臺灣桃園地方法院98年度訴字第1263號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1263號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

范揚彬

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

被告

鄭安彤原名鄭子筠.

選任辯護人

黃政雄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23389 號、24741 號），本院判決如下：

主文

事實

一、范揚彬、鄭安彤均明知搖頭丸（MDMA）、愷他命（Ketamine）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列犯行：

（一）范揚彬基於販賣三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表一所示之時間，以持用之0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣愷他命之工具，接收或撥打如附表一所示之陳志昇所使用之行動電話，洽談買賣愷他命事宜，並在雙方對毒品數量、價格合意後，即在如附表一所示地點，以如附表一所示之價格，販賣愷他命1 次予陳志昇。

（二）范揚彬、鄭安彤共同基於販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別於如附表二編號一至三所示之時間，利用門號0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣搖頭丸、愷他命交易之工具，接收或撥打如附表二所示之劉亦傑所使用之行動電話，洽談買賣愷他命及搖頭丸事宜，並在雙方對毒品數量、價格合意後，即在如附表二編號一至三所示地點，以如附表二編號一至三所示之價格，販賣如附表二各編號所示之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予劉亦傑共3 次。嗣於民國97年10月29日下午4時許，經臺北市政府刑事警察大隊持搜索票至桃園縣桃園市○○○路175 巷1 弄5 號實施搜索，扣得如附表三編號一至六所示之物，始查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。

1、被告范揚彬於本院審理時雖辯稱：伊當時被抓前，伊有施用愷他命也有感冒，伊不知道警詢當時是如何做筆錄的云云（見本院訴字卷一第43頁），然被告范揚彬於97年10月30日警詢筆錄中，針對警方所提示之被告范揚彬與他人之通訊監察譯文內暗語所指為何，均能明確以對，且亦能指出愷他命、搖頭丸之代號分別為何，並能由數張不同照片中指認陳志昇、黃正齊、張家華等人，並坦承有販賣毒品予陳志昇，否認有販賣毒品予張家華等情（見97年度偵字第23398 號卷一第第37-46 頁），顯見被告范揚彬當時意識甚為清醒，均能明確理解員警之問題，並能針對問題回答，其供述亦有否認之部分，尚非全係對己不利，足見被告范揚彬於97年10月30日製作警詢筆錄時，並無因施用毒品造成神智不清以致於不瞭解警詢筆錄所述為何之情形。且該警詢筆錄末亦記載，警詢中並無威脅、利誘或不當取供，上開警詢筆錄是由被告范揚彬自由意識下所陳述，並無服用藥物，被告范揚彬並於筆錄簽名捺印等情（見上開偵卷一第45頁），被告范揚彬於警詢過程中復未表示有身體不適無法製作筆錄之情形，事後復以前詞為辯，要屬無稽。

