臺灣桃園地方法院98年度訴字第1308號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1308號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13333號），本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於民國92年4 月30日，在桃園縣中壢市○○○街29號6 樓租處，持有第1 級毒品海洛因16包（毛重123.6 公克、淨重116.20公克、純度17.29％）、安非他命5 包（毛重134.4 公克）。嗣於當日凌晨1時45分許，在上址為警查獲，並扣得上開毒品及海洛因夾鍊袋4 個、分裝毒品之削尖塑膠吸管瓢器3 支、毒品過濾網1支、毒品分裝夾鍊袋10包、電子磅秤1 台等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；又不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款及第307 條分別定有明文。又第一次犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，依92年7 月9 日修正前毒品危害防制條例第20條第1 項規定，檢察官應先聲請法院將被告送勒戒處所觀察、勒戒，並視其有無繼續施用毒品之傾向，如有繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第2 項聲請法院令入戒治處所施以強制戒治，上開觀察、勒戒及強制戒治，均不問施用之毒品為第一級毒品、第二級毒品或兼而有之，僅適用同一之觀察、勒戒及強制戒治程序即可（最高法院90年台非字第81號判決要旨參照）。而檢察官於前開觀察、勒戒或強制戒治程序期滿後，應依修正前毒品危害防制條例第20條第2 項或第23條第1 項規定為不起訴處分，必須於前開不起訴處分確定後，如有5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪或3 犯以上者，始有依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項或第23條第2 項規定，適用毒品危害防制條例第10條規定加以處罰之可能，此乃修正前毒品危害防制條例第10條之罪起訴時所應具備之程式。

三、公訴人雖認被告涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，惟按毒品危害防制條例第5 條第1項、第2 項之意圖販賣而持有第二級、第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2 項之持有毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度臺上字第1772號判決參照）。經查：㈠證人甲○○雖於警詢中證稱：當天伊手中那1 包海洛因是被告接到綽號「阿育」之男子來電後叫伊拿給對方等語（見92年度偵字第8127號卷第8 頁），然其於偵查中及本院審理時改證稱：伊雖於警詢筆錄中稱被查獲之海洛因是被告接到綽號「阿育」之男子之電話後，叫伊拿下去的，但事實上伊是要拿去車上放，不是要拿給阿育，當天被告租屋處被查獲海洛因、安非他命等物是伊與被所有，被告買這麼多毒品是自己要用的，伊與被告有分裝毒品之習慣等語（見92年度偵字第8127號卷第47之1 頁，本院訴字卷第79-81 頁），是甲○○當日持有毒品是否依被告所託交付「阿育」、被告持有毒品是否意圖販賣等情，並非無疑。㈡證人即接獲線報之員警姚定基雖於偵查中證稱：伊有接到情報說有人要跟被告買毒品，被告會叫甲○○送下來等語（見92年度偵字第8127號卷第67之1 頁），然其亦證稱：伊當天沒有到現場，是丙○○、丁○○到現場，沒有任何證人等語（見92年度偵字第8127號卷第67之1 、68頁），而證人即查獲之桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊員警丙○○於本院審理時證稱：本件線索是小隊長帶伊等人前往該地點，小隊長說這地方出入的人複雜，有毒品之人口，伊忘記當時是否有鎖定被告，當時發現甲○○要出來，認為可疑，發現甲○○手中有1 包海洛因，甲○○所稱要將毒品拿給叫做「阿育」的人與線報無關等語（見本院訴字卷第47-48 頁）；證人即查獲之桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊員警丁○○於偵查及本院審理時證稱：當時是小隊長接獲線報，得知現場出入複雜，有毒品人口出入，因此至現場查訪，剛好遇到甲○○從6 樓搭電梯下來，神情怪異，因此上前盤查，發現他手上有海洛因1 包，甲○○後來帶伊等人上6 樓看，才查獲本件海洛因、安非他命等物，甲○○所稱受被告指示要拿毒品下樓給綽號「阿育」的人，與本件線索無關等語（見96年度偵緝字第92號卷第40頁，本院卷第48頁），是當日警方前往現場查訪時，是否已經鎖定被告有意圖販賣而持有毒品之情形，亦非無疑。㈢又本件查獲之第一級、第二級毒品，經送法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確檢出第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命（詳如附表所示），上開海洛因淨重116.20公克、甲基安非他命毛重138.40公克，而據被告供稱：伊每天都要吸食半包到1 包的數量，當時剛好找到有貨的人，就一次買很多，大批買比較便宜，會分裝是因為要出遠門，方便攜帶才買這麼多袋，伊與甲○○都會施用，伊用抽煙的方式，所以用較大的袋子，甲○○用注射之方式，因此用較小的袋子裝，分裝的量大的袋子4 公克1 包，小的袋子2 公克1 包等語，則上開毒品之數量並非不可能被告與甲○○自行施用，自難以被告持有如附表所示毒品即認被告具有販賣之意圖。是依檢察官所提出之證據，尚難逕以意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪相繩，且持有第一級、第二級毒品之基本事實與起訴事實相同，自得由本院告知罪名後變更起訴法條。

四、又查，被告前於92年2 月18日為警採尿時回溯96小時內之某時，在臺灣地區某處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1 次，嗣於92年2 月18日下午3 時30分許，在桃園縣龍潭鄉干城五村336 號前之車庫內為警查獲，經本院以92 年 度毒聲字第1749號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，被告於95 年12 月21日入桃園看守所附設勒戒所觀察勒戒，嗣認有繼續施用毒品之傾向，又經檢察官聲請強制戒治，經本院以96年度毒聲字第183 號裁定令入戒治處所強制戒治，並於96年11 月22 日因無繼續強制戒治之必要依法釋放，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於97年2 月16日以97年度戒毒偵字第57號不起訴處分確定，有各該裁定、不起訴處分書在卷可稽。而被告本件於92年4 月30日於桃園縣中壢市○○○街29號6 樓租處涉嫌施用、持有第一級、第二級毒品案件，經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官後，檢察官並未就此部分單獨向本院聲請觀察勒戒，而僅於95年12月21日被告通緝到案時依前揭92年度毒聲字第1749號裁定將被告送勒戒處所觀察勒戒等情，業經本院調閱92年度毒偵字第1403號案卷核閱無訛。本件被告施用毒品海洛因、甲基安非他命之行為，依法應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而不得向法院提起公訴，而本件被告持有上開扣案之第一級、第二級毒品海洛因之目的並非意圖販賣而係供本身施用之需，已如前述，則其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為即為施用之高度行為所吸收，如其施用毒品之犯行依法尚不得加以追訴，則低度之持有第一級、第二級毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。檢察官誤向法院逕行起訴，其起訴之程序當然違背法律規定，法院自應諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。