則證稱：伊連同本件發生時，僅見過被告2 次面，但伊不認識被告，且伊本次與被告碰面時係身著灰色長版無袖上衣及短褲之便服服裝，被告就伊年齡、就學狀況根本不知道等語（見103 年原易字第31號卷第93頁背面），是依證人甲○○前揭所證，其就與被告見過1 次面或2 次面雖與被告所陳情節係有不合，然審酌證人甲○○明確證稱，其與被告並未熟識，且被告就其年齡、就學情形均不知悉，而參以證人甲○○遭警查緝當日，而於警局內所拍攝之照片所示（見102 年偵字第24868 號卷第13頁），其確係身著便服，與其前開證稱情節相符，復證人甲○○迭於檢察官訊問、本院審理中均證稱，被告確有轉讓愷他命予其施用，益見證人甲○○並無迴護被告之情，則其前開證稱，被告不知其年齡、就學狀況之情，自屬可信。另審酌現今尚未成年之人，因打扮、穿著較為成熟，或因談吐十分流暢，而遭人誤認其業已成年，非屬罕見，而被告與證人甲○○接觸之時間既為短暫，且渠2 人碰面之際，證人甲○○因身著便服，被告因而誤認證人甲○○業已成年，亦非毫無可能，復卷內又無其他證據足資佐證被告主觀上已明確知悉證人甲○○係未成年，則依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定。是本件僅得認定被告不知證人甲○○尚未成年。

二、從而，被告前開犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓。又按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5 項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，另依同法第9 條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條例規定加重其刑至二分之一」。查被告本件否認其有轉讓愷他命予證人甲○○施用，復本件未扣得任何之愷他命，已無從認定被告原持有之愷他命數量之淨重達20公克以上。又被告係將愷他命粉末摻入香煙內，轉讓予證人甲○○施用，業於前述，而該方式所施用之愷他命數量本即有限，可徵被告為上開轉讓愷他命犯行時所轉讓之愷他命數量之淨重應未達20公克。則被告前開持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）；又被告轉讓予證人甲○○所施用之愷他命數量，既未達淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8 條6 項規定之適用；另被告並不知悉證人甲○○係未成年人，業經本院認定如上，故亦無毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑之適用，均予敘明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。至公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條之轉讓第三級毒品予未成年人罪，容有未洽，惟基本事實同一，復經檢察官、被告及其指定辯護人實質辯護，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴之法條。

（二）又依行政院衛生署食品藥物管理局民國99年3 月19日FD A消字第0000000000號函、99年4 月9 日FDA 管字第0000000000號函及檢附許可文件，雖可知愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第3 級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆。而本件被告所轉讓之方式，係將愷他命粉末摻入香菸供證人甲○○施用，與前開核准之針劑雖有不符。然按愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。而衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。況且，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102 年度台上字第4972號、101 年度台上字第5045號判決意旨參照）。經查，被告否認其係有轉讓愷他命，且稱其於本件案發時，根本沒有愷他命，而被告所辯，雖屬不實，然審酌卷內並無證據證明被告係屬毒品上游之賣方，是僅得罪疑惟輕，而有利認定被告係屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告之教育程度僅為國中畢業，此有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見103 年審原易字第75號卷第10頁），堪認被告並無法律或醫學專業背景。是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。據此，本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1 項罪責相繩，附此敘明。

（三）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷他命予證人甲○○施用，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，且其犯後矢口否認犯行，犯後態度不佳；兼衡其個人之品行、智識程度、犯罪之動機、目的及轉讓之數量僅有些許等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（四）至被告先以卡片將愷他命磨成粉末後，再將愷他命之粉末摻入香菸內而轉讓予證人甲○○施用，該卡片雖可認係供被告為本件轉讓第三級毒品愷他命犯行時所使用之物，然該卡片既未扣案，又無證據證明該卡片確屬被告所有，亦無相關證據可資證明該卡片現仍存在，復卡片亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。