2、被告鄭安彤於本院準備程序時辯稱：伊在警詢及偵訊時有施用愷他命，當時人感冒不舒服，精神不濟，而且員警問伊時，筆錄就有寫了。范揚彬要伊幫他承擔，他說因為伊沒有前科，不會被判很重，范揚彬說警察問伊時，就說是。而在地檢署時，警察叫伊配合，不然就要收押伊，所以伊才承認有販賣毒品云云（見本院訴字卷一第44-45 頁），然觀諸被告鄭安彤於97年10月30日警詢內容，供稱伊施用的愷他命都是范揚彬無償提供的，且被告范揚彬販賣毒品，伊替范揚彬送貨，並未全然替范揚彬脫罪，而一己扛下所有罪責，就扣案物部分亦供稱係范揚彬所有，如被告鄭安彤有意幫被告范揚彬承擔，理應全部販賣行為均為坦承，要無僅承認「送貨」部分，同時指認被告范揚彬有販賣之行為，此已與常情不合。且被告鄭安彤於警詢時，能明確指出與劉亦傑交易之次數為3 次、毒品種類及金額等交易細節，並就通訊監察譯文之對話內容為何陳述明確，顯見被告鄭安彤警詢當時並無精神不濟而無法理解問題或答非所問之情形。又被告鄭安彤辯稱上開販賣予劉亦傑之次數、毒品種類及金額，是員警是先寫好的云云，然查證人劉亦傑之筆錄製作時間為97年10月30日0 時18分至1 時15分，先於被告鄭安彤製作筆錄之同日4 時0 分至4 時35分，有警詢筆錄1 份在卷可參（見上開偵卷一第125 頁、第93頁），如該警詢筆錄係事先記載再由被告鄭安彤簽名，當以證人劉亦傑所述為準，然證人劉亦傑於警詢證述購買之次數細節為：伊購買過2-3 次，價格是500 元-600元，97年8 月30日跟鄭安彤購買愷他命；97年8 月31日跟鄭安彤購買2 顆搖頭丸；同日又向鄭安彤購買2 件搖頭丸、1 件愷他命等語（見上開偵卷一第127 頁-129頁），與被告鄭安彤於警詢時供稱：時間忘記了，第一次賣2 顆搖頭丸1000元，第二次賣2 顆搖頭丸、1 包愷他命共1500元，第三次賣1 顆搖頭丸500 元等語（見上開偵卷一95-96 頁）就購買毒品種類均不相符，是被告鄭安彤前揭辯稱云云，均顯然與事證不符而礙難採信。是被告范揚彬、鄭安彤之警詢、偵查中所為自白，應認係在其任意下所為，有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第 1項、第159 條之2 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」之要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。經查同案被告范揚彬、證人劉亦傑於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告鄭安彤之辯護人對上開證述證據能力表示爭執（見本院審訴字卷第89頁），本院審酌同案被告范揚彬業經本院傳喚到庭為證，渠所為之證述已取得證據能力，可作為本案之證據方法，且其於警詢之證述內容亦無「特別可信」之情形，是同案被告范揚彬於警詢中之證述，核與刑事訴訟法第159 條之2 所定之要件不符，應無證據能力；至證人劉亦傑於警詢中之證述，就各該次購買毒品之對象、毒品種類、價格等細節均證述明確，嗣後於99年10月21日經本院傳訊到庭作證，許多購買毒品之細節均因時間經過而記憶模糊，甚至有前後反覆不一之情形，證人劉亦傑亦稱：因為伊的記憶已經沒有這麼清楚，所以伊都是依照當時記憶比較深刻來講的等語（見本院訴字卷一第170 頁），且查證人劉亦傑於警詢關於毒品交易細節均與通訊監察譯文相符（詳如後述），是證人劉亦傑於警詢中之證述應有特別可信性且為證明本件犯罪所必要，依前揭意旨，證人劉亦傑於警詢之證述，自有證據能力。

（三）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，第159 條之1 第2 項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2項 亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。次按，刑事訴訟法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684 號 判決要旨參照）。經查，同案被告范揚彬、證人劉亦傑於偵查中向檢察官所為之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告或辯護人並未具體指明證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，同案被告范揚彬、證人劉亦傑於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

（四）又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第4017號判決意旨參照）。經查，本件通訊監察對象被告范揚彬、鄭安彤使用0000000000號行動電話之監聽譯文，係依臺灣桃園地方法院以97年聲監字第000470通訊監察書（見97年度偵字第24741 號卷第58-59 頁）核准在案，並經本院於審判期日向檢察官、被告范揚彬、鄭安彤等人及辯護人提示通訊監察譯文並告以要旨，被告等人及辯護人對於譯文之真實性亦未爭執，該通訊監察譯文自有證據能力。被告鄭安彤之辯護人以此部分通訊監察譯文欠缺通訊監察書為由，主張該譯文無證據能力，要屬無據。

（五）除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告范揚彬、鄭安彤及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分

