臺灣桃園地方法院110年度訴字第701號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第701號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

江城

選任辯護人

左自奎律師(扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第36374 號），本院判決如下：

主文

事實

江城知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，並經公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所列管之禁藥，竟：

一、分別基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓甲基安非他命與他人，時間、地點、對象、情節各如附表編號1 至5 所示。

二、基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於陳賢毅請其幫忙購買甲基安非他命後，其與陳賢毅合資，購入甲基安非他命，再與陳賢毅一起施用、平分，而幫助陳賢毅施用，時間、地點、情節如附表編號6 所示。

理由

一、認定事實之證據及理由：

㈠訊據被告江城①就上開轉讓禁藥甲基安非他命5 次之事實（即附表編號1 至5 ），於本院民國110 年9 月6 日準備程序、110 年10月19日審判程序，均坦承不諱；②就上開幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實（即附表編號6 ），於本院上開審判程序，坦承不諱，並與證人陳賢毅於偵查中、本院上開審判程序之證述（其於偵訊時具結後證稱，附表編號1 至3 均為被告無償請其施用甲基安非他命，而附表編號6 則為其拿新臺幣〈下同〉1 萬元請被告幫忙買甲基安非他命，是其透過被告向被告賣家聯繫，被告去拿1 包甲基安非他命回來後，拿給其，與其一起施用，其偶爾會向被告拿錢，見偵卷第331 至333 頁、第449 頁正反面，至於其於本院上開審判程序之證述內容則詳如下述）、證人李卿煌於偵查中之證述（其於偵訊時具結後證稱，附表編號4 、5 均為被告無償請其施用甲基安非他命殘渣1 、2 口，見偵卷第319 至321 頁），大致相符，並有各該通訊監察譯文附卷可佐（與本案有關之譯文已編號為A1、A3、A4、A8、A10 、A2，前5 者依序對應附表編號1 至5 之轉讓禁藥部分，最後之A2則對應附表編號6 ，詳如偵卷第167 至173 頁反面），足見被告具任意性之自白與事實相符，可以採信。

㈡就附表編號6 ，起訴意旨固認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，但查：

⒈證人陳賢毅於本院上開審判程序具結後證稱：我欠被告約5 千元，我在譯文編號A2所講的，就是我在109 年4月22日晚間有去被告家將1 萬元拿給被告，之後被告才去拿毒品，我在被告家等被告。我是想說，其中5 千元順便還我欠被告的錢，其餘的5 千元，請被告幫我買甲基安非他命回來，一起吃，剩下的量一人一半分掉，等於說一人出5 千元，互不占對方便宜。我從來沒看過被告在賣毒品。另外我去被告家看到有甲基安非他命，就拿起來自己吃的那幾次，被告都沒有跟我收錢等語，並再三強調：因為我不認識藥頭也沒接觸，我才請被告幫我去外面買甲基安非他命回來，被告回來後，我跟被告一起施用，同時也是抵我之前跟被告借的錢。被告哪有賺，不要賠就好了等語（本院卷第136 至152 頁），此與證人陳賢毅於偵查中之上開證述內容，大致相符、互為補充，且事實上在初應警詢時，證人陳賢毅就明確表示此次是其叫被告幫忙買甲基安非他命（偵卷第43頁反面），而其更從未指稱被告有賣毒品給其，足見其證述之一貫性。以上與被告於本院上開準備程序、上開審判程序所供述：證人陳賢毅欠我5 千元，他到我家還我5千，再給我5 千，就是我跟他各出5 千元，合資買甲基安非他命。我去大英帝國遊戲場跟真實姓名年籍不詳、綽號「阿牛」的人以1 萬元買到3 公克多的甲基安非他命後，帶回家，證人陳賢毅在我家等待，我跟證人陳賢毅在我家一起施用並平分之情節（本院卷第87至88頁、第152 至153 頁、第157 頁）尚屬相符，自堪採信。

⒉若無營利意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，無償受他人委託，出面代購第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用範疇（最高法院108 年度台上字第1379號判決意旨參照），而販賣毒品與幫助施用毒品之區別，通常以行為人有無營利意圖、藉以獲利之行為為準。本案譯文編號A2中雖顯示，被告與證人陳賢毅對話時，被告問：「你要過來嗎？」，證人陳賢毅反問：「要等嗎？」，被告答：「好，等你」，證人陳賢毅問：「不用等是嗎？」，被告答：「對」、「1 萬5 喔」，證人陳賢毅稱：「1 萬啦」，被告答：「好」等語（偵卷第169 頁），但以上對話僅足以證明，此次是被告要等證人陳賢毅拿談好的1 萬元過來，與證人陳賢毅、被告上開所述情節，尚無不合，憑此並不足以證明被告有基於營利之意圖，販賣甲基安非他命給證人陳賢毅之事。且觀察此次經過，被告係在證人陳賢毅到其住處交付1 萬元給其後，前往他處，以其與證人陳賢毅各出5 千元所合資之1 萬元，購入甲基安非他命並返回其住處，再與證人陳賢毅一起施用、平分所購得之甲基安非他命，可見其受託出面代購，乃屬無償，也未向委託人即證人陳賢毅多討取金錢或毒品，其所為並發生便利證人陳賢毅施用之結果，證人陳賢毅亦已堅決證稱自己不認識藥頭，也從未看過被告賣毒品，此次是請被告幫忙買毒品等語，有如上述，則依上開見解，被告所為應僅屬幫助施用範疇。此外，若被告將毒品交付他人是要販賣營利，則其在附表編號1 至5 之多次毒品交付過程中（尤其編號1 至3 之對象均為證人陳賢毅），大可藉機向對象索取金錢，怎會捨此不為，反均是無償提供，為證人陳賢毅、李卿煌所證述一致？況毒品價昂，即使願意無償分享，數量應當不會太多，才屬合理，而本案被告無償轉讓時，確也只有轉讓少許，此有證人李卿煌上開證稱每次僅無償獲得殘渣1 、2 口；就證人陳賢毅部分，在相關之譯文中，亦言明：「可以小口喔」、「一樣嗎？」、「嘿呀」（偵卷第169 頁反面至第171 頁）可憑。綜上足見，被告確有可能不為營利，幫助他人取得要施用之毒品。是以，被告於偵查中對此次雖係以另套說詞為對，但既然卷內除上以外，別無證明其確有基於營利意圖且應負販毒重責之積極證據，則基於罪疑惟輕原則，本院僅能認定其有幫助證人陳賢毅施用甲基安非他命之行為如上。

