臺灣桃園地方法院98年度訴字第696號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第696號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

謝清昕律師

　　　　　　劉育志律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7509號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年4 月2 日晚間11時20分許，在桃園縣桃園市○○○街某處，自真實姓名年籍不詳綽號「小胖哥」之成年男性友人（下稱「小胖哥」）收受裝有如附表一編號㈠所示海洛因、如附表二編號㈠㈡所示現金、行動電話之側背包而持有之，隨後欲走向桃園縣桃園市○○路某停車場。嗣警方於同日晚間11時30分許在桃園縣桃園市○○街83號前，發現甲○○見巡警時神情緊張，立即轉身離去，形跡顯有可疑，上前盤查，經甲○○同意檢視其身上物品，當場於該側背包內扣得如附表一編號㈠所示海洛因、與本案無關如附表二編號㈠㈡所示現金、行動電話，並於其口袋內扣得與本案無關如附表二編號㈢㈣所示之物，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

二、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、現場照片、桃園縣政府警察局公務電話紀錄簿在卷可稽（見偵查卷第17-21 、25-28 、29、35-37 頁），此外，扣案如附表一編號㈠所示之海洛因，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗含海洛因成分（詳如附表一編號㈠所示），有該局實驗室98年5 月11日調科壹字第09823014650 號鑑定書存卷供參（見偵查卷第157 頁），本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又按毒品危害防制條例第11條業於98年5 月20日修正公布，而92年7 月9 日修正公布之同條例第36條雖明定：「本條例自公布後六個月施行。」，然依其立法理由：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」可知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7 月9 日該次修正而預留之緩衝期，是98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央法規標準法之規定，於98年5 月22日施行。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例第11條關於持有第一級毒品之規定業已修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」修正後毒品危害防制條例第11條第1 項、第3 項規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」被告持有之第一級毒品海洛因純質淨重為48.85 公克，合於毒品危害防制條例修正前之加重要件（詳如後述），經比較新舊法，以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。

四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽（詳如後述），惟因販賣毒品之行為與持有毒品之行為，其間有吸收犯之實質上一罪關係，如被告所為僅屬持有毒品之行為，而非販賣毒品之行為，此乃犯罪事實之減縮，本院仍應就其持有毒品之犯行予以審究。又按修正前毒品危害防制條例第11條第4 項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。而行政院於93年1 月7日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款、第2 款明定持有第一級毒品達淨重5 公克以上者、持有第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。經查，本件被告所持有第一級毒品海洛因合計淨重為48.85 公克已達上述持有加重之標準，自應依上開規定加重其刑，併予敘明。爰審酌被告明知法令明文禁止持有第一級毒品海洛因，竟仍收受數量龐大、濃度又高之海洛因而持有之，雖尚無實據足證被告有何散布之意圖，仍對社會秩序隱然構成鉅大威脅及被告犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。檢察官固就被告具體求處無期徒刑，惟本院審酌被告上開犯罪情節、犯後態度及前揭各情，認檢察官上開求刑尚有未洽，而應以主文所示之刑為妥適。

五、扣案如附表一編號㈠所示之海洛因，係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號㈡所示之物為盛裝上揭海洛因之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至如附表二各編號所示扣案物並無證據證明與前揭犯罪有何相關，亦無證據證明為被告所有（被告供稱：如附表二編號㈠㈡所示之物為「小胖哥」所交付，如附表二編號㈢所示之物為前妻周家珍所申請，如附表二編號㈣所示之物為真實姓名年籍不詳友人所交付），亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。

六、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年4 月2 日前之某日，在臺灣境內某不詳地點，以不詳價格向不詳之人購入海洛因，而後於98年4 月2 日不詳時間，販出新臺幣 (下同)280,200元之海洛因予不詳之人。嗣於98年4 月2 日晚間11時30分許，在桃園縣桃園市○○街83號前見巡邏員警因心虛神情緊張，立即轉身離去而經警發覺形跡可疑乃上前盤問，並取得被告之同意，於被告之隨身包包內當場查獲如附表一編號㈠所示海洛因及如附表二所示販毒所得、行動電話。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查：

㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

㈡檢察官認被告涉犯該部分犯行，無非係以如附表二編號㈡㈢所示行動電話基地臺位置分佈通聯紀錄分析表、如附表二編號㈡所示行動電話內簡訊1 則、如附表二編號㈣所示行動電話與被告供稱「小胖哥」使用之0000000000號行動電話於98年4 月1 日、2 日之通聯紀錄、如附表一編號㈠所示海洛因、如附表二編號㈠所示現金等為其論斷之主要依據。訊據被告堅決否認有販賣海洛因之行為，辯稱：扣案海洛因是「小胖哥」寄放的，當時伊與「小胖哥」一起去賭場，於被查獲的前幾分鐘，「小胖哥」說要去洗手間，因此將背包寄放在伊這邊，扣案現金應該是「小胖哥」賭博贏來的等語，選任辯護人謝清昕律師為被告辯護稱：除扣案海洛因、現金外，並無交易毒品之帳冊、電子秤、分裝袋等物，況查獲時，海洛因分裝為毛重19.02 、18.62 、19.08 公克，重量均不相同，而海洛因市價甚鉅，購買海洛因者對於海洛因成分、重量錙銖必較，各包海洛因重量既不相同，如何計價販賣，即有疑義，檢察官所舉證據未達無合理懷疑之程度，至被告前後供述矛盾，係為維護「小胖哥」所致等語。經查：

⒈雖據如附表二編號㈡㈢所示行動電話98年1 月1 日至同年4月2 日之基地臺位置分佈通聯紀錄分析表顯示，該2 行動電話於上開期間內之基地臺位置分佈，若非在同一基地臺位置，即係往同一區域、方向移動（見偵查卷第62-144頁），然此僅能證明上開2 行動電話之使用者關係密切，尚無從遽認確實均為被告所持用，被告辯稱該附表二編號㈡0000000000號行動電話非其所使用，並非全然不可採信，因此，縱如附表二編號㈡所示行動電話內有簡訊1 則內容為：「兄弟好的有了嗎麻煩請通知一下謝謝」（見偵查卷第27頁），惟因該簡訊內容，並無關於洽談海洛因毒品交易數量、價格或交付海洛因毒品及收取價款等具體言詞，已不足作為不利於被告之認定，更因該行動電話尚不能確認係被告所持用，其內簡訊內容亦無從遽論與被告有何相關。

⒉另據如附表二編號㈣所示行動電話與被告供稱「小胖哥」使用之0000000000號行動電話於98年4 月1 日、2 日之通聯紀錄，上開2 行動電話於98年4 月2 日並不在同一區域（見偵查卷第160-161 頁），然據被告供稱：0000000000號行動電話是伊與「小胖哥」認識時，也就是98年過年前2 個月，「小胖哥」留給伊的等語（見偵查卷第40頁，本院卷第11、25頁），是於98年4 月2 日，「小胖哥」是否仍使用0000000000號行動電話，並非無疑，故如附表二編號㈣所示行動電話與0000000000號行動電話於98年4 月2 日雖不在同一區域，仍無法排除當日被告曾與「小胖哥」在一起之事實。

⒊至扣案如附表二編號㈠所示現金及如附表一編號㈠所示海洛因，據被告供稱均係「小胖哥」交給伊保管，此外，並無其他證據證明該筆金額為被告所有，亦無任何積極證據證明上開海洛因、現金為被告販賣之第一級毒品及販賣之所得，是不能僅因被告持有上開現金、海洛因，遽認被告係基於營利意圖販入扣案海洛因，復以扣案現金為代價販賣海洛因。

㈢綜上，依檢察官提出之證據，顯不足以認定被告有販賣海洛因之行為，自應依無罪推定原則，認被告該部分之犯行尚屬不能證明。被告販賣海洛因之犯嫌既屬不能證明，原應為其無罪之諭知，惟被告該部分之犯行，與上開持有海洛因之犯行間，具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 袁雪華