一、被告范揚彬販賣第三級毒品愷他命予陳志昇部分：

（一）訊據被告范揚彬矢口否認販賣第三級毒品予陳志昇，辯稱：伊認識陳志昇，但只知道他叫「阿昇」，伊沒有賣毒品給陳志昇，陳志昇只有向伊詢問而已云云。經查：被告范揚彬於附表一所示時間、地點販賣如附表所示金額之愷他命予證人陳志昇之犯罪事實，業據證人陳志昇於97年10月30 日 檢察官訊問中結證稱：97年8 月26日下午1 時17分4 秒伊與范揚彬通話中是伊向范揚彬拿2 公克愷他命一起施用，伊是向范揚彬買，當天花了600 元，在范揚彬的洗車廠等語（見97年度偵字第23398 號卷第252 頁），及於審理中證稱：「（問：你有無向范揚彬買過愷他命？）我忘記了。」、「（問：你說要跟范揚彬拿愷他命是指要跟他買嗎？）我忘記了。」、「（問：你忘記是何意思？）我忘記我人有無過去。」、「（問：跟你人有無過去沒有關係，你錢是要交給范揚彬，從他那裡拿到愷他命？）是的。」、「（問：所以你的意思是你要跟他買，但是你不確定當時有無去跟范揚彬買到愷他命？）是的。」、「（問：你在偵查中檢察官提示你與范揚彬前述的通訊監察譯文，你也承認有向范揚彬買愷他命，當時買了2 包，花了六百元，是在范揚彬的洗車廠交易，可見你當時記得你們有交易成功？）印象中好像有買到。」、「（問：所以你現在確定你是沒有向黃正齊買過愷他命，但是有向范揚彬買過愷他命？）是的。」等語（見本院訴字卷一第223-224 頁）相符，再佐以被告范揚彬持用之門號0000000000號行動電話與證人陳志昇所持用之門號0000000000號行動電話，確有如下之對話（見97年偵字第23398 號卷一第192-193頁）：97年8月26日13時17分04秒（Ａ：范揚彬、Ｂ：陳志昇）Ａ：喂！阿生（昇）喔Ｂ：你在那邊？Ａ：車場阿Ｂ：有嗎？Ａ：你要多少？Ｂ：2啊！Ａ：好阿！過來拿！Ｂ：好！BYE！細繹上開通訊監察譯文內容，證人陳志昇僅詢問「有嗎？」，被告答以「你要多少？」，再經過證人陳志昇確認數量為「2 」且被告應允後，被告即要求陳志昇至洗車場見面交易，足見證人陳志昇前開證述與通訊監察譯文所示情節相符，堪值採信。

（二）被告范揚彬於警詢時曾坦承稱：97年8 月26日下午1 時17分4 秒伊與陳志昇的通訊監察譯文是陳志昇要跟伊買愷他命，「2 」是代表2 個（1.4 公克）愷他命等語，於本院準備程序時則改供稱：伊否認有販賣愷他命給陳志昇，伊忘記警詢時怎麼說，因為警詢時伊有用愷他命也感冒，伊不知道是如何做筆錄的，也不知道為何這樣說。陳志昇只有打電話給伊問價錢，但伊沒有賣給他云云（見上開偵卷一第41頁、本院審訴字卷第103 頁正反面），於本院審理時又改稱：97年8 月26日當天陳志昇確實有打電話給伊，已經講好陳志昇要跟伊買兩包愷他命600 元，他講完電話後人有來洗車場，但是因為陳志昇覺得數量太少，所以那次沒有交易成功。伊承認有要賣第三級毒品愷他命給陳志昇，但是沒有交易成功云云（見本院訴字卷二第292-293頁），然對照證人陳志昇前開證述及通訊監察譯文內容，並無證人陳志昇以電話詢價之情，證人陳志昇當時打電話目的係要購買愷他命，已據證人陳志昇證述明確，且被告范揚彬與陳志昇既然已就交易愷他命之數量為「2 」，於電話中約明在前，陳志昇又豈會前往被告范揚彬之洗車場後，僅因數量不足而放棄購買？再者，證人陳志昇於偵查及審理中均就該次交易有取得愷他命乙節證述在卷，顯見被告於偵查時辯稱詢價及於本院審理時辯稱未完成交易云云，均屬事後飾卸之詞，要難憑採。

