臺灣桃園地方法院98年度訴字第6號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　 98年度訴字第6號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

選任辯護人

陳俊隆律師

被告

丙○○

上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8857號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與錢銘久係朋友關係。緣癸○○係址設桃園縣龍潭鄉○○路上華段100 號鑫來德彩券行負責人，同時經營簽注地下六合彩，僱請己○○在該彩券行內負責賭客簽賭事宜，該行簽賭方式，除可由賭客自行簽寫下注之號碼後交予己○○，經己○○另行謄寫該號碼並註記鑫字及支數後，再將該簽單收據交予賭客收執以供核對開獎號碼，至賭客為簽注所簽寫之簽單則留在彩券行內以供事後兌獎核對外，亦可由賭客口述簽注號碼，經己○○謄寫2 份並以上述方式註記後，1份交予賭客，1 份留在彩券行內以供核對之用。而丙○○於民國96年1 月18日下午5 時許本欲簽賭六合彩，然臨時有事，唯恐錯失得彩機會，遂將其所簽注之號碼及賭資新臺幣（下同）4, 640元託予錢銘久代為攜往癸○○所開設之上開彩券行簽注號碼。錢銘久抵達該彩券行後，自行填寫丙○○指定之簽注號碼如附圖編號C 、F 、G 所示之簽單3 張，交予己○○抄錄，惟己○○將簽單及賭金收下尚未另行謄寫該簽單收據交予錢銘久時，旋為在場穿著便衣值勤之桃園縣政府警察局龍潭分局警備隊員警壬○○上前表明身分而查獲，錢銘久見狀，立即自己○○手中取回自己填寫之上開3 張簽單欲掩飾賭博犯行，惟仍遭壬○○當場查扣，並以行動電話聯繫在外等候之另名員警辛○○入內支援，壬○○及辛○○於查扣包含錢銘久手中在內之3 張簽單合計共有臺灣彩券簽單5 張、香港六合彩簽單12張以及賭資9,640 元後，即併將己○○、錢銘久帶回桃園縣政府警察局龍潭分局警備隊辦公室調查，再移送臺灣桃園地方法院檢察署檢接受偵訊（己○○及錢銘久所涉上開賭博犯行，嗣經本院於96年3 月20日以96年度壢簡字第512 號分別判處有期徒刑3 月及罰金5,000 元確定）。丙○○於96年1 月18日晚間六合彩開獎後，核對當期六合彩開獎號碼，得知其所簽注如附圖編號C 所示之號碼「07、10、22、33、48」簽中「四星」，應可得賭博彩金約90餘萬元，即於翌日（1 月19日）前往鑫來德彩券行兌獎領取賭金，然癸○○以彩券行前日已遭警查緝，且丙○○復無法提出簽單加以佐證為由，拒絕支付彩金，雙方因而發生爭執，幾經協調，丙○○退而僅要求癸○○支付55萬元彩金，然因癸○○依舊拒絕支付分文，丙○○為取得上開彩金，遂於同日下午3 時許，在鑫來德彩券行內，基於以脅迫使人行無義務之事之犯意，當場對癸○○出言恐嚇：「這不是你的事情，你不處理沒關係，我找己○○」、「這個小姐長的水水的，交給我們就好，就沒有你的事」等語，以此脅迫之方式，迫使癸○○同意於當日晚間11時許先行支付丙○○現金20萬元，嗣於翌日（1 月20日）晚間7 時許，二人再前往民意代表服務處簽立和解書，由癸○○交付現金20萬元及面額15萬元支票1 張，而使癸○○行此等無義務之事。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、被告丙○○有罪部分：

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人己○○、癸○○、李如蘋、辛○○、乙○○於偵查中既均係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其等供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開各該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其等於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。至證人己○○、李如蘋於偵訊中就扣案簽單影印懷疑遭偽造作假部分之陳述，因證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條已有明文，證人就此部分所為之陳述，既非以其實際經驗為基礎，自不得作為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。查證人己○○、錢銘久、癸○○、李如蘋、辛○○、乙○○分別於警詢或檢察事務官調查時所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。至證人己○○、李如蘋於警詢時就扣案簽單影印懷疑遭偽造作假部分之陳述，亦如前述，依刑事訴訟法第160 條之規定，不得作為證據。

三、再者，本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何恐嚇取財犯行，辯稱：我當初沒有恐嚇他，中獎第二天老闆跟我說他不是組頭，我就進去找那個女孩子云云。

