臺灣桃園地方法院99年度訴字第991號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第991號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳威宇

指定辯護人

陳錦川律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20916 號、第23192 號、第23193 號、第27493 號、第30121 號）暨移送併辦意旨書（99年度偵字第30902 號、第30903 號、第31646 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳威宇明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具。嗣民國99年6 月6 日下午3 時23分許，徐藝峰（原名徐炫煒）欲購買愷他命毒品施用，遂以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打陳威宇持用之上開行動電話聯繫，先確認陳威宇所在地點後，復於同日下午3 時28分許前往陳威宇位於桃園縣八德市○○街000 號之1 號4 樓住處樓下，由陳威宇以1 包新臺幣（下同）500 元價格，販售第三級毒品愷他命（重量不詳）予徐藝峰1 次以牟利。嗣經警依法聲請通訊監察，並於99年8 月3日 上午11時45分許，持搜索票前往陳威宇位於桃園縣八德市○○街000 ○0 號4 樓住處拘提並實施搜索，扣得陳威宇所有之愷他命1 包（含袋毛重26.5公克，為供己施用，與本案無關）、含門號0000000000號行動電話1支（無證據顯示與本案有關），因而查獲上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人徐藝峰於警詢中陳述之證據能力：按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。查本件證人徐藝峰之警詢筆錄，對被告而言，雖係前述之傳聞證據，惟本院審酌證人徐藝峰於本院審理中對於是否認識被告？有無向被告購買愷他命毒品？及其施用毒品來源？所述與警詢中不符。復就本院審理中詢問其為何於警詢中供稱有向被告拿5 次愷他命，於審理中卻改稱是警察要其這樣說，嗣又改稱這「5 」次是其自己講的，所述前後反覆。又其對於警詢中為何供稱向被告拿過愷他命「沒拿幾次」，則答稱因時間很久其忘記了（見本院訴字991 卷㈤第52頁），是其在警詢中所為之陳述與本院審理時之供述即有前後陳述不符之情形。再觀諸證人徐藝峰警詢中陳述，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且警詢筆錄有部分係證人徐藝峰較之本院審理證述時猶更完整，又證人徐藝峰於警詢中之供述，係案發後2月內製作警詢筆錄，較接近案發時點之99年6 月6 日，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，另因警訊時未直接面對被告，證人徐藝峰當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況參以證人徐藝峰與被告彼此認識，其在本院審理時所為之部分陳述，或係同庭在場致加迴護等因素，憑信性較低，本院認證人徐藝峰於警詢中所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，斟酌上開警詢時之供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前開說明，證人徐藝峰於警詢中所為之陳述，認符合刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則例外之情形而有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查證人徐藝峰於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，亦無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

三、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就被告陳威宇持用門號0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，有通訊監察書在卷可查（見偵30902 卷第73、74頁），警方依監聽錄音所製作如附表一所示內容之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

四、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5之 規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳威宇矢口否認上開販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：徐藝峰曾透過朋友來找伊，要伊分愷他命予他，但被伊拒絕；當天徐藝峰打來的第一通電話伊沒有接到，因為伊在洗澡，是朋友接的電話，洗完澡，朋友跟伊說有一通未接來電叫伊回覆，後來徐藝峰就打電話進來叫伊下來，徐藝峰就直接到伊家樓下，伊拿了500 元給他，因為伊有欠朋友錢，是朋友交待徐藝峰來拿的云云，辯護人則為被告辯護稱：徐藝峰已於審判中具結證稱沒有向被告購買愷他命事實，且本件並無磅秤、帳簿、分裝袋等器具扣案，亦無其他補強證據，無從證明被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌云云。經查：

