臺灣桃園地方法院98年度訴字第1039號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1039號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

沈朝標律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12956 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、乙○○（綽號阿力）前於民國92年間因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，於94年8 月6 日縮刑期滿執行完畢。另於①93年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元確定，②93年間因竊盜案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑1 年9 月確定，③94年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院判處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣3 萬元確定，上開①③之罪嗣經減刑分別減為有期徒刑9 月、5 月，合併②部分裁定應執行有期徒刑2 年8 月，併科罰金新臺幣6 萬元，有期徒刑部分經入監執行後，於97年4 月14 日 假釋出監，已於97年5 月16日假釋期滿執行完畢（本件構成累犯）。詎乙○○猶不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得持有、販賣，緣丙○○與甲○○為男女朋友關係，因甲○○毒癮發作卻無金錢購買海洛因，丙○○遂與甲○○商議，欲以先前贈與甲○○之玉石項鍊1 條作價購買海洛因，隨後丙○○聯絡鄧閩雄欲以具經濟價值之上開玉石項鍊作價購買海洛因，鄧閩雄應允後，於97 年12 月3 日上午10時許，丙○○駕駛車號JG-1973 號自用小客車搭載甲○○前往桃園縣中壢市○○街95號乙○○住處樓下等候，待乙○○駕車回到住處樓下轉角由鐵皮屋搭建配有電動門之停車棚，丙○○與甲○○見狀遂一同步行至該停車棚內，並進入乙○○所駕車輛之後座進行交易，乙○○即基於販賣海洛因營利之犯意，將不詳重量之海洛因1 包販賣交付予丙○○，丙○○當場交付前揭玉石項鍊予乙○○收受，丙○○旋將該包海洛因交給毒癮發作之甲○○，並於返回丙○○車上時取部分海洛因注射施用，隨後於回到桃園縣平鎮市○○路19巷62號住處，丙○○及甲○○均自該包海洛因各取部分毒品予以施用。丙○○因該日上午與乙○○交易時，乙○○表示身上還有安非他命，品質很好，嗣於同日下午4時20 分許，丙○○與甲○○再次駕車前往乙○○上開住處欲購買安非他命，丙○○一下車後即遭在場埋伏員警查獲其所駕駛之車輛為贓車，乃帶領員警回到車內，並於在場之甲○○手提袋內扣得該日上午向乙○○購得後施用剩餘之海洛因1 小包（驗餘淨重0.2038公克，該小包海洛因已於本院98年度審訴字第961 號甲○○所犯施用毒品案件宣告沒收銷燬，並經執行完畢），乙○○則經警方實施通訊監察後，直至98 年6月8 日下午4 時30分許，在桃園縣平鎮市○○路215 號11樓之4 始經警拘提到案。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人丙○○、甲○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情形，被告及辯護人於本院準備程序時已表明不爭執其證據能力（見本院卷第44頁），又未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人丙○○、甲○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告鄧閩雄矢口否認有於前揭時地販賣海洛因予丙○○與甲○○之犯行，辯稱：97年12月3 日上午並未與丙○○、甲○○碰面，當天下午他們2 人把贓車開過來被警察查獲，伊有看見他們2 人被抓，那一整天伊都沒有跟他們碰面云云。辯護人則主張證人甲○○對於是否與被告交易毒品前後證述不一，亦無法說出交易時被告所駕汽車之廠牌，且被告對於玉石真假及價值並不了解，若以玉石作為交易對價，顯與常理有違，證人丙○○對於交易時間、地點前後供述亦不一致，並有矛盾，顯係其當日駕駛贓車遭警查獲，認係被告向警方報案，致心生不滿，因而挾怨誣陷云云。經查：

