臺灣桃園地方法院97年度訴緝字第27號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴緝字第27號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○原名張政弘

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（88年度偵字第16015號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：苗台安係桃園工廠廠長，楊維鋆係該廠總技師，黃天明係該廠業務組代理組長，丁星仁係該廠業務組技術員，王志銘係該廠採購業務員，均為依據法令從事公務之人員。緣國防部為在臺北市內湖地區興建國防醫學中心，乃由聯合勤務總司令部工程署（下稱聯工署）負責辦理工程作業，聯工署於民國86年1 月間，就其中固定式實驗檯櫃及特殊裝修工程（即第十三標）辦理公告招標，經2 次流標後，須再辦理第3 次招標，桃園工廠因有意承攬是項工程，遂於參與第3 次投標前，由苗台安、楊維鋆、黃天明等人與宗益公司負責人方宗益、信鋒實業股份有限公司（下稱信鋒公司）負責人丙○○共同商議，如桃園工廠能順利得標，須將其中「實驗檯櫃設備工程及週邊附屬金屬櫥櫃和圖書金屬倉儲設備工程」部分交由宗益公司承做，嗣桃園工廠果於86年3月28日，以新臺幣（下同）292,000,000 元標得該項工程後，將此項工程分為鋼製工程、木製工程、特殊裝修工程3 部分，苗台安、楊維鋆、黃天明、丁星仁、王志銘等人，乃依行政院國軍退除役官兵輔導委員會附屬事業機構委外業務管理規定（下稱委外業務管理規定），將此3 項工程辦理委外業務即轉包其他廠商承做，被告苗台安等人於辦理委外業務時，本應依委外業務管理規定第6 條：各機構應盱衡其經營特性與產銷範圍，慎選合格對象，秉持公開、公平合理原則辦理委外作業。及第10條：委外案件基於現行「稽察條例」之精神，一般狀況下，應慎選2 家以上對象，依公開、公平原則辦理，以防止龔斷及確保來源等規定，慎選2 家以上之對象，依公開、公平之方式辦理委外業務，被告苗台安等人於辦理前開3 項工程委外業務時，為符合此規定，乃採用通訊投標、公開比價之方式來辦理，以符合委外業務管理規定之要求，詎苗台安、楊維鋆、黃天明、丁星仁與皇昌公司負責人被告甲○○（原名張政弘）共同基於圖利之犯意聯絡，於公開比價前，苗台安召集楊維鋆、黃天明及丁星仁至苗台安辦公室，由苗台安指示此部分工程交由皇昌公司承作，丁星仁乃告知皇昌公司桃園工廠所要求之利潤成數，及仍將採公開比價之方式辦理委外作業，要求皇昌公司提供3 家廠商參與比價，皇昌公司負責人被告張政宏即準備泰福家具企業股份有限公司（下稱泰福公司）、海外玻璃纖維製器有限公司（下稱海外玻璃公司）2 家公司，連同皇昌公司共3 家公司參與比價，桃園工廠於86年7 月24日，就此項工程進行公開比價，惟因本項工程已內定承做廠商，故比價過程流於形式，只係為符合規定而虛偽進行，僅由被告丁星仁製作形式上之比價紀錄，而比價後，順利由皇昌公司得標，使皇昌公司圖得不法之利益。因認被告甲○○犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪嫌。

二、證據能力：

㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故共同被告黃天明、丁星仁、苗台安、楊維鋆、方宗益、謝明峰、王志銘、林祺炯（嗣後更名為林謙，以下同）、平和、何國魂、詹秀美雖同為本案被告，然公訴人援引前開共同被告於警詢、檢察官偵查中所為之陳述為甲○○犯行之證據，則該等共同被告之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述，核先敘明。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。

⑴共同被告黃天明、丁星仁、苗台安、楊維鋆、方宗益、謝明峰、王志銘、林謙、平和、何國魂、詹秀美於警詢、檢察官偵查時所為之陳述，自屬審判外之陳述，然被告甲○○於準備程序中未對上開證據之證據能力爭執，且經本院於審理期日提示上開筆錄並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院97年3 月17日準備程序筆錄、本院97年4 月2 日審判筆錄），審酌前開共同被告所為陳述無違法取證之瑕疵，或所述內容有何誤認、誣攀等顯有不可信之情況，本院認引用上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