二、被告范揚彬、鄭安彤共同販賣第二級、第三級毒品愷他命予劉亦傑部分：

（一）上開事實。業據被告范揚彬於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院訴字卷一第42頁、卷二第394 頁反面），被告鄭安彤則否認有販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予劉亦傑，辯稱：伊只在范揚彬的洗車廠見過劉亦傑一次，伊沒有見過劉亦傑云云。經查：

1、證人劉亦傑於警詢時證稱：伊所購買的愷他命是跟鄭安彤所購買，偵卷一第201 頁所示97年8 月31日10時28分22秒通訊監察譯文伊所說「昨天有跟你老婆拿東西」是指跟鄭安彤購買愷他命，「你現在方便嗎？」是指伊要再跟他購買毒品；偵卷一第201-202 頁所示同年月日10時37分15秒通訊監察譯文中「我現在過去跟你拿」，就是伊要跟他購買毒品，「上阿」就是搖頭丸。當天伊是跟鄭安彤在桃園縣龜山鄉○○路上的洗車場向她以1000元購買2 顆搖頭丸，一手交錢一手交貨；偵卷一第202 頁所示同年月日14時43分23秒是伊與鄭安彤的對話，「2 上1 下」就是指2 件（2 顆）搖頭丸、1 件愷他命等語明確（見97年度偵字第23398 號卷一第127-129 頁），與偵訊中證稱：偵卷一第201 頁所示97年8 月31日10時28分22秒通訊監察譯文伊所說「昨天有跟你老婆拿東西」是指購買愷他命，「你現在方便嗎？」是指伊要再跟他購買毒品，當天有實際交易成功，伊購買一包愷他命500 元，地點在桃園縣龜山鄉○○路上的洗車場，對方是一個男的；偵卷一第202 頁所示同年月日14時43分23秒是伊與鄭安彤的對話，「2 上1 下」就是指2 件就是2 顆搖頭丸、1 件就是指1 包愷他命，價格1500元，有實際交易等語（見上開偵卷一第255-256 頁），參以被告范揚彬、鄭安彤持用之門號0000000000號行動電話與證人劉亦傑所持用之門號0000000000號行動電話，確有如下之對話（見上開偵卷一第201-202 頁）：

(1)97年8 月31日10時28分22秒（Ａ：范揚彬、Ｂ：劉亦傑）Ａ：喂。Ｂ：我仔仔的朋友，昨天有跟你老婆拿東西！Ａ：嗯！。Ｂ：你現在方便嗎？Ａ：你在哪裡？Ｂ：省桃這裡！Ａ：你有辦法過來嗎？Ｂ：有！過去拿嗎？Ａ：嗯！Ｂ：我確定要的時候再打給你！Ａ：好！

(2)97年8 月31日10時37分15秒（Ａ：范揚彬、Ｂ：劉亦傑）Ａ：喂！Ｂ：我現在過去跟你拿！Ａ：龜山麥當勞！Ｂ：還是洗車場！我上次有跟你拿！Ａ：好！Ｂ：2上啊！Ａ：好！

(3)97年8 月31日14時43分23秒（Ａ：女聲、Ｂ：劉亦傑）Ａ：喂！Ｂ：你現在方便嗎？Ａ：你要多少？Ｂ：2上1下！Ａ：好！Ｂ：我現在過去！由以上通訊監察譯文可知，證人劉亦傑於97年8 月30日某時及同年8 月31日10時37分15秒、14時43分23秒後之某時，確實有至龜山鄉○○路上之某洗車場分別購入愷他命1 包、搖頭丸2 顆及愷他命1 包、搖頭丸2 顆等毒品，又被告范揚彬對於如附表二編號一至三所示時、地販賣附表二編號一至三所示毒品予證人劉亦傑均坦認在卷，是此部分應堪信為真實。