二、經查：

㈠、上開犯罪事實，業據證人即鑫來德彩券行老闆癸○○先後迭於：⑴檢察事務官詢問時陳稱：1 月19日接近中午時，丙○○一個人拿了一堆他的簽單在我面前晃，並說他中獎了，要領90幾萬元，我請他提出中獎的單子，但他提不出來，就說如果我們不處理，他要找己○○處理，並說：「這個小姐長的水水的（臺語），交給我們就好了」，我們在談的時候，錢銘久自己進來店裡，還安慰己○○叫她不要哭等語（見偵卷第182 至183 頁）。⑵於偵訊時證稱：96年1 月18日己○○被查獲後，隔天下午2 、3 點，丙○○和錢銘久就來鑫來德彩券行說要對獎，我跟丙○○一直談，丙○○當場除了說：「如果我不處理，他就會處理小姐」外，也用臺語說「這個小姐長得很漂亮，交給我們處理就好了」這樣的話，當時他說的小姐就是己○○；當天我們有達成協議，約好晚上11、2 點左右，在中正路附近的全家便利商店先交給丙○○20萬元，第二次是在隔天晚上7 點多，在立法委員服務處簽立和解書，再給20萬元，剩餘15萬元則是以開支票的方式支付等語（見96年度偵字第8857號卷第183 頁、第205 頁）；⑶於本院審理時證稱：丙○○說他自己算中獎獎金額是90幾萬，己○○有問錢銘久可否算少一點，但是因為他沒有簽單，我們就一直不給，丙○○走出去打電話回來後就對我說：「這不是你的事情，你不處理沒關係，我找己○○」、「這個小姐長的水水的，交給我們就好，就沒有你的事」，這樣我的壓力就來了，我太太也報警，但龍潭的警察來了兩次都說是我們的債務問題不處理，所以只好跟丙○○協調等語甚明（見本院卷第97至98頁）。經核其上開所述內容前後相符，若非確有其事，實難想像證人癸○○如何得先後於歷次不同偵審程序均為一致之陳述，循此已見其所言應非虛假。況其所述內容，復與證人即遭查獲簽賭六合彩之己○○於本院審理時到庭所證：19日下午我有回去店裡，有個人來店裡說他中獎，說要領錢，我告訴對方我有告訴對方簽單被扣押的情況，但他說被警察查獲不關他的事情，堅持要領獎，癸○○當時剛好在旁邊，那個男人就對我跟癸○○說：沒有錢我就把你們小姐抓去酒店等語（見本院卷一第91頁），以及證人乙○○於本院審理時具結陳稱：我確實有聽到丙○○跟癸○○說，你們不用處理沒關係，這是我跟己○○的事情，小姐我可以帶走等情相符（見本院卷第99頁），此外，並有和解書一份在卷可稽。則衡諸常情，被告丙○○與證人癸○○、己○○、乙○○彼此平日素無怨隙，渠等本無甘冒偽證重典設詞誣陷被告丙○○之必要，尤以觀諸被告丙○○於本院審理中以證人身分作證時，尚且直言：於案發當天證人乙○○一直去報警，癸○○在警察來的時候就說是債務糾紛，而幫我簽收簽單之己○○則在旁邊一直哭等語（見本院98年12月2 日審判筆錄第21頁），亦清楚可見被告丙○○於前往索討彩金當天其與證人癸○○等人確有衝突糾紛，苟非若此，證人乙○○何須再三對外報警、證人己○○何必啼哭難止、甚且證人癸○○又為何事後不逕在其所經營之投注站內交付金錢，反而相約前往民意代表服務處迭為調停，在在足徵證人癸○○等人前揭所證，應屬實情而值予採信。被告丙○○空言否認未曾出言恐嚇被害人癸○○或己○○，顯係避就之詞，無足採信。

㈡、至證人癸○○於偵訊時固一度證稱：「（當天丙○○與錢銘久至你的彩券行領取六合彩獎金時狀況如何？）他們兩位來，我們彩券行不願意讓他們兌換彩金，到了下午就來兩個高大壯碩的男子來，我們沒辦法只好與他們談和解」云云（見偵卷第81頁），嗣改稱：「而後丙○○接著就在現場打電話叫人來，大概15分鐘後就有一台白色的自小客車，車上下來兩個男人，一個約40幾歲，比較矮，一個高高的，約180 幾公分，標準身材，約27、8 歲左右，……，那2 個人也是講說如果我們不處理他要找己○○處理」云云（見偵卷第182頁），就案發當天陪同被告丙○○與證人癸○○討論領取彩金之人如何到場、年齡、外型等陳述，前後有所出入，已難遽信，尤以證人癸○○其後更於偵查中翻稱：「（事後有自稱黑道兄弟到投注店裡恐嚇如不支付中獎獎金的話，要將己○○押走償債乙情，你是否有見到該恐嚇之人士？）有見到，但從白色自用小客車下來的2 人是沒有恐嚇……」云云（見偵卷第183 頁），則關於被告丙○○於案發當時究竟有無邀集其他人士搭乘白色自小客車前往鑫來德彩券行共同出言恐嚇證人癸○○及己○○，實非無疑，此外，本院復查無其他積極證據足認於案發當天陪同被告丙○○一同前往索討彩金之人有無同具犯意聯絡，此部分之事實，即屬不能證明，本於罪疑惟輕原則，應認係出於被告丙○○一人所為，起訴書就此所指，尚有未洽，附此敘明。