（一）證人徐藝峰於警詢中供稱：伊施用的愷他命毒品是向陳威宇所購買，伊向陳威宇購買毒品的方式都是以其門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，向被告說「5 」，然後與被告約定地點，大部分都是在桃園縣八德市東勇街、義勇街口附近交易等語（見偵23193 卷㈠第272 頁）。對警方提示如附表一所示於99年6 月6 日下午3 時23分17秒及同日下午3 時28分32秒由其持用門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，坦承是其與陳威宇購買毒品之談話內容，其中伊有提到「拿那個」，是指愷他命毒品、「5 啊」，是指伊要買500 元的愷他命毒品等語明確（見偵23193 卷㈠第272 頁）；復於檢察官偵查中為一致之證稱：伊是以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話與其聯絡購買愷他命，購買數量、價格，差不多為1 公克400 元至500 元金額等語（見偵23193 卷㈡第91頁），並確認其於警詢中指認綽號「阿威」之人就是被告陳威宇無誤（見偵23193 卷㈡第55頁），另就上開通訊監察譯文內容中「拿那個」、「5 」、「下來」等語含意解釋稱：伊是告訴被告伊要拿愷他命，當時伊問被告在哪裡，是被告朋友接的，他說被告在洗澡，伊就問「阿威」在家嗎？他朋友說「對」，等一下叫被告打給伊，又問伊要幹嘛，伊說要「拿那個」，他朋友說到了再講。第二通伊又打過去，是被告接的，伊說「5 」、「下來」，其中「5 」就是500 元愷他命的意思，「下來」就是叫他下來等語綦詳（見偵23193 卷㈡第56頁）。並有證人徐藝峰被查獲時其尿液初步鑑驗報告呈愷他命陽性反應，有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單在卷足稽（見偵23193 卷㈠第283 頁），可證徐藝峰確實染有施用愷他命之惡習，並向被告購買愷他命後加以施用之事實。雖證人徐藝峰嗣於本院審理中翻異前詞，改稱：99年6 月6 日下午伊在桃園市○○街000 ○0 號樓下與被告見面，是因友人「小強」叫伊去找被告拿欠他的錢，伊親自過去拿了500 元，在電話中伊有叫被告拿500 元下來。伊之前在偵查中說伊與被告電話中提到「5 」就是500 元愷他命，「下來」就是叫他下來等語，是警察叫伊這樣講，警察說在被告家有搜到毒品，就半嚇伊、叫伊要承認過去是跟被告拿毒品，到檢察官那邊伊也是照著警詢筆錄講云云（見本院訴字991 卷㈤第50至51頁），與前揭警訊中所述迥不相符，是否係因審理中作證時與被告陳威宇同庭在場之壓力，而出於虛偽不實之證述或事後串謀而故為迴護被告陳威宇之詞，自非無疑，其翻異後之證詞，已難遽信。

（二）參以證人徐藝峰在警詢及偵查中均供稱其所施用的愷他命，都是向被告陳威宇購買，且購買達「5 」次之多，語氣肯定而明確，於本院審理中則改稱上開陳述是警察要其這樣說，嗣又改稱這「5 」次是其自己講的，因為當時警察叫其要說拿幾次，伊一開始回答警察說「沒幾次」，警察就說要講幾次，我就講5 次等語（見本院訴字991 卷㈤第51頁背面至52頁）。依證人徐藝峰上開所述，顯示證人警詢中回答警員詢問其向被告購買愷他命之次數確係證人出於自由意思之陳述，顯見證人確有向被告購買愷他命之情；況證人於檢察官偵查中之99年8 月3 日及99年11月23日均供述一致，稱99年6 月6 日下午與被告聯絡目的係向被告購買愷他命施用，並核與其警詢所述相符，其於本院審理中突然翻異供詞辯稱「是警察要其這樣說」云云，益徵其所辯不實。再者，證人徐藝峰既回答員警詢問有關其向被告購買愷他命之次數為「沒幾次」，益見徐藝峰確有向被告購買愷他命之事實無訛。參諸證人徐藝峰歷次於檢察官偵查中（99年8 月3 日及99年11月23日）均一致供述，業如前述，並就購買毒品之時間、聯絡方式、價格、數量、交付地點，及「拿那個」、「5 啊」聯絡暗語含義等均敘述詳實，若非證人確有向被告購買愷他命何能敘述如此具體詳盡，並與通訊監察譯文內容相合。