2、至證人劉亦傑固然於偵查中證稱：伊一共買過3 次，8 月31日當天早上1 次，下午1 次，有愷他命、搖頭丸，都是買2 顆搖頭丸、1 包愷他命，8 月30日也買過1 次，買 1包愷他命云云（見上開偵卷一第256 頁），然嗣後於本院審理時又證稱：8 月31日10時37分15秒通完電話後，伊當天前往洗車場買了1 件愷他命，後來因為沒有東西，所以就沒有再追加，伊記得8 月31日中午那是次買的是愷他命云云（見本院訴字卷一第162 、164 頁），就附表二編號二所示該次所購得之毒品種類為何，前後證述不一，然被告范揚彬既對附表二各編號所示犯行均坦認在卷，且觀諸上開該次交易前即97年8 月31日10時37分15秒之通訊監察譯文，劉亦傑與被告范揚彬亦僅提到「2 上」，僅就搖頭丸2 顆為約定，是該次所購得毒品應以證人劉亦傑最初於警詢所證稱之搖頭丸2顆為可採。

（二）至被告鄭安彤是否有與被告范揚彬共同為附表二各編號所示之販賣毒品犯行。查證人劉亦傑與門號0000000000 號之上開通訊監察譯文之對象，最後一通即97年8 月31日14時43分23秒之通話對象為女聲，經證人劉亦傑確認為通話對象為鄭安彤，業經證人劉亦傑於警詢中證述明確（見上開偵卷一第129 頁），而其餘各次均為被告范揚彬所接聽，足見該門號0000000000號門號乃被告范揚彬、鄭安彤所共同使用並互相接聽通話，況97年8 月31日10時28分22秒之通訊監察譯文中，證人劉亦傑最初即表明身份為「昨天跟你老婆拿東西」之人，被告范揚彬當時亦未有任何驚訝或反對之表示，顯見被告范揚彬對於斯時之同居女友即被告鄭安彤有對外販賣毒品乙節亦有所知悉，再佐以證人劉亦傑於警詢時證稱：范揚彬沒有賣毒品給伊，伊是向鄭安彤等語，及偵查時證稱：伊認得女生的長相，男的不清楚，因為跟女生見面比較多，男的只有接電話，該名女生伊確定就是鄭安彤等語（見上開偵卷一第129 頁、第256-257 頁），與被告鄭安彤於警詢時之任意性自白：「（問：范揚彬是否販賣搖頭丸及愷他命並由你替其送貨？）是。」等語，續並就各次販賣毒品犯行自白稱：伊在97年8月30日第一次幫范揚彬拿2 顆搖頭丸給劉亦傑，並收取現金1000元；97年8 月31日又幫范揚彬送2 顆搖頭丸給劉亦傑，並收取現金1000元；97年8 月31日14時43分23秒該通電話是伊幫范揚彬接的，因為上午劉亦傑已經買過一次，當天下午又來，所以伊就跟劉亦傑約在洗車場，當時伊拿2 顆搖頭丸及1 小包愷他命給劉亦傑，收取現金1500元等語。因為時間比較久，所以關於購毒數量及金額伊不是記得很清楚等語相符（見上開偵卷一第96-97 頁），是被告鄭安彤前揭自白，除第一次交易毒品之種類與本院上開認定相異，應係記憶有誤外，其餘毒品交易時間、種類均與證人劉亦傑於警詢證稱內容及通訊監察譯文相符，應堪信為實在。則本件毒品交易模式，均係以電話聯繫後，由被告鄭安彤出面交付毒品予劉亦傑，既然被告范揚彬、鄭安彤均以相同門號之電話作為對外聯繫之工具，且在同一場所地點進行交易，被告鄭安彤應係基於與被告范揚彬共同販賣毒品之犯意聯絡，而為接聽電話、交付毒品之行為分擔，自應同負販賣毒品之罪責。