（一）證人甲○○於98年9 月22日偵查中證稱：97年12月3 日早上是在車上交易，是買海洛因，因為伊當時在提藥，丙○○帶伊去「阿力（按即被告）」車上，由丙○○與「阿力」交易，丙○○是拿伊的玉石項鍊跟「阿力」換，下午被查獲的海洛因1 包就是早上買的那1 包，伊有施用一些剩下來的，伊跟「阿力」不熟，「阿力」是丙○○的朋友等語（見偵卷第242 至243 頁）。其於本院審理時復證稱：乙○○綽號「阿力」，伊被傳訊時才知道其本名是乙○○，97年12月3 日伊與丙○○去桃園縣中壢市○○街95號2次，都是丙○○載伊去，2 次都有下車，第2 次被警察查獲包包內1 包海洛因是早上伊男友丙○○交給伊那1 包，是跟乙○○拿的，是在桃園縣中壢市○○街樓下停車場交易，當時他們2 人在車上交易，伊也在車上，伊是坐後座，乙○○坐在駕駛座，丙○○坐在伊旁邊，丙○○是拿伊玉石項鍊押在乙○○那邊，伊有看到他們2 人一手交玉石項鍊一手交海洛因，丙○○馬上將海洛因交給伊，伊在丙○○車上就拿1 部分來注射，後來回到桃園縣平鎮市○○路19巷62號住處也有施用，丙○○也有從該包海洛因拿部分來施用，扣案的那包海洛因就是早上買到那1 包施用剩下的，交給被告的玉石項鍊伊不知道多少錢，是丙○○買給伊，伊事前、事後都沒有問他玉石項鍊之價錢是多少，被告交給丙○○海洛因1 包，伊沒有秤，被告也沒有說多重；早上那1 次伊2 人下車在乙○○公寓外旁邊等候乙○○，待乙○○開車回來，伊2 人步行到「阿力」所租停車位再上他的車，下午那1 次，伊下車後在巷口到他的公寓門口，警察就過來查到伊男友開的是贓車就被抓；上午出門前丙○○跟伊要之前送伊之玉石項鍊，因為伊當時在提藥，身上又沒有錢，丙○○跟伊商量要用該玉石項鍊去跟「阿力」換海洛因，伊也同意，丙○○在出門前打電話有說要用玉石項鍊去換，到「阿力」車上就直接拿玉石項鍊給他，被告的車位是其公寓樓下轉角由鐵皮搭建有電動門之停車棚，上乙○○車時，停車棚之鐵門並沒有關上等語明確（見本院卷第117 至121 頁）。證人丙○○於偵查中亦證稱：伊跟甲○○是早上9 、10點去找「阿力」，當天上午是買海洛因，是在車上交易，甲○○應該也在車上，玉石項鍊好像是伊買來送給甲○○，下午那次警察先在車外查獲伊，當時伊還沒上樓，之後伊帶警察回車上，海洛因1 包是在甲○○身上查獲，伊跟乙○○沒有怨隙等語（見偵卷第231 至233 頁）。綜上，證人甲○○、丙○○2人對於97年12月3 日上午一同駕車至乙○○住處，並於被告車內以玉石項鍊交易海洛因1 包等重要情節互核一致，衡以證人甲○○與被告並非熟稔，被告亦自承不認識丙○○女友（見偵查卷第131 頁），彼此間並無仇恨怨隙，衡情證人甲○○應無甘冒偽證或誣告罪責而誣陷被告乙○○之理，再者證人甲○○被查獲前揭海洛因1 小包，對該毒品之來源，自知之甚詳，據此證稱係97年12月3 日查獲當日上午向被告購得，已有所本，其對於當日交易毒品時間、地點、交易方式、當時座位配置、情景等細節均能具體描述，若非親身經歷，殊難想像其能虛構上開情節以陷害被告之可能，縱證人甲○○無法事後說出被告當時所駕車輛廠牌，審酌證人甲○○當時毒癮發作，一心想取得毒品施用，其未注意被告所駕車輛之廠牌，難謂與常理有違，況並非所有車輛廠牌、型式均為一般人一望即知，尚難以證人甲○○未注意被告車輛之廠牌而影響其證言之真實性。參以證人甲○○98年6 月12日偵查訊問筆錄所示，證人甲○○尚且為有利被告之證述：伊跟「阿力」不熟，他也沒有賣過毒品給伊云云，證人甲○○於本院審理時經提示該次訊問筆錄後則證稱：伊當時之回答，是不想把這件事攬到伊身上，伊今日又不想受偽證罪處罰才說出實話等語（見本院卷第119 頁反面），再觀以證人甲○○於法庭上交互詰問一開始並非直指被告販賣海洛因，而是欲言又止，待將被告暫提解至候審室後，始當庭證述扣案毒品是向被告購得的等不利被告之情節（見本院卷第118 頁），益徵證人甲○○證述前揭以玉石項鍊作價購得海洛因1 包之情節非虛，被告及辯護人主張丙○○、甲○○因開贓車過來遭員警查獲，誤會伊洩漏消息因怨恨才挾怨說伊賣毒品云云，要屬轉移焦點之詞，委不足採。又97年12月3 日當天，證人丙○○、甲○○一共至被告住處2 次，檢察官訊問時或因未特定是早上或下午，致證人丙○○、甲○○回答內容有些許出入，惟2 人對於上午在車上交易海洛因，下午是要上樓交易時被查獲之情節，所證相合一致（見偵查卷第232 、242 頁），益徵其2 人之證詞真實可採，辯護人徒以證人丙○○、甲○○之證述前後不一，難以遽信云云，亦無可採。

（二）又前揭自證人甲○○手提袋內扣得之米白色粉末1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，認含袋毛重0.4060公克，淨重0. 2060 公克，取樣0.0022公克，餘重0.2038公克，檢出Hero in 、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine 成分，確含第一級毒品海洛因成分，此有該中心97年12月16日航藥鑑字第0976190 號鑑定書在卷足佐（見偵查卷第247 頁反面）。

（三）本件雖無積極證據可資證明被告購入海洛因之價格，且因被告否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品海洛因，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，故被告購入之價格必較售出之價格低廉，本件證人甲○○、丙○○以具經濟價值之玉石項鍊作價購買海洛因，被告必有價差利益，足見被告本件販賣第一級毒品海洛因之行為，其主觀上有販賣營利之意圖，至堪認定。綜上證據及論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

（四）被告及辯護人請求傳訊丙○○，惟證人丙○○經本院傳拘無著，實無從傳喚到庭，併此敘明。

二、論罪科刑之法律適用：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日修正公布，並於同年月22日起生效施行（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照）。本件被告上開販賣第一級毒品海洛因行為後，同條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑罰金部分已修正提高，經比較修正前後之規定，以適用舊法對被告較為有利，故應適用修正前之規定。

（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣毒品行為，同時販賣第一級毒品予丙○○、甲○○2人，為想像競合犯，應從一重處斷。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。又被告本件販賣毒品之對象僅丙○○、甲○○，次數為1 次，亦非鉅量販賣，並未造成嚴重毒害之擴散，獲利又有限，惡性尚非重大，綜合犯罪情狀以觀，縱科以最低度法定刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所得利益、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告前揭販賣第一級毒品所得之財物玉石項鍊1 條，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之門號0000000000行動電話，並無證據證明係被告用以與丙○○聯絡販賣毒品之工具，又扣案之海洛因1 小包（驗餘淨重0.2038公克），既經被告出售予丙○○、甲○○2 人，已非被告所有，且已於甲○○所涉本院98年度審訴字第961 號施用毒品案件宣告沒收銷燬，並經執行完畢，此有電話紀錄可參，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。