臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一六О一號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一六О一號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三一

四二、三一四三號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治期滿，由本院於民國九十二年七月三十日以八十七年度訴字第五四九號為免刑判決。詎被告甲○○又於八十八年十二月十六日五時十分及九十年九月十八日二十二時四十五分往前各回溯二十六小時內某不詳時間，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，復於八十八年十二月十六日五時十分往前回溯九十六小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，先為警於八十八年十二月十五日二十三時許，在桃園縣桃園市○○路二０九號二樓查獲，再為警於九十年九月十八日二十時三十分許，在桃園縣桃園市○○路與中山路口查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪之成立，以行為人違犯之行為具備刑罰法律規定之構成要件該當性、違法性及罪責，即為已足，惟刑罰法律於若干之犯罪則設有刑罰限制事由，即學說上所稱客觀之可罰性條件，此項刑罰限制事由即成為可罰性之附帶必要要素，而為犯罪成立與否之實體要件，易言之，行為人違反法律規定設有客觀可罰性條件之行為者，除具違法性與罪責之構成要件該當行為之外，尚須客觀存在有客觀之可罰性條件，始能成立犯罪。

三、毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪，係以具罪責之行為人非法「施用」第一、二級毒品為其犯罪之成立要件，檢察官得就被告之非法施用毒品行為提起公訴者，以被告：㈠前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。㈡前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定送強制戒治期滿，經檢察官為不起訴處分後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪。㈢三犯以上（前揭所稱不起訴處分，於毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，審判中由法院為免刑判決）。修正前毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項、第三十五條第三款分別定有明文（九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行之修正毒品危害防制條例第二十三條第二項亦有相同規定）。易言之，施用毒品行為是否成立犯罪，係以行為人於行為時，五年內有無因另案施用毒品行為經觀察勒戒或強制戒治期滿後，經檢察官為不起訴處分或法院為免刑判決為其客觀可罰性條件．

四、查被告甲○○前於八十七年間，因煙毒及違反麻醉藥品管理條例案件，經檢察官提起公訴（繫屬本院八十七年度訴字第五四九號），嗣案件審理中，毒品危害防制條例修正施行，經本院依修正後之規定將被告甲○○裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，八十八年三月十九日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，八十八年十二月二十六日強制戒治期滿，九十二年七月三十日經本院以八十七年度訴字第五四九號就被告甲○○施用一、二級毒品犯行分別為免刑判決，九十二年九月十五日判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院八十七年度訴字第五四九號判決書在卷可稽。

五、本件公訴人起訴被告甲○○施用第一級毒品犯行（即八十八年十二月十六日五時十分及九十年九月十八日二十二時四十五分往前各回溯二十六小時內某時），及施用第二級毒品犯行（即八十八年十二月十六日五時十分往前回溯九十六小時內某時），經訊之被告固坦承不諱，而被告為警查獲後所採之尿液經檢驗結果，確分別呈嗎啡及安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書二份在卷可稽，惟查被告施用毒品海洛因及安非他命行為時間，均在九十二年九月十五日本院八十七年度訴字第五四九號免刑判決確定時點之前，換言之，被告本件施用第一、二級毒品行為之前，五年內並無因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒或強制戒制後，由檢察官為不起訴處分或由法院為免刑判決之情，依前揭說明，其行為時之客觀之可罰性條件並不存在，即不成立犯罪；又本件被告施用毒品行為經警查獲後，並未經裁定送觀察勒戒或強制戒治而得併案執行，因之亦無得依保安處分執行法第四條之一第一項第二款規定，以其施用毒品行為已經強制戒治期滿，而為免刑判決，綜上，本件被告施用毒品行為既欠缺客觀之可罰性條件，即屬不成立犯罪，自應為無罪之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。

本案經檢察官郭靜文到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第九庭