臺灣桃園地方法院97年度訴字第733號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第733號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第450 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、乙○○前於民國95年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第638 號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定在案；95年間又因持有第一級毒品案件，經本院以95年度壢簡字第1122號簡易判決判處有期徒刑3 月確定在案；上開3 罪刑嗣經本院以96年度聲減字第1151號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑5 月確定在案；95年間再因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴緝字第78號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，經上訴後，再經臺灣高等法院以96年度上訴字第2709號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 月又15日、1 月又15日，定應執行有期徒刑4 月確定在案；更於96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度審訴字第418 號、96年度審訴第1434號、96年度審訴第623 號判決，分別判處應執行有期徒刑5 月、7 月又15日、10月確定在案；上開各案件嗣經本院以97年度聲字第3552號裁定定應執行刑有期徒刑9 月及1 年確定，合併執行至100 年1 月8 日始縮刑期滿，惟乙○○於尚未執行完畢之96年8 月2 日及98年2 月10日各因保外待產而出監（本案不構成累犯）。

二、乙○○、甲○○為男女朋友關係，乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得轉讓及持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年12月7 日晚間7 時許，在臺66線道快速道路觀音往大溪方向之平面道路24公里處，在車牌號碼FL-4901 號自小客車內，由乙○○無償轉讓數量不詳惟僅足供施用1 次（並無證據證明淨重達5 公克以上）之第一級毒品海洛因予甲○○以捲菸方式施用。嗣於同年12月17日上午10時40分許，為警在桃園縣平鎮市○○路○ 段37號旁查獲（二人施用毒品犯行部分由檢察官另案起訴，均經判決確定在案），並在乙○○隨身攜帶藍色皮包內扣得海洛因8 小包（毛重共10.69 公克）、電子磅秤1 台、海洛因殘渣袋4 個，經甲○○自行供出上開乙○○提供海洛因予伊施用等情，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外地賦與證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言（最高法院94年度台上字第5681號判決意旨參照）。本件證人甲○○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，本院審酌證人甲○○於98年1 月6 日已在本院審理時具結作證，而證人甲○○於96年12月17日警詢時所為陳述，與審判中不符（詳如後述），然因其於96年12月17日甫為警查獲時所為之陳述，係陳述查獲前10日內（即96年12月7 日至同年月17日）親身所經歷之事件，其於警詢時之記憶自應較本院審理時清晰，亦顯然較無外力干擾或介入，再佐以證人甲○○於警詢時所為證述，並無違法取供之情形，復與其於97年3 月28日偵查中證述內容均相同，自堪認證人甲○○於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況，且其於警詢所為證述涉及被告有無轉讓第一級毒品海洛因之事實，故本院認證人甲○○於警詢所為陳述符合前述「可信性」及「必要性」要件，自得為本案證據。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。查本件證人甲○○於偵查中既均係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，有各該偵訊筆錄及結文可稽，則證人甲○○既願於負擔偽證罪處罰前提下為證述，並以具結擔保其證述之真實性，此外，復查無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，況證人甲○○亦已於本院審判期日調查證據時傳喚到庭作證，命其具結並賦予被告對質詰問之機會，則依上開說明，上開證人於偵查中所為證言，即應有證據能力。

（三）至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，檢察官、被告於審判中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）訊據被告固不否認確有於上揭時地，與甲○○在車內一同施用海洛因（本院卷第89頁）之事實，惟矢口否認有何轉讓海洛因之犯行，辯稱：該次施用之毒品是伊與甲○○一起買，一起用的云云。然查，被告上揭時地，轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用一情，業據證人甲○○各於：