⑵證人姜雍漳、熊甲寅、丙○○、盧富恩、陳泰良、許煌盛、朱慶瑞、詹吉村、盧春福、陳信雄、謝耀鈺、侯明義、吳金華、鄭曾、鄭王素貞、錢蓬珍（後改名為錢珍珍，以下同）、李嘉祥、林長卿、傅仰城、黃文修、洪新炎、李健煌、李守正、林玉山、何國藩、黃元寧、郭香蕊、李金銘、林正雄、陳光霖、江正夫、錢宜南於調查站調查員訊問時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然被告及其辯護人於本院審理時未主張排除證人前開陳述之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院97年4 月2 日審理程序筆錄），本院審酌前開證人於警詢中之證述應無重大瑕疵且與事實相符，故依前開法條規定，應認證人前開審判外之證述，自得為證據。

⑶證人林玉山、侯明義、洪新炎、傅仰城、廖吉村、黃文修、熊甲寅、丙○○、鄭王素貞、鄭曾、盧春福、盧富恩、吳金華、李嘉祥、林長卿、姜雍漳、許煌盛、陳泰良、錢蓬珍、謝耀鈺、朱慶福、李健煌、張連佑、任敏華、徐光雄、陳增鎮於檢察官偵查中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然被告及其辯護人經本院於審理期日提示上開筆錄並告以要旨後，就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院97年4 月2 日審理程序筆錄），本院審酌前開證人證詞作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。

㈡卷附搜索票、法務部調查局搜索扣押筆錄、扣押物品明細表、訪廠記錄、工程標單、行政院國軍退除役官兵輔導委員會函及附屬示意機構委外業務管理規定、合作承攬協議書、廠商資料、桃園工廠營業登記證、工廠登記證、稅額申報書、稅捐稽徵處函文，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

三、按刑法於94年1 月7 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正前之刑法第10條第2 項固規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟修正後刑法第10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。其立法理由謂：「㈠本條第2 項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第1 款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之。」要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。

四、查本案所涉之桃園工廠雖為附屬於行政院國軍退除役官兵輔導委員會之事業單位，其執掌「輔導退除役官兵從事木器、被服製造及帆布加工製造事業」，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會96年4 月13日輔伍字第0960000426號函在卷可按，且桃園工廠係獨資工廠，經許可設立登記，屬家具及裝設品製造業，產製非金屬家具及裝設品一節，亦有桃園工廠之基本資料在卷可參，由前開資料可知，桃園工廠係以商業營利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。該工廠人員亦無「法定職務權限」，其行為係屬私經濟領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，本已無論以修正後刑法第10條第2項第1 款前段及第2 項所謂「公務員」之餘地。又本案所涉之國防醫學中心工程，乃係國防部聯合勤務總司令部工程署辦理招標後，桃園工廠基於公司經營與獲利為目的而參與投標及辦理得標後相關工程施作業務，易言之，此乃基於私法地位，所為之私經濟之商業行為，與一般民間公司參與工程無異，因其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，要非依法令或受機關委託而從事所謂之「公共事務」。再者，本件犯罪行為時在86年至87年8 月間，而政府採購法係遲至87年5 月27日制定公布，自公布後1 年施行，桃園工廠所屬人員於行為當時亦非所謂「依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員」，自亦不屬於修正後刑法第10條第2 項第1 款後段或其立法理由所指之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。準此，在刑法修正後，桃園工廠之人員苗台安、楊維鋆、黃天明、丁星仁、王志銘，均不能論以刑法上之公務員。揆諸刑法第10條第2 項上開修正之立法意旨既在將「公務員」此一身分構成要件內涵作一明確之界定，則針對公務員犯罪而制定之貪污治罪條例第2 條所謂「依據法令從事公務之人員」，亦同應作限縮解釋。

五、次按刑法第2 條第1 項之比較適用係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第10條第2 項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律即無處罰之規定，應不生新舊法比較之問題，即屬刑事訴訟法第302 條第4 款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決（參照最高法院93年度臺上字第3397、3698號、94年度臺上字第2659號判決關於貪污治罪條例第6 條第1 項圖利罪修正後之適用，及臺灣高等法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。公訴意旨雖認被告甲○○係犯同條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，然上開之罪均係以公務員為主體或以公務員為對象始能成立，惟據上之說明，新修正之刑法既已就桃園工廠人員被告苗台安、楊維鋆、黃天明、丁星仁、王志銘等人從事非公共事務之行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，渠等已無成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪可言，而被告甲○○本身並非公務員，且桃園工廠人員苗台安、楊維鋆、黃天明、丁星仁、王志銘，均認已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，俱如前述，則被告甲○○自亦無與之共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪可言。茲被告甲○○所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律即無處罰之規定，自屬犯罪後法律已廢止其刑罰，揆諸前揭之說明，被告甲○○被訴圖利部分，自應諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第4 款，判決如主文。

本案經檢察官唐道發到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 游紅桃