㈢、本件起訴書固指被告丙○○乃係基於為自己不法所有之意圖，而對被害人癸○○、己○○出言恫嚇，並使癸○○、己○○均心生畏懼，而陸續交付合計55萬元，而認被告丙○○係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪嫌云云。惟查：

⒈按刑法第346 條第1 項之恐嚇罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物，而並無不法所有之意圖者，縱令其行為或可觸犯他項罪名，要無由成立本條之恐嚇罪；又被告為其妻索討賭債雖屬自然債務，不得為訴訟上之請求，但尚非無債權債務之存在，被害人為劉進來之妻，被告在主觀上即非有為自己不法所有之意圖，即與恐嚇取財罪無關，應以恐嚇危害安全罪論處（最高法院24年上字第3666號判例、82年臺上字第3071號判決參照）。

⒉查證人己○○於其所涉賭博案件中接受警詢時已直言：「警察有查獲一個賭客錢銘久（年籍詳如筆錄）及賭客簽單台灣彩券5 張、香港六合彩12張，總共17張，及賭資新臺幣9640元」等語不諱（見96年度偵字第4021號卷第9 頁），嗣在偵訊中經偵查檢察官提示扣案簽單及現場照片時，亦表示就此並無意見（見同上偵卷第37頁），而該賭博案件中扣案之簽注單影本，其數目確係17張一節，復經本院逐一細數無誤，堪認證人己○○於案發當天確係僅遭警查扣共計17張簽單及賭資9,640 元，此外則無其他。其次，上開扣案之17張簽單嗣於本院審理時經提示予證人己○○辨認，亦確定其中如附圖編號C 、F 、G 所示之3 張簽單上均無任何出自證人己○○之字跡一節，亦據證人己○○於本院審理時當庭證述無誤（見本院卷一第89頁反面至90頁），足認如附圖編號C 、F、G 所示之3 張簽單並非證人己○○所填具。再者，證人己○○先於檢察事務官詢問時陳稱：當時我正忙著接受錢銘久投注，還沒填寫完，壬○○就上前向我表示要購買彩券，我請他等一下，他就看到我在謄寫錢銘久的簽單，接著就問錢銘久這是什麼，錢銘久說沒有，並立刻將我正在謄寫他的簽單取回，壬○○也立刻從錢銘久的手中將那張簽單搶走，然後就大聲的斥責我說你不知道這是犯法的，錢銘久寫的簽單是被壬○○收走，後來在警局，警方確實有清點賭資及簽單，但我不記得有無錢銘久寫的那張等語（見偵卷第158 至159 頁），嗣於本院審理時仍稱：通常我在接受客人簽單後，會再另行填寫一份客人簽的號碼，並在上面註記「鑫」或是我的名字，藉此確認是我交付予對方；96年1 月18日當天，錢銘久已經將他自己簽好的簽單號碼共3 張交給我，我先寫單子交給他，但我還沒來得及就錢銘久的簽單核對註記，就被壬○○查獲等語（見本院卷一第93頁反面）。則綜合上述各情，堪認員警即同案被告壬○○於案發現場所查扣之物品中，確實含有賭客錢銘久為下注而自行填寫之號碼，且附圖編號C 、F 、G 所示其上未有己○○字跡之3 張簽單，應係賭客錢銘久所填寫無誤。至證人己○○事後於本院審理中雖一度改稱：「（錢銘久在拿簽單給你後，你是否已經把你所抄錄的簽單簽名後給他？）我寫好已經交給錢銘久，那張被警察扣走」云云（見本院卷一第87頁反面）。然其先前既已陳稱：「他就看到我在謄寫錢銘久的簽單」、「但我還沒來得及就錢銘久的簽單核對註記，就被壬○○查獲」，顯見己○○在遭查獲當時尚未完成抄錄簽單之動作，於此情況下，證人己○○又要如何將其所謂「抄錄簽名後」之簽單交予錢銘久，實非無疑，本院難以遽信。茲因證人己○○就此部分前後所述內容有如上齟齬矛盾之處，加以證人己○○於本院審理時亦陳稱：我不能確定附圖編號C 、F 、G 所示3 張簽單不是錢銘久當天自己寫的三張簽單等語（見本院卷一第93頁反面），是認其就此所證尚非可採，併此敘明。

⒊從而，本件被告丙○○於上開時日固曾以前揭恫嚇言詞向癸○○索討六合彩之彩金，然被告丙○○既委託其友人錢銘久前往彩券行投注，並據錢銘久填具如附圖編號C 、F 、G 所示3 張簽單連同賭資4640元一併交予己○○，有如上述，嗣經被告丙○○核對當期六合彩開獎號碼後，確認其委託錢銘久簽注如附圖編號C 簽單號碼：「07、10、22、33、48」號簽中「四星」，始前往鑫來德彩券行要求對獎，則依前開最高法院判決意旨可知，被告丙○○所為上述領取彩金之手段雖屬不當，但其主觀上仍無為自己不法所有之意圖甚明。是認起訴書就此所指，尚有未合，併此指明。