（1）警詢中指稱：「96年12月7 日約19左右，在台66快速道路觀音往大溪方向之平面道路24公里處，駕駛FL4901號自小客車停在路邊在車上，開始吸食海洛因毒品。我所吸食之海洛因毒品是女友乙○○所有。」等語（見偵查卷第22頁）；（2） 又於同日偵查中證稱：「（你有無施用毒品？）我於96年12月7 日有施用海洛因，在觀音往大溪方向台66線橋下施用。（有無施用安非他命？）無。（海洛因跟何人拿？）只跟乙○○要過1 次，我就只有施用那1 次。」等語（見偵查卷第55-56 頁）；（3） 復再於另次偵查中具結後明確證稱：「（問：你在內勤開庭時稱你在96年12月7 日晚上7 點在台66線快速道路觀音往大溪方向之平面道路24公里處，在自小客車上施用海洛因，海洛因是誰的？）乙○○給我的，共給我1 次。（你被查獲當天有沒有施用？）沒有。（乙○○何時給你海洛因？有無收錢？）96年12月7 日那天我們共同施用海洛因，以捲菸方式施用，她沒有跟我收錢。（乙○○的毒品何來？）不知道。」等語綦詳（見偵查卷第90頁），且前後所述各節均相合一致，並無歧異。衡以證人甲○○與被告本為男女朋友關係，且於96年12月7 日當時至事後為警查獲之同年月17日止仍為男女朋友，復因同在車內而同遭警查獲，尤見彼等間關係至為親密且並無何仇怨，證人甲○○自無任意編造上述情節誣攀被告之可能。抑且被告及證人甲○○於96年12月17日一同遭警查獲後，經警採渠等尿液送驗結果，二人均呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有卷附97年1 月21日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份為證，足認二人均有施用海洛因之慣習，再參以本件員警查獲被告時，當場自被告隨身攜帶之藍色皮包內扣得毒品海洛因，甲○○身上則未扣得任何毒品，而前述查扣之毒品8 小包及扣案殘渣袋4 個，經送請鑑定結果：其中7 包檢出含第一級毒品海洛因成份（純質淨重1.62公克），殘渣袋4 個則均發現有海洛因殘留，亦有97年1 月20日調科壹字第09723005590 號法務部調查局鑑定書在卷足佐，可見被告乙○○除有施用海洛因之習慣外，其身上亦確時有攜帶海洛因之情，此復足以佐證證人甲○○前揭於警詢及偵查中所證被告有於上開時地無償轉讓海洛因予甲○○施用之情，並非虛妄，由此益徵證人甲○○於警詢、偵查所為上開證述各情為真實可採。

（二）證人甲○○嗣於本院審理時雖改稱：96年12月7 日當天施用的海洛因係伊買來放在車上，並非乙○○提供給伊施用的云云。惟查，證人甲○○於為警查獲當日96年12月17日警詢初始即明確指述被告提供第一級毒品海洛因供伊施用之情，同日經移送地檢署檢察官訊問時，仍詳述證稱與警詢中所證相同之情，嗣97年3 月28日檢察官再度傳訊甲○○，並告知證人具結義務及偽證罪處罰後，甲○○經具結後仍堅稱：「96年12月7 日施用之海洛因是被告所提供，並未收錢，以捲菸方式施用」等語在卷，已詳如上述，證人甲○○事後於審理時始改稱96年12月7 日該次施用之海洛因係伊買的云云，前後矛盾，已堪置疑。佐以被告所辯該次施用之毒品海洛因係伊與甲○○一起買來一起施用云云，亦復與證人甲○○事後翻異稱海洛因係伊買來放在車上云云明顯相左，益見證人甲○○事後於審理時所為「毒品是伊購買非被告所提供」之證詞，無非迴護被告之詞，無足憑採。

（三）至卷內雖無被告及證人甲○○於96年12月7 日施用海洛因之相關驗尿報告或毒品為佐，然證人甲○○前揭於警詢及偵查中所述各節已堪信實而可採，佐以被告亦不否認確有於該日與證人甲○○在車內施用海洛因之情，是認縱無前述證據佐憑，亦不影響本院根據上開事證所為被告轉讓第一級毒品海洛因予甲○○事實之認定，附此敘明。

（四）綜上所述，被告確於上揭時地無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，且查並無證據證明被告轉讓毒品海洛因予證人甲○○之數量已逾行政院依據毒品危害防制條例第8 條第6項、第11條第4 項之規定所訂頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款所定「淨重5 公克以上」，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罰。爰審酌被告素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，免費提供予男友施用，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之白色粉末8 小包（含包裝袋8 個，毛重共10.69 公克，其中7 包經鑑驗為海洛因成分，1 包鑑驗未發現含有法定毒品成分）及海洛因殘渣袋4 個、電子磅秤1 台，均係被告於96年12月17日遭查獲當時所持有，業經被告陳述在卷（見偵查卷第54頁），並無證據證明與本件被告96年12月7 日轉讓第一級毒品之犯罪事實有關，應由被告另所涉犯施用毒品案件中依法處理，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。