（三）另佐以證人徐藝峰於本院審理時就其與被告是否認識供稱：伊不認識被告陳威宇，並在此（即99年6 月6 日）之前完全沒有跟陳威宇見過面，雖有遇過看過，但沒有打過電話等語（見本院訴字99 1卷㈤第49頁背面、50頁背面），核與被告於本院準備程序中供稱：伊知道徐藝峰（徐炫煒），也有看過他，徐藝峰曾經透過友人找過伊，要伊分他愷他命，但經伊拒絕等語不合（見本院訴字991 卷㈡59頁），顯見證人徐藝峰於審理中供稱不認識被告陳威宇乃有避重就輕、迴護被告之嫌，且與事實不符。是證人上開於本院審理中之證述，自難為有利於被告之認定。

（四）被告雖以前詞置辯，惟查：

１、被告於警詢中先供稱：門號0000000000號行動電話是蔡文俊所有，伊未曾使用過該支電話等語（見偵23193 卷㈠第322 頁），然嗣又稱：伊有使用上開行動電話，大約是在99年4 月底使用到5 月20日左右，就將其交還給蔡文俊等語，經警詢問其上開陳述為何前後反覆時，被告卻無法回答（見同上偵卷㈠第325 頁）。

２、嗣於檢察官偵查中，經檢察官提示附表一所示上開行動電話之通訊監察譯文內容予被告辨識時，被告回答稱：那時其沒有使用該支手機等語（見同上偵卷㈠第365、366頁），然被告於本院審理時則又坦稱當日確實有以該支電話與徐藝峰聯絡，並坦承當日第一通來電未接到是由朋友代接，嗣後並告知其有通未接來電要回覆，顯示被告於案發時確實仍在使用上開門號之行動電話。被告忽稱未使用該電話、忽而稱已交還電話、再稱有持用電話聯絡，所述言詞閃爍、反覆，益徵其犯罪情虛，所辯不可採信。

３、而證人徐藝峰於審理中雖改稱：伊當日在外面拜拜時遇見綽號「小強」之友人，伊原本要載許旻修回義勇街，「小強」要其順便幫忙去向被告拿取欠款500 元，伊載完許旻修回去後，再將錢送去「小強」工作場所給他，故其是受託前去向被告拿取欠款500 元，而非要向被告購買愷他命云云（見本院訴字991 卷㈤第52頁正、背面）。然查，徐藝峰既稱當日在拜拜時遇見「小強」而受託（「小強」也去拜拜），顯見小強有時間外出拜拜，並非無空閒前去向被告拿錢，「小強」自可親自去向被告拿錢，或要求徐藝峰載其一起去拿取，然後再去上班，卻要求證人幫其拿取後，再送往工作場所交付，此僅為區區500 元欠款金額，卻要求證人多費時程代其拿取後再為交付，顯與常情不符；又被告為附和證人上開證詞，於審理中供稱：「小強」於幾天前有事先跟伊講會叫人過來拿錢等語（見本院訴字991 卷㈧第96頁背面），然「小強」又如何能於事前知道將於當日拜拜場所遇見徐藝峰，而託其前去拿取。抑且，證人徐藝峰自承：伊不知道被告是否已經知道「小強」叫其去跟他拿這500 元，「小強」叫伊到了再打電話上去（見本院訴字991 卷㈤第52頁背面），然依據通訊監察譯文內容所示，證人徐藝峰在到達被告住處樓下之前，即先撥打電話找被告確認被告所在，5 分鐘後又再撥打電話要求被告下來，與證人上開所述「小強」叫伊到了再打電話上去之歷程不合。再依通訊監察譯文顯示，證人撥打與被告之第一通電話係由姓名不詳男子與其對話，被告並未接到電話應不知其來電之目的，再依第二通電話監察譯文顯示徐藝峰只有稱「5 啊」，並叫被告「下來」，被告隨即答稱「喔」，徐藝峰又稱「快點啊」等情，僅有寥寥數語，被告並未對其詳加詢問，又如何知道徐藝峰是來向其拿取積欠友人欠款500 元，而當場