（三）至同案被告即證人范揚彬於審理時證稱：97年8 月31日有接到0000000000號電話兩次，兩次都是要跟伊買賣毒品，伊有賣，但是是伊叫別人送過去的。至於97年8 月30日有一名「阿傑」來詢問有無愷他命，後來「阿傑」跟「仔仔」一起到現場，然後由「仔仔」跟伊交易，搖頭丸3 顆、愷他命2 包，總共2500元。鄭安彤沒有幫伊販賣毒品給劉亦傑，因為在警局中劉亦傑認不出來是伊，所以伊就把罪推給伊女朋友鄭安彤。至於97年8 月31日10時28分22秒通訊監察譯文中劉亦傑所稱的「老婆」，因為伊當時不止一個女朋友，所以伊是請另一個女朋友王曉琪拿2 包愷他命給劉亦傑。伊在警察局小房間時伊要鄭安彤要承認是他幫伊賣，因為她沒有前科，後來因為伊不想害她，而且她家人都來責罵伊，所以才將其實鄭安彤事實上沒有幫伊接聽電話及賣毒品的事情講出來云云（見本院訴字卷第173-184 頁），然被告范揚彬於警詢時僅稱：97年8 月31日14時43分23秒幫伊接電話的是伊女朋友等語（見上開偵卷一第40頁），並未於警詢時直接指明就是被告鄭安彤，若被告范揚彬欲推罪給被告鄭安彤在先，何以不於初次警詢時即如是供述，反迨偵查時始供出鄭安彤，而被告范揚彬在同日嗣後偵訊中亦就販賣毒品乙事為坦承，則被告范揚彬顯然無法藉由誣指被告鄭安彤而脫罪，其誣陷被告鄭安彤之動機自不存在，亦與被告范揚彬前揭證述「因為劉亦傑認不出我」，方有找被告鄭安彤為己脫罪之意圖不符。再者，販賣毒品為重罪，僅憑被告范揚彬、鄭安彤之男女朋友關係，被告鄭安彤豈會僅因被告范揚彬告知「沒有前科，不會判太重」等語，就願意坦承為被告范揚彬販毒之重罪，且此舉亦無法為被告范揚彬脫罪或對渠有任何減免罪責之利益，如此損人不利己，被告范揚彬、鄭安彤又豈會不知？又被告范揚彬前揭證稱均係另名女友王曉琪代為接聽電話及交付毒品如果屬實，王曉琪當日既然未一同到案，，如被告范揚彬真欲脫罪，何不自始將「實情」供出即可，一來可免去被告鄭安彤遭懷疑為其販毒之風險，亦可脫免自己部分罪責，顯見被告范揚彬之前揭證述，均係迴護被告鄭安彤之詞，在在違情悖理，要難採信。

三、按搖頭丸及愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所稱之第二級毒品及第三級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告范揚彬、鄭安彤等人與證人陳志昇、劉亦傑等人究非親故至交，苟無利可圖，被告范揚彬、鄭安彤當無甘冒被判處重刑之危險，販售與證人陳志昇、劉亦傑等人之理，是被告范揚彬、鄭安彤等人當有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應屬合理之認定。

四、綜上所述，被告范揚彬就附表一所示販賣第三級毒品及被告范揚彬、鄭安彤就附表二各編號共同販賣第二級、第三級毒品之犯行，均事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

(一)新舊法比較適用

1、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。被告范揚彬、鄭安彤行為後，毒品危害防制條例經總統於98年5 月20日華總一義字第09800125141 號令公布，並於同年5 月22日生效施行。茲比較如下

(1)查修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經新舊法比較之結果，以修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項有利於被告。

(2)修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正後為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，其犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，以修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項有利於被告。

(3)修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條 第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條 至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經核修正後之規定，第1 項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕其刑」之「得」字；第2 項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。

2、綜合上開比較後，被告鄭安彤並未於偵、審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，故被告鄭安彤部分自應整體適用舊法即修正前毒品危害防制條例之規定；至被告范揚彬部分，其在偵查中對於附表一、附表二各編號之犯行均已坦承（見上開偵卷一第243 頁），固然於審理中就附表一之犯行另為「未遂」之抗辯，然該條例第17條第2 項所稱之自白，不以對全部犯罪自白為必要，雖自白犯罪事實之一部，或縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙已為自白（最高法院98年度臺上字第448 號判決意旨參照），是綜合比較後，應整體適用適用修正後毒品危害防制條例之規定。

