臺灣桃園地方法院94年度簡上字第178號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 94年度簡上字第178號

上訴人

甲○○ 男 25歲（民國68年8月19日生）

即被告

上上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭94年度

桃簡字第7052號，中華民國94年3 月31日第一審簡易判決（聲請

簡易判決處刑：台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第19554 號

）提起上訴，本院判決如下︰

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於88年5 月17日易科罰金執行完畢。明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟於92年2 月8 日，以新台幣（下同）12,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「俊傑」之成年男子購入第一級毒品海洛因6 包（合計淨重35.56 公克，包裝重4.90公克），並自斯時起非法持有之。嗣於翌日（2 月9 日）上午10時40分許，為警在桃園縣桃園市○○路429 之1 號5 樓租屋處當場查獲，並扣得甲○○所持有之前開毒品海洛因6 包（合計淨重35.56 公克，包裝重4.90公克），而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承有於前開時、地，經警查獲伊持有前述之扣案毒品海洛因6 包等情不諱，惟矢口否認上開犯行，辯稱：毒品係為供己施用云云。惟查，被告甲○○於右開時、地，自姓名年籍不詳綽號「俊傑」之成年男子處，以12,000元代價購入第一級毒品海洛因6 包而持有等情，業據被告甲○○於警詢時供認不諱（見92年毒偵字第490 號卷第6 至8 頁）。而為警在被告上開住處查扣之白粉6 包，經送請鑑定結果，均含海洛因成分（合計淨重35.56 公克，包裝重4.90公克，因量微定量分析無法檢出海洛因純度值），亦有法務部調查局92年3 月17日調科壹字第080006175 號鑑定通知書1 份附卷可稽。且查，被告於上開時、地，為警查獲時經警採集其尿液送請鑑驗結果，均未檢出有嗎啡及鴉片類反應，復有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷，足認被告為警查獲本件犯行時並未施用毒品海洛因至明，然被告雖持有前開扣案毒品海洛因，然並查無其他證據足認被告有基於營利之販賣意圖而販入或繼而販出之行為，尚不得遽以被告持有前開毒品海洛因即遽認被告有販賣毒品之犯行，而被告持有前開毒品，並未施用，即為警查獲，是其非法持有第一級毒品海洛因，自應論以單純持有罪。此外，復有查獲毒品照片在卷及第一級毒品海洛因6 包（合計淨重35.56 公克，包裝重4.90公克）扣案足佐。綜述，本件事證明確，被告前開所辯，核屬避就之詞，不足採信，其犯行已堪認定，應依法論科。

二、按被告行為後，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日起施行，比較修正前後毒品危害防制條例第11 條 第1 項之持有第一級毒品罪之規定均相同，然修正後毒品危害防制條例第11條增訂第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」之規定，而行政院依據該規定即訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，並於93年1 月7 日發布施行（按依該標準第3 條規定『本標準自發布日施行』，是上開標準於93年1 月7 日公布時即同時生效施行，原審判決誤認係自同年月9 日生效，尚有誤會，應予更正），依上開標準第2 條第1 款規定可知「持有第一級毒品淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一」，而本件被告持有之第一級毒品淨重達35.56 公克，有如前述，顯已合於前述修正後毒品危害防制條例之加重其刑之規定，是經比較新舊法結果，自以舊法之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪論處，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11 條 第1 項之持有第一級毒品罪。查被告前於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於88年5 月17日易科罰金執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

二、原審基此認定，爰引修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第47條、第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，審酌被告之素行、持有第一級毒品海洛因之數量及其犯罪後態度等一切情狀，逕以簡易判決判處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以300 元折算一日，扣案之第一級毒品海洛因6 包（合計淨重35.56 公克），依修正前毒品危害防制條第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之，另扣案之包裝前述毒品海洛因所用之包裝袋6 個，係被告所有而供犯罪所用之物，依刑法第38 條 第1 項第2 款規定沒收。經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指稱本件應與伊前案已經判決確定之93年上訴字第2161號判決持有第一級毒品案件有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如不能證明有此概括犯意存在，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，即無適用該條之餘地（參照最高法院22年上字第3233號判例）。查被告前案（即台灣高等法院93年度上訴字第2161號判決）持有第一級毒品海洛因時間係在91年9 月27日（按該案判決書誤載為93年）某時，且係自姓名年籍不詳之人處所收受，於同年月日即為警查獲，而本案被告係於92年2 月8 日，另自姓名年籍不詳綽號「俊傑」之男子處，以12,000元之代價購入前開海洛因6 包而持有之，兩者收受而持有毒品海洛因之方式不同，已無從判斷係基於同一概括犯意為之。再兩案持有海洛因之時間相距有4 個月餘，亦難認被告係基於連續之意思，自始均在一預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意而為進行，應屬分別起意而為，依此，本案自難謂與被告所犯前開案件之持有第一級毒品海洛因部分有何連續犯之裁判上一罪關係存在，此亦經該案即台灣高等法院於93年度上訴字第2161號判決書中敘明而為相同認定，有前述判決書1 份附卷可參。是被告前開上訴意旨，非有理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官徐則賢到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第七庭