㈣、綜上所陳，本件被告丙○○以脅迫而為強制之犯行事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑方面：

㈠、按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304 條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度臺非字第194 號、93年度臺上字第3309號判決意旨併參）。查被告丙○○雖未直接恫嚇被害人癸○○若未交付彩金將會有何等後果，然其既已先後陳稱：「這不是你的事情，你不處理沒關係，我找己○○」、「這個小姐長的水水的，交給我們就好，就沒有你的事」，顯然已暗示癸○○若有不從，己○○之人身安全將恐有不保，而藉由此等惡害之通知，使被害人癸○○心生畏怖甚明。是核被告丙○○所為，應係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。又被告丙○○既係於核對當期六合彩開獎結果，確認自己中獎「四星」而前往鑫來德彩券索討賭金，雖賭債為自然債務而無法於訴訟上為請求，但仍非無債權債務關係存在，尚難認被告丙○○主觀上具有不法所有之意圖。檢察官指被告丙○○所為係觸犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，尚有誤會，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更此部起訴法條。又被告丙○○於脅迫癸○○交付六合彩彩金之過程中，出言恫嚇癸○○，因已包含於強制癸○○而使之行無義務之事之同一意念之中，其所為雖合於刑法第305 條之情形，仍應視為強制罪之部分行為，不另論罪。

㈡、爰審酌被告丙○○正值壯年，不圖上進努力，反而耽溺於六合彩賭博致生事端，且為索討彩金，又不惜以脅迫方式迫使被害人交付現金，擾亂社會法治生活秩序，所為甚屬不該，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段及對社會所造成之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為懲儆。又被告丙○○本件犯罪時間係在96年4 月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、被告壬○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告壬○○係桃園縣政府警察局龍潭分局警備隊警員，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，詎其於96年1 月18日下午5 時許，本受排定應前往執行肅竊勤務，詎竟擅自前往桃園縣龍潭鄉○○路○○段100 號之「鑫來德彩券行」，自行查緝店員己○○與錢銘久簽賭六合彩，嗣並逕將己○○、錢銘久及其當場所扣得之多張六合彩簽單帶回桃園縣龍潭鄉○○路21號2 樓之警備隊製作筆錄。而被告壬○○明知於值勤中扣案所得之贓證物應妥善保管，不得任意發還當事人，竟仍於當日晚間9 時40分許，將其所主管監督之扣案六合彩簽單予以影印後，率而交還己○○收執，並告以「明天有人會來對獎」等語，以圖他人不法之賭博利益云云。

二、起訴範圍之界定：

㈠、按未經起訴之犯罪，除與起訴之犯罪有審判不可分之關係外，法院不得加以審理，刑事訴訟法第268 條有明文規定，此即所謂「不告不理原則」。另所謂審判不可分者，係指未起訴之犯罪事實，屬於已經起訴犯罪事實之一部，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言（最高法院35年度京覆字第214號刑事判決意旨參照）。而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準（最高法院69年度臺上字第1802號判決意旨參照）。

㈡、查公訴人於本院98年4 月10日準備程序中固補充論敘：「被告壬○○圖利丙○○及錢銘久，獲取他人不法賭博利益，而錢銘久及丙○○實際上並未簽賭中獎之號碼，壬○○偽造中獎之號碼，使錢銘久及丙○○可以向鑫來德彩券行取得中獎之彩金」、「以實際丙○○取得之55萬元為其圖利之結果」等語（見本院卷一第52頁反面），嗣於本院最後言詞辯論期日，公訴人仍論告指稱：「在本件查緝前後及丙○○先後向癸○○取款及索討債務協商期間，丙○○與戊○○、戊○○與被告壬○○間皆有密集且時間點上前後間連續相互聯絡情形，顯見丙○○透過戊○○與被告間確係就本件賭博案件的查緝索討賭金間之事情有相互聯絡的關係……」、「……，而基地台位置及被告壬○○及丙○○分別跟戊○○聯繫的情形，確實可以推論雙方間對於賭博的查緝與賭金的領取皆有密切關係」等語（見本院卷二99年2 月3 日審判筆錄第25頁）。然細繹本件起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄之內容，既僅敘明並記載被告壬○○涉嫌違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，以及被告丙○○涉犯刑法第346 條第1項恐嚇取財罪之犯行，均未提及被告壬○○如何偽造中獎號碼而使錢銘久及丙○○得以憑向彩券行領取彩金55萬元之犯罪事實，揆諸前揭說明，本件原起訴事實顯然並不包含被告壬○○如何偽造中獎號碼而圖利錢銘久、丙○○之部分，縱公訴人先後於本院準備程序及論告時均一再提及上情，然此仍不生追加起訴效果，且核非擴張犯罪事實而聲請法院併辦審理，本院自不得就該未經起訴部分加以審理，始符法制。

