臺灣桃園地方法院106年度訴字第602號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第602號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

NGUYEN VAN NGHIA（中文姓名：阮文義）

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

　　　　　　本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8542號、106 年度毒偵字第2328號），本院判決如下：

主文

事實

一、NGUYEN VAN NGHIA明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得施用、持有，竟仍為下列行為：

㈠NGUYEN VAN NGHIA基於施用第二級毒品之犯意，於106 年4月15日上午11時許，在桃園市桃園區中正路48巷某處，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡NGUYEN VAN NGHIA基於持有第二毒品之犯意，於106 年4 月16日上午9 時許，在桃園市桃園區中正路之泰OK舞廳附近，以新臺幣（下同）8,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子販入如附表編號1 至4 號所示之內含第二、三級毒品成分之物（其中持有第三級毒品部分未成立犯罪，詳後述參部分），而持有如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日下午3 時10分，在桃園市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得如附表編號1 所示之物。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告NGUYEN VAN NGHIA坦承不諱（見106 毒偵字2328號卷，下稱毒偵字卷，第6 頁至第11頁反面、第35至36頁、本院卷一第11至14頁、第32頁至第36頁反面、卷二第11至15頁），且被告為警查獲後所採集之尿液及其所持有之透明結晶2 包，經送驗後，均呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司106 年5 月5 日、106 年5 月4 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000 、UL/2017/00000000號）各1 份及刑案現場照片38張在卷可稽（見毒偵字卷第28頁、第55至56頁、106 年度偵字第8542號卷，下稱偵字卷，第25至27頁），復有如附表編號1 所示之扣案物可佐，足徵被告前開任意性之自白與事實相符，被告犯行堪以認定。又被告前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以104 年度毒聲字第142 號裁定送觀察、勒戒，於105 年2 月5 日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案記錄表及在監在押全國紀錄表可佐，被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內再犯本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應依毒品危害防制條例第10條處罰。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告NGUYEN VAN NGHIA於犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；而被告於犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。檢察官雖認被告前揭事實欄一、㈡之犯行，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，並以扣案之手機1 支及該手機之雙向通聯紀錄為佐（見偵字卷第52至55頁），惟上開證據僅得查知被告使用上開手機之情形，尚難證明被告有何意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意，而僅從被告持有如附表編號1 所示毒品之事實，亦難逕論被告係基於販賣之意圖而持有本案之第二級毒品甲基安非他命，此外，亦無其他積極證據足供認並被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意，自與販賣毒品未遂罪之成立要件有別，是難認被告有何販賣第二級毒品未遂之犯行，惟此部分之事實與持有第二級毒品之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒之處遇程序後，仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用毒品罪，無戒毒悔改之意，且無視於政府所推動之禁毒政策而非法持有第二級毒品，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，顯屬非是；惟念其犯後坦承犯行，尚有悔悟之意，並參以自述高中畢業之智識程度（見偵字卷第6 頁），以及其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠查扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命2 包，經送驗後，確含有甲基安非他命成分，如前所述，即應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之：又盛裝前開第二級毒品之包裝袋2 個，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，自應整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之甲基安非他命0.0022公克部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

㈡至扣案如附表編號2 至5 所示之物，尚難認與本案被告施用、持有第二級毒品犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告NGUYEN VAN NGHIA明知愷他命（俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於犯罪事實欄一、㈡所示之時、地，以新臺幣（下同）8,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子販入如附表編號1 至4 號所示之內含第二、三級毒品成分之物（其中持有第二級毒品部分業經論罪如前）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。

二、按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428 號判決意旨參照）。

三、經查，本案被告於犯罪事實欄一、㈡所載之時、地，確實因購入而持有如附表編號2 至4 所示之物等情，業據被告供承在卷（見毒偵字卷第6 頁至第11頁反面、第35至36頁、本院卷一第11至14頁、第32頁至第36頁反面、卷二第11至15頁）見本院卷第33頁）；而扣案如附表編號2 所示之物經送驗後，確含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，扣案如附表編號4所示之物經送驗後，確含有第三級毒品氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局106 年5 月23日刑鑑字第1060039553號鑑定書可憑（見偵字卷第79頁至第79頁反面），另扣案如附表編號3 所示之物經送驗後，確含有第三級毒品愷他命成分，則有台灣檢驗科技股份有限公司106 年4 月18日濫用藥用檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000）可佐（見偵字卷第第86頁），是被告確有持有如附表編號2 至4 所示之第三級毒品之事實，固堪認定。然就被告持有為數非少且已完成分裝之第三級毒品之行為，依通常生活經驗，尚不能排除為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，苟無確切事證，無從僅因被告持有之毒品數量多寡或物品分裝之方式，即以擬制推測其係基於販賣營利之意思而販入，或係以意圖販賣營利以外之原因持有毒品而嗣後興起營利販賣之意圖；而依被告於準備程序中供稱：伊所購入之毒品均係要自己施用，因為賣的人說買大量的話，會比較便宜，所以伊才會購買等語（見本院卷一第33頁、第34頁），尚難認定被告持有如附表編號2 至4 之毒品係要供販賣之用；而被告於為警查獲時，雖亦遭警扣得如附表編號5所示之手機1 支，且為警調閱該手機之通聯記錄（見偵字卷第52至55頁），然僅以扣案之手機及通聯紀錄，亦難證明被告持有上開第三級毒品有何販賣之主觀犯意；此外，卷內亦無其他積極證據足供認定被告遭扣案之第三級毒品係供被告販毒所用，自難僅以被告持有相當數量之毒品，即遽認被告係意圖營利販入第三級毒品，而已著手販賣毒品之行為。

四、綜上，檢察官之舉證尚不足以證明被告有何販賣第三級毒品之主觀犯意，此外，復查無被告有檢察官所指毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂之犯行，且被告所持有之第三級毒品數量，亦未達毒品危害防制條例第11條第5 項所規定純質淨重20公克以上之情形，本案即屬不能證明被告犯罪，就此部分本應為被告無罪之諭知，然此部分與本院前揭認定被告有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林宜賢到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。