臺灣桃園地方法院106年度簡上字第249號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第249號

上訴人

即被告

吳永斌

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106 年3 月30日所為106 年度壢簡字第383 號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第41號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前於民國103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度毒聲字第435 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，於104 年9 月25日因無繼續施用傾向而出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第4912號為不起訴處分確定，詎仍不知戒除毒癮，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內之105年7 月1 日晚間6 時27分（聲請簡易判決處刑書誤載為上午10時54分）為警採尿時起回溯120 小時內某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命乙次。嗣於105 年7 月1 日因通緝身份遭警查獲，經警發現其係毒品列管人口，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書於同年7 月1 日晚間6 時27分許採集其尿液送驗後，結果檢出安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上第664 號判例、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等為憑。訊據被告堅詞否認施用甲基安非他命，辯稱：雖然伊是毒品列管人口，但伊都有定時去驗尿，而且伊是因為妨害自由案件被通緝，警察卻對伊強制採尿，警察執法過當等語。經查：

㈠、被告因妨害自由案件經本院以桃院豪刑勤緝字第318 號發布通緝，嗣於105 年7 月1 日為警逮捕到案，且因拒絕員警採集尿液送驗，經員警向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發許可書，嗣員警持檢察官核發之鑑定許可書將被告帶往楊梅天晟醫院進行強制採尿，被告於105 年7 月1 日晚間6時27分接受採尿，而被告之尿液經送往台灣檢驗科技股份有限公司鑑定後，檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有查補逃犯作業個別查詢資料報表、桃園市政府警察局楊梅分局鑑定聲請書、臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見105 年度鑑許字第11號影卷，第1 至5 頁、第8 頁、第15頁）。

㈡、按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書」、「依第20條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」、「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之」，毒品危害防制條例第25條第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。依上開毒品危害防制條例第25條第3 項所授權行政院訂定之採驗尿液實施辦法第8 條規定：「執行保護管束者依本條例第25條第1 項規定，於保護管束期間內執行定期尿液採驗者，其採驗期間如下：

一、保護管束期間開始後前2 個月內，每2 週採驗一次。二、保護管束期間開始後第3 個月至第5 個月，每1 個月採驗一次。三、所餘月份，每2 個月採驗一次」、「犯本條例第10條之罪與他罪合併定執行刑之假釋付保護管束者，其定期採驗尿液期間，為1 年6 個月。期間內之尿液採驗次數，依前項規定辦理」、「前項保護管束期間不滿1 年6 個月者，採驗尿液期間至保護管束期滿止；保護管束期間超過1 年6個月者，超過部分，執行保護管束者於必要時，仍得採驗尿液」；第9 條規定：「警察機關依本條例第25條第2 項規定執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」；第10條規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」。是以，依據上開採驗之類型規定，分為定期尿液採驗（毒品危害防制條例第25條第1 項、第2 項、採驗尿液實施辦法第8 條、第9 條）及有事實可疑為施用毒品時之尿液臨時採驗（毒品危害防制條例第25條第1 項、採驗尿液實施辦法第10條）。被告前於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度毒聲字第435 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣於104 年9 月25日因無繼續施用傾向而出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第4912號為不起訴處分確定，被告於上揭觀察、勒戒處分執行完畢後，於104 年9 月26日至106 年9 月25日之2 年期間被列為毒品列管人口，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、列管人口基本資料查詢等附卷可參（見105 年度鑑許字第11號影卷，第6 頁），其係毒品危害防制條例第25條第2 項所指定應定期採驗尿液之人無誤，且若警方有事實足疑被告施用毒品時，亦可隨時對其採驗尿液。是以，本院應審究者厥為警方向檢察官聲請核發鑑定許可書後，於105 年7 月1 日晚間6 時27分對被告進行強制採尿，是否合乎法律規範。