三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例亦同此意旨。

四、公訴意旨認為被告壬○○涉有前揭罪嫌，無非係依據：㈠、依被告壬○○之供述及本院勘驗結果，可知六合彩簽單影本係被告壬○○主動要將簽單影印並交付予己○○。㈡、被告壬○○於執行勤務中所扣得之贓證物，依警察職權行使法第22條及刑事訴訟法第142 條規定，本應予以妥善保管，不得任意發還當事人。㈢、簽賭六合彩之組頭及賭客既均非法，查緝員警焉可將簽賭之簽單影印後交予組頭以供其與賭客實現輸贏，此由徵諸審理中到庭作證之員警辛○○、彭元華證述即明，益顯被告壬○○確有非法圖利之意圖等情，資為其主要論據。

五、訊據被告壬○○堅決否認有何圖利犯行，辯稱：簽單不是我主動影印給己○○的，我沒有圖利別人的意思，是正常辦案；如果我要作壞事的話，我就不會用我的手機，我在1 月4日才調回龍潭，不知道戊○○等人之前做過什麼壞事；我們分局距離中興路基地台只有1 公里左右，檢察官所說的通聯紀錄很可能是我在分局裡上班所發出等語。

六、本院查：

㈠、證人即員警彭元華於本院審理時具結證稱：我在96年1 月18日晚間8 時10分許下班交接前，曾在辦公室值勤時看到壬○○拿影印好的簽單去給己○○，因為當時警備隊上沒有影印機，要去隔兩間辦公室的勤務指揮中心辦公室借影印機影印，我在旁邊有聽到壬○○跟己○○說簽單還要不要，己○○說當然要把簽單要回去，是己○○主動跟壬○○要簽單，壬○○當時是拿影印好的簽單去給己○○；當時我在警備隊辦公室是負責戒護人犯，如果壬○○離開辦公室去影印，我會特別注意，我有看到壬○○在製作筆錄前就去影印簽單等語明確（見本院卷二99年2 月3 日審判筆錄第4 至7 頁），顯見被告壬○○早在該日六合彩開獎之前，即已將扣案簽單影印完畢。而經本院當庭勘驗錢銘久遭查獲後接受警詢之光碟內容，亦可知該份光碟原本係就警方詢問錢銘久涉犯賭博罪之犯罪事實為全程錄音，然側錄在旁被告壬○○與己○○間之對話，其錄得相關在場人員對話之具體內容則為：「壬○○：確定你還要嗎，..這個是要送法院的喔，不用吼」、「彭元華：這期若有人中怎樣？（台語音譯）」、「壬○○：什麼」、「彭元華：這期若有中怎樣？（台語音譯）」、「己○○：....（有在陳述，但無法聽清楚其講話內容）」、「壬○○：要是這支中了咧（台語音譯）」、「己○○：對啊」、「壬○○：不然..重簽，我拷貝給你，這樣你可以跟人家對，不然到時候明天大家都說他中了」、「己○○：對啊、對啊。」、「壬○○：我的意思是這樣（台語音譯），因為這個是正本，這個要送，我來影印給你啦」、「己○○：對啊，....客人會」、「壬○○：我下去影印給你」各等語，有本院製作之勘驗筆錄可考（見本院卷一98年12月18日準備程序筆錄第2 頁）。細繹上開勘驗內容，清楚可見被告壬○○一開始確僅對證人己○○表示：「確定你還要嗎」、「這個是要送法院的喔」等語。而由其當時所稱：「確定你還要嗎」等語觀之，雖無其他背景條件可為參考，以致難為認定被告壬○○當時詢問己○○所指之客體對象為何，但其確係針對證人己○○所提出之要求而為回應，則無疑義，循此已難認被告壬○○一開始有何主動交付簽單影本之意。迨至員警彭元華在旁提及若該期六合彩有中獎應如何處理時，被告壬○○始向證人己○○陳稱：「我拷貝給你，這樣你也可以跟人家對，不然到時候明天大家都說他中了」等語，更難認簽單影本係因出於被告壬○○積極主動交付予己○○之故。從而，被告壬○○辯稱其並未主動影印簽單交予己○○等語，核與證人彭元華到庭所證以及本院上開勘驗結果相符，應堪信實。

㈡、次按貪污治罪條例第六條第1 項第4 款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。而所謂：「違背法令」係指違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。而所稱：「法規命令」，依行政程序法第150 條第1 項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443 、479 號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第159 條所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別（最高法院98年度臺上字第3493號判決意旨參照）。茲有疑義者，厥為被告壬○○將扣案之簽單影印後，逕將該影本交予己○○之行為，究竟有無違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定：