二、論罪科刑：

㈠甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，亦屬毒品條例第2條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3 條第2 項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法規競合，基於適用標準明確、充分評價不法、避免刑罰不公等原因，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。準此：

⒈就附表編號1 至5 所示之轉讓甲基安非他命行為，因卷內無證據證明被告各該次所轉讓之數量，已達行政院依毒品條例第8 條第6 項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所示之淨重10公克或以上之數量，且各該次受轉讓之對象均非未成年人或懷孕婦女（證人陳賢毅、李卿煌各為56年生、64年生之男子，於被告上開轉讓行為之時間點109 年，顯均已成年），自無從適用毒品條例第8 條第6 項、第9 條之規定而加重其刑，揆諸上開說明，即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論處。是核被告就附表編號1 至5 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又

①藥事法對於持有禁藥之行為未設刑事罰則，故被告於各該次轉讓前持有甲基安非他命之行為，均不另處罰。

②起訴意旨雖執最高法院109 年度台上大字第1089號裁定之提案理由，認被告就上開轉讓行為均係涉犯毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌，然起訴書內已提及被告亦可能涉犯轉讓禁藥罪，本院並於上開準備程序諭知被告就此另涉犯轉讓禁藥罪，而給予當事人、辯護人攻防、辯論之機會，是本院自得依最高法院大法庭上開裁定意旨，按轉讓禁藥罪論處。

③最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨固指明，行為人轉讓甲基安非他命之行為，於擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處時，若其於偵查中、歷次審判時均自白，仍得適用毒品條例第17條第2 項減輕其刑之規定減刑，但因本案被告於偵查中未曾就上開轉讓行為自白，其即無從依上開規定減輕其刑；最高法院雖經徵詢程序，於110 年度台上字第552 號判決達成大法庭統一見解功能而認，被告轉讓甲基安非他命與成年男子，於擇法定刑較重之轉讓禁藥罪論處時，如被告供出甲基安非他命來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍有毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用，但因本案被告僅泛稱其毒品來源為「阿牛」，不知道住哪裡，其也不要找「阿牛」（本院卷第87至88頁），顯不能認其已供出來源，自亦無從依上開規定減免其刑，均併敘明。

⒉核被告就附表編號6 所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪，並按刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。又於此部起訴之同一基本社會事實範圍內，經本院調查結果，認其係犯起訴法條（即販賣第二級毒品罪）以外之上開罪名，本院已於上開審判程序為起訴法條變更之諭知，並給與當事人、辯護人辯論之機會而保障程序權，是本院自得變更起訴法條並論斷如上。

㈡被告就上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰（共6 罪）。

㈢最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定指明：「就（轉讓甲基安非他命之行為，以轉讓禁藥罪論處之）量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8 條第2 項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。」。之後，最高法院於110 年度台上字第3821號刑事判決，即以該案行為人對轉讓禁藥甲基安非他命與他人之行為，於偵查及歷次審判中均供承不諱，有毒品條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，將原認不應適用該減刑規定之第二審判決撤銷，而自為判決，並在依該減刑規定予以減刑後，判認該案行為人為累犯，量處有期徒刑6 月確定。故在行為人無償轉讓甲基安非他命與他人之情形，縱使以法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」之轉讓禁藥罪論處，但因屬輕罪之轉讓第二級毒品罪之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」，所設之最低法定刑乃有期徒刑6 月，反較轉讓禁藥罪之最低法定刑即有期徒刑2 月為高，於量刑時即不宜低於該輕罪之最低法定刑，以免偏失、不平。準此，審酌被告知悉甲基安非他命之施用、幫助施用，不僅戕害健康，亦對於社會國家具有潛在危害，竟仍5 次無償轉讓甲基安非他命與他人施用，又藉合資及無償出面購入之方式幫助他人施用1 次，足以助長施用毒品歪風，實屬不該。然其犯後於本院終能坦承各該犯行（無毒品條例第17條各項所示之減輕、減免其刑規定之適用），態度尚可，且所涉毒品數量非鉅。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、暨其品行、智識程度等一切情狀，分別量處如附表各該編號所示之刑，並就附表編號6部分，諭知易科罰金之折算標準。此外，就其所犯附表編號1 至5 所示之轉讓禁藥5 罪，因皆屬同類犯罪，犯罪手法亦均相同，受轉讓之對象更僅2 人，當得酌定較低之應執行刑，爰基於其責任非難重複程度、定應執行刑之恤刑目的、罪刑相當原則、比例原則及矯正效益，定其應執行之刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。

本案經檢察官王晴怡提起公訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 林大鈞