臺灣桃園地方法院96年度訴字第845號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第845號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第962號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第1165號判處有期徒刑7 月確定，甫於民國95年5 月25日縮短刑期假釋出監，並為受保護管束人。猶不思悔改，復於95年11月24日為觀護人採尿前回溯96小時內之某時，在臺灣地區某處施用第一級毒品海洛因。嗣其尿液經檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，始悉上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第6 款、第307 條分別定有明文。次按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之；本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前2 項規定，按行為時之身分適用法律，軍事審判法第1 條第1 項前段、第2 條及第5 條亦分別定有明文。上開條文所稱「發覺」，乃係該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，此固非以職司犯罪偵查之機關或人員已確知其犯罪無誤為必要，於對其犯罪發生嫌疑時，即得謂已發覺。再按現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰；現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰；本法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，復為陸海空軍刑法第1 條、第3 條、第6 條及第77條所明定。現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，而其犯罪及發覺均在任職服役中者，應受軍事審判，並不因在追訴審判中已離職離役而異，最高法院94年度台非字第169 號著有判決可資參照。

三、經查：

㈠本案被告於95年10月24日入伍服役，預計97年2 月24日退伍一情，業據被告於本院行準備程序時自承明確，並有個人兵籍資料查詢結果在卷可稽。是被告自95年10月24日入伍服役迄今，均在任職服役中而具有現役軍人之身分。

㈡本件聲請人認被告涉嫌施用第一級毒品海洛因犯行之時間為95年11月24日為觀護人採尿前回溯96小時內某時，而被告為觀護人查知上開犯行，係臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於95年12月6 日將濫用藥物檢驗報告送交觀護人時，是本件本件被告涉犯施用第一級毒品海洛因之犯罪時暨職司犯罪偵查之人員發覺時，被告均在任職服役中而具有現役軍人之身分，是公訴人於96年3 月23日被告仍在服役中，將本案以96年度毒偵字第962 號提起公訴，揆諸前揭說明，本案應依軍事審判法之規定由軍法機關追訴審判，本院並無審判權，聲請人向本院提起公訴，顯有未合，依法自應諭知不受理之判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第6 款、第307 條，判決如主文。