㈢、依卷附105 年7 月1 日員警之報告所載：「甲○○現為臺灣桃園地方法院發布妨害自由通緝在案，因遭本分局員警查緝到案，經查吳嫌為本分局毒品列管人口，列管日期為104 年9 月25日至106 年9 月25日止，吳嫌拒絕本分局員警採集尿液送驗，顯有施用毒品情事，故陳請核發強制調驗尿液許可書」（見105 年度鑑許字第11號影卷，第5 頁），從而，本案被告於105 年7 月1 日係因通緝身分遭員警逮捕到案，並非員警通知其應於一定時間前往採尿而無正當理由不到場，或依定期採尿通知前往後拒絕採驗，則若員警仍欲對被告進行臨時強制採尿，必須有事實可疑被告有施用毒品，苟無可疑為被告施用毒品之事實存在，自不能對被告為強制採尿。揆諸施用毒品者固因生理上的成癮性、心理上的依賴性及同儕友人之影響，而再犯率甚高，致有毒品危害防制條例第25條之定期採驗尿液規定，以預防其再犯，惟其所犯案件既已執行完畢，已非受刑人之身分，即應享有完整的人權保障，並期待其能早日回歸社會正常生活；縱因毒品犯之特性而有上開採驗尿液規定以預防其再犯，亦應遵循最小侵害原則，以符合正當法律程序，尚不能僅因其為毒品列管人口，即率爾帶其至警局採驗尿液，干擾其正常生活，如此除侵害其基本人權外，並可能因此引發其反感，無法達成再社會化之目的，當非上開法律之規範意旨。本件被告為毒品列管人口以及單純拒絕員警對其採集尿液送驗，不能作為有施用毒品嫌疑之認定，否則豈非一旦成為毒品列管人口且拒絕員警採尿，即須任憑警員隨時命其採驗尿液？此不但侵害人權至鉅，亦違反毒品危害防制條例第25條第1 項所揭櫫必須輔以相當事實判斷有施用毒品之嫌方可強制採尿之立法意旨。而當時被告遭警方逮捕之時，是否有攜帶毒品或施用毒品器具在身，或是否呈現施用毒品後之身心狀況，諸如精神不濟、語無倫次、答非所問、行動遲緩、眼神渙散，依現存卷證資料無法查明，則員警究係依據何種相當事實判斷被告疑似施用毒品，已屬無從證明，本件顯不符前開採驗尿液實施辦法第10條隨時採驗之規定。

㈣、固然，本件員警曾聲請檢察官核發鑑定許可書，似乎係在有令狀依據之情形下強制採集被告尿液。然若無事實可疑被告施用毒品，依毒品危害防制條例第25條規定，員警本不得報請檢察官許可後對其進行強制採驗，亦不得違反被告意思強制採驗後再報請檢察官補發許可書，若不依此解釋，將使第一線之偵辦員警認為一旦取得檢察官核發之鑑定許可書，即可忽略「有事實可疑為施用毒品時」之重要判斷，在在非毒品危害防制條例第25條之立法意旨。從而，本案員警雖有取得檢察官核發之鑑定許可書，因卷內資料無法證明被告因通緝遭逮捕到案時有疑似施用毒品之相當事實存在，尚不因上開檢察官鑑定許可書之核發即正當化強制採集被告尿液之程序。

㈤、再依刑事訴訟法第205 條之2 規定，司法警察（官）固得因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，然其前提須為經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，且採取尿液更須有相當理由始可為之。本件被告固然係因通緝身分而逮捕，符合上開條文所稱「經逮捕到案之被告」，然依前述之說明，本案欠缺可疑被告施用毒品之事實，員警自不得援引此規定為強制採尿，附此敘明。

㈥、被告遭採集之尿液既屬違反法定程序而取得，則應再探究此違法取得之尿液可否作為證據。查，被告所涉犯者為施用第二級毒品罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑，衡其罪刑非重，且僅戕害自身，並未直接侵害他人或國家社會法益，犯罪所生危害非鉅，而員警為求簡便致對法定程序有所忽略，違法採尿對被告權益之侵害，已大於原欲保護之公共利益，倘仍同意將被告所採尿液作為證據，恐造成員警因循陋習、繼續忽視法定程序重要性之結果，而須立即導正觀念，使其依循正確之法律程序取證。況被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無立即保全證據之急迫性，倘承辦員警確信被告為毒品調驗人口，警方儘可發通知書請被告到案接受調查，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205 條之2 規定，對被告強制採取尿液送驗後，必然可依此等法定程序獲得被告施用毒品之證據。綜上，本案被告經採集之尿液證據，應無證據能力。

㈦、按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則，此觀我國刑事訴訟法第158 條之4 規定即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158 條之4 之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。申言之，若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不必然應依權衡原則排除其證據能力。反之，本於實質保護之法理，自當同有該相對排除規定之適用。本案被告經採集之尿液，經警送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定後，固確認該尿液中含有安非他命、甲基安非他命陽性反應，業如上述，然該鑑定標的物（即被告經採集之尿液）之取得既有前述違背法定程序之情形且經本院依刑事訴訟法第158 條之4 規定排除其證據能力，則以該尿液做為鑑定標的所取得之濫用藥物檢驗報告復與先前之違法情形具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦應認有相對排除規定之適用，而無證據能力。

四、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。本案前開尿液檢驗報告既經排除不得採為證據，則本案並無其他證據足以證明被告有施用甲基安非他命之犯行，茲因檢察官對於聲請簡易判決處刑之犯罪事實既應負提出證據及說服之實質舉證責任，本件檢察官認被告所涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利認定，是本件要屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。