⒈第按扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還，刑事訴訟法第142 條固有明文，惟上開規定既係針對扣押物之發還而為規定，至若係將扣押物影印後，逕將影本發還之行為，是否可認即係違反上開刑事訴訟法之規定，已非無疑。又關於司法警察將依法所扣留之物影印後，任意將該印得之「影本」發還予被告之行為，究竟有無違反、以及違反何等行政規則等節，經本院依職權詢問內政部警政署結果，亦據覆表示員警擅自將證物影印後逕行發回予被告，如情節嚴重，固有可能遭受行政處罰，然何等行為方達到須予以處罰之程度，則無明確規範，仍應視個案審酌而定，此有內政部警政署98年2 月25日警署刑司字第0980055670號函及本院公務電話紀錄等在卷（見本院卷一第34頁、第38頁）。是司法警察將扣案證物影印後，將印得之影本交付被告之行為，究否應予處罰、又應如何處罰，警政主管單位就此顯未設有明確法令予以規範，應無疑義。此由徵諸卷附91年3 月26日警察人員獎懲標準表內容均未就此部分有所規定（見本院卷一第36至37頁），更顯明白。準此，被告壬○○將影印自扣案證物所得影本交予己○○之行為，是否確已違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定所指之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，實非無疑。

⒉況本件被告壬○○於本院審理中已坦然直言：伊原本沒有要將簽單影印給己○○，己○○跟伊要，伊也沒給己○○，是彭元華當時表示這期若有人中了怎麼辦，伊因考慮彭元華是老學長，平常又都會幫忙戒護人犯，在辦案過程中伊若有沒想到的事情，彭元華都會提醒伊，基於信賴彭元華之緣故，當時沒想很多就直接影印給己○○等語（見本院卷二99年2月3 日審判筆錄第24頁）。核其上開所述，既與前揭證人彭元華及本院勘驗筆錄所載符合，堪認實在。茲被告壬○○將扣案簽單予以影印後逕將簽單影本交還己○○之行為確有可議，然其既係因聽從資深學長彭元華意見後方有此舉動，並非出於自己積極主動故意發還，有如上述，則參照前揭警政署函覆意見，更難逕認已達於情節嚴重之違紀程度。

㈢、再者，本件檢察官起訴時，固認定本件被告壬○○圖利之結果係指「圖他人不法之賭博利益」，該部分嗣經公訴人再於本院準備程序中具體說明應為「圖利丙○○及錢銘久，而使丙○○及錢銘久可以向鑫來德彩券行取得55萬元金錢」（見本院卷一第52頁反面）。但查：

⒈按刑法賭博罪章為維護社會善良風俗並懲治行為人貪婪，分設同法第266 條之普通賭博罪、第268 條圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，各就「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」、「提供賭博場所供人賭博」藉以營利以及「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為設有處罰之規定。就刑法第266 條之行為人而言，其賭博固係意在藉由偶然之機率而贏得包括金錢在內具經濟價值之物品，惟就同法第268 條之行為人而言，其所圖得之利益，則係指「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之直接對價。前揭二者固均可泛稱為「他人不法之賭博利益」，但其具體內容卻各有不同，先予指明。

⒉查本件被告壬○○於96年1 月18日前往鑫來德彩券行查獲收取及抄寫六合彩賭博簽單之己○○，以及前來下注簽賭之賭客錢銘久時，已當場查扣臺灣彩券簽單5 張、香港六合彩簽單12張、賭資9640元，此有桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、龍潭分局扣押物品目錄表、扣押物品證明書等存卷可查（見96年度偵字第4021號卷第17至21頁），且據證人己○○陳述明確，堪以認定。茲因相關賭資非但均已全數查扣，嗣且經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依本院96年度壢簡字第512 號確定判決，以96年8 月30日庚○玲丙96執字第4988號處分命令予以沒收無誤（見該署96年度執字第4988號卷第64頁），已難認被告壬○○有何圖利己○○而使之繼續保有因聚眾賭博所獲之直接對價。起訴書逕認本件被告壬○○圖利之結果乃係：「他人不法之賭博利益」云云，顯然忽略上開賭資沒收之執行情形，已嫌率斷。

⒊再者，下注簽賭之賭客固會因不同之中獎組合，例如「對對」、「3 星」、「4 星」、「特仔尾」（臺語）而有不同之對獎方式，且於簽注時，究係參照香港六合彩抑或臺灣樂透今彩539 之開彩號碼，亦有歧異。然於賭客下注時，因每注單價已事先為莊家所決定，而開獎之號碼又非賭客所能左右，則於開獎之同時，賭博之輸贏或輸贏之具體數額均當已確定，而遍觀卷存事證，又查無任何事證足以證明被告壬○○曾有何左右或更動開獎號碼以使被告丙○○中彩之行為（詳如後㈣、所述），本院自無法僅因被告壬○○將翻印自扣案簽單之影本交予己○○，即逕將被告丙○○下注簽賭所得彩金歸認屬被告壬○○圖利之結果。