（三）核被告范揚彬如附表一所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，如附表二編號一所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，如附表二編號二所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，如附表二編號三所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪；核被告鄭安彤如附表二編號一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，如附表二編號二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，如附表二編號三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告范揚彬、鄭安彤因販賣而持有搖頭丸之低度行為，應為其販賣搖頭丸之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告范揚彬、鄭安彤就附表二編號一至三所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）被告范揚彬、鄭安彤如附表二編號三所示販賣第二級、第三級毒品之犯行，係一行為同時販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予劉亦傑，構成想像競合，應從重論以販賣第二級毒品罪。

（五）被告范揚彬如附表一所示販賣第三級毒品、與附表二編號一至三所示各次共同販賣第二級、第三級毒品之犯行，及被告鄭安彤就附表二編號一至三所示各次共同販賣第二級、第三級毒品之犯行，時間各異，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（六）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告范揚彬就附表一、二所示各罪於偵查均業已自白犯罪，然本院準備程序時坦承有販賣毒品予劉亦傑，否認販賣給陳志昇，嗣後審理時復坦承有賣愷他命給陳志昇，但僅止於未遂（見本院訴字卷一第42 頁、卷二第293 頁），然均無礙於被告范揚彬已於審理中自白之認定，故均應依前開規定減輕其刑。

（七）爰審酌被告范揚彬、鄭安彤均明知毒品戕害身心，助長社會不良風氣，竟仍轉售毒品予他人以營利，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，誠屬不該，復兼衡其等犯罪之動機、目的、持有毒品之數量，及被告范揚彬犯後坦承犯行，被告鄭安彤仍卸詞否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示併定應執行之刑，以為懲儆。

（八）沒收部分：

1、扣案如附表三編號六所示搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係被告范揚彬所有，業據被告供陳在卷（見本院訴字卷二第387 頁），被告范揚彬、鄭安彤並使用該行動電話及門號與購毒者陳志昇、劉亦傑聯絡販賣第二級、第三級毒品事宜，應依毒品危害防制條例第19 條 第1 項宣告沒收。

2、被告范揚彬、鄭安彤共同販賣如附表二編號一至三所示之毒品所得，係被告2 人販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該販賣第二級、第三級毒品罪項下宣告連帶沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。被告范揚彬販賣如附表一所示之毒品所得，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

3、扣案如附表三編號三至五所示之分裝袋1 批、電子磅秤 1個，及搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡 1張），均查無證據與本件販賣毒品有關，爰不予宣告沒收。

4、扣案如附表三編號一、二所示扣案之第三級毒品愷他命6包（總毛重21.71 公克，參上開偵卷一第168-172 頁）、第二級毒品搖頭丸10顆（毛重3.1 公克，參上開偵卷一第167 頁），被告范揚彬於審理時供稱部分係供己吸食之用，有些是朋友要的話，伊會賣給他等語（見本院訴字卷二第387 頁正反面），然被告范揚彬、鄭安彤本件起訴販賣毒品之時間為97年8 月26日至31日，而被告范揚彬遭查獲扣案前揭毒品之時間為97年10月29日，相隔已經二月餘，卷內並無並無證據證明本件販賣予陳志昇、劉亦傑之毒品，確係取自本件扣案之搖頭丸、愷他命，或與之有何相關，茲不於本件宣告沒收之，附此敘明。

肆、附記事項：本件共同被告范揚彬於審理中轉為證人，就被告鄭安彤是否涉犯本件附表二各編號所示之販賣毒品罪作證時，於具結後，竟為脫免被告鄭安彤之罪責，就前開重要事實翻異其於偵查中證詞，而為與本院認定事實不符之虛偽證述，是否涉及偽證犯行，應由公訴人另行偵查處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第19條第1 項，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第19條第1 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第51條第5 款、第55條，判決如主文。

本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 許雅婷