㈣、至證人己○○固迭於偵訊及本院審理時一再指稱：錢銘久在拿簽單給我後，我已把我所抄錄的簽單交給錢銘久，那張被警察扣走；因扣案簽單中有些不是伊所為簽名，可以塗改，且伊所交予錢銘久之簽注單竟然不見，而非出於伊筆跡之3張簽單中竟又有一張中獎，所以伊才會懷疑簽單已遭人變造云云（見偵卷第74頁、本院卷第87頁反面、第92頁正反面）。然查：

⒈按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第一百六十條明定：證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷（最高法院闡釋揭諸95年度臺上字第4737號、97年度臺上字第6288號判決意旨可參）。是證人己○○縱先後迭於偵訊及本院審理時一再表示其認為附圖所示編號C 、G 、G 等3張簽單有異常云云，然依最高法院前揭判決意旨，該部分陳述自無證據能力，而均不得資為認定被告壬○○有無犯罪之證據。

⒉其次，經本院查核證人己○○、錢銘久所涉臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4021號賭博案件後，已確認該案所查扣之簽注單等資料並已銷毀完畢，是本件已無扣案之原始簽單可供鑑定調查，而本院嗣再檢具卷附相關扣案簽單影本函詢內政部警政署刑事警察局是否可依憑該影本確認相關筆跡是否均出自同一人所為，亦據該局函覆略以：「經檢視本次囑鑑資料，發現囑鑑文件係影本，其上字跡欠缺清晰，而爭議簽單尚無類同字跡可資比對且字跡特徵不明顯，故是否相符一節，無法鑑定」等語，有該局98年2 月17日刑鑑字第09800088 33 號函在卷（見本院卷一第41頁）。是遭查扣之簽單是否有遭人偽、變造之事實，既無法藉由鑑定而得知，自無從遽為對被告壬○○不利之認定。

⒊至證人己○○雖表示伊所抄錄予錢銘久之簽單收據遭警查扣後竟然不見，而扣案之簽單中非但有部分並非出於其個人筆跡，甚且未有伊簽名之簽單竟然中獎，故而懷疑簽單遭人變造云云。惟證人己○○於本院審理時所稱：伊曾將抄錄後之簽單收據交予錢銘久云云，因核與其先前於偵查中及本院審理時所述內容矛盾，已為本院所不採信，有如上述，而扣案之17張簽單中，其中如附圖編號C 、F 、G 部分之3 張簽單，既係賭客錢銘久所填寫，且證人己○○復係在未及完成註記核對之情況下遭警查獲，則其上並未有證人己○○之任何筆跡，核與常情並無悖離。又其上並無證人己○○筆跡之簽單縱然中彩，本院亦無法僅以該簽單中彩之結果恣意推論簽單之影本必係出於偽造或變造。

⒋又證人李如蘋固亦於偵訊及本院審理時證稱：「（你有無聽到壬○○跟己○○講說要把簽單影印給己○○的事情嗎？）有，接近八點半的時候，壬○○說要去影印簽單給己○○，印的時間有兩次，第一次印的時候影印機壞掉，時間大約八點半去印，隔了半個小時他說影印機壞了，就在原來的辦公室在我們面前作他自己的事情，後來隔了大約半個小時，約九點半左右，他說要再去印一次，印好後就是大約九點四十幾分才拿給己○○」、「己○○叫我打電話問別人開幾號，我就拿著壬○○給的影印單核對，發現有一張中獎」、「（己○○拿到簽單後多久把簽單交給你？）馬上就給我」云云（見本院卷第95頁反面至96頁），而為與證人己○○在偵訊中所述相同之內容（見偵卷第75頁）。然經核證人李如蘋、己○○前揭所證，已與證人即當時在場負責戒護之員警彭元華於本院審理時證述情節有所出入（見本院卷二99年2 月3日審判筆錄第2 至8 頁），況縱認渠等所證屬實，然證人彭元華既已到庭明白證稱案發當時警備隊上沒有影印機，需要前往相隔兩間辦公室之勤務指揮中心辦公室借用影印機影印，有如前述，本院亦無從僅因被告壬○○為借用影印機而先後離開辦公室外出影印2 次之行為，進而推論扣案簽單中有部分已遭偽、變造之事實，是仍不足以對被告壬○○為任何有利或不利之認定。

㈣、公訴意旨再以：從通聯紀錄顯示，在本件查緝前後及被告丙○○先後向癸○○取款及索討債務協商期間，丙○○與戊○○、戊○○與被告壬○○間皆有聯絡，而戊○○、鍾元昌、丁○○等人在龍潭地區涉及多起類似詐賭、詐欺、恐嚇六合彩組頭等事件，被告壬○○身為龍潭地區員警，對此當有耳聞，而甲○○在被告壬○○前往其檳榔攤取得查緝六合彩線索前一天，亦有與被告丙○○聯繫，從被告丙○○、壬○○之通聯基地台位置，均顯示被告壬○○、丙○○各有與戊○○聯繫的情況，確實足以推論雙方間就賭博案件之查緝與賭金之領取有密切關係云云。惟查：

⒈本件起訴書均未提及被告壬○○如何藉由戊○○、甲○○等人而與被告丙○○聯繫，並與戊○○、鍾元昌、丁○○乃至於被告丙○○間如何有恐嚇取財之犯意聯絡，以共同對癸○○、己○○出言恫嚇而索討財物之事實，是該部分非屬本院審理之範圍，仍予指明。

⒉公訴人雖就依卷存相關通聯紀錄及基地台位置，推論被告壬○○與丙○○與戊○○等人相互間確有聯繫情形，然前揭通聯紀錄或基地台位置至多僅能證明被告壬○○、丙○○分別與戊○○有所通聯，然其等彼此間具體通話之內容為何，則無法窺知，本院自無從依此而為任何推論，而認定被告壬○○必與被告丙○○或戊○○間有何恐嚇取財之犯意聯絡存在。遑論證人即案發當天陪同被告壬○○前往執行查緝六合彩之員警辛○○於偵查及本院審理時均具結證稱：我跟著巡佐即被告壬○○去上班，在前往案發地點查緝賭博之前，被告壬○○先帶我去交流道附近的檳榔攤問一下地方上有無比較可疑或非法的事情，我不清楚壬○○抓到的賭客是否是早就約好的，因為當時他們報給我們的訊息就是說在那附近有簽賭，我們離開後，就直接到鑫來德彩券行去，在檳榔攤結束後到鑫來德彩券行這段期間，被告壬○○都沒有跟錢銘久、丙○○接觸等語（見偵卷第257 頁、本院卷98年12月2 日審判筆錄第4 至6 頁、第12頁），亦僅證稱被告壬○○於前往查緝鑫來德彩券行前，曾赴甲○○經營之檳榔攤詢問有無相關犯罪情資提供而已，未有其他不法舉止，或與同案被告丙○○有所接觸，尤難僅因前揭通聯往來紀錄或基地台位置，即認被告壬○○確有參與圖利或共同恐嚇之犯行。

㈤、公訴人復聲請將被告壬○○及丙○○送請內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，主張就被告壬○○部分，請求鑑定之事項為：「一、被告所交付予己○○之香港六合彩簽單影本中是否包含非自己○○處所扣押之簽單？」、「二、被告是否有於香港六合彩開獎後自行或指示他人抄錄中獎號碼？」、「三、被告是否將自己或他人抄錄之中獎號碼單影印後交付給己○○？」，另主張就被告丙○○部分，請求鑑定之事項則為：「一、系爭中獎之四星號碼係開獎後始抄錄之號碼？」、「二、系爭中獎的四星號碼不是錢銘久簽注的號碼？」、「三、向癸○○取得的55萬元，戊○○有分到？」（見本院卷一第69至70頁），惟姑不論上開鑑定事項均非屬本案起訴之犯罪事實，而無調查之關連性，遑論測謊受測者否認犯罪之供述縱呈現不實之情緒波動反應，本不得採為有罪判決之唯一證據，必受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，方得採為有利於受測者之認定（最高法院92年度臺上字第2282號、88年度臺上字第2936號判決意旨參照）。茲本院綜合卷存事證，既可認定被告壬○○所交付予己○○之簽單影本，原係影印查扣自鑫來德彩券行現場之17張簽單，且其中如附圖編號C 、F 、G 所示之3 張簽單亦係由賭客錢銘久所填寫，均未有偽、變造之情形，悉如上述，而被告丙○○復當庭表示其確曾委託錢銘久下注，而於領得中彩之彩金後，戊○○亦確曾密接撥打電話聯繫要求其請客等情屬實（見本院卷一98年12月2 日審判筆錄第20頁、第23至25頁），因上開事實均已明確，亦無更為調查之必要。是公訴人就此所為調查證據之聲請，本院仍無由准許。

七、綜上所述，本件被告壬○○固曾於96年1 月18日查緝己○○、錢銘久賭博犯行後，將扣案之簽單影本影印後，交付影本予己○○，惟被告壬○○上開行為固顯有瑕疵可指，然其既未違反相關警政法令規定，已難認定其有何違背法令之處，況事後被告丙○○前往恫嚇癸○○並領得中獎彩金55萬元，既查無證據證明與被告壬○○有關，亦難將被告丙○○強制領得彩金之行為，遽指為被告壬○○圖利之結果，揆諸前揭說明，自難令被告壬○○負圖利罪責。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告壬○○確有公訴人所指圖利犯行，本院無從形成對被告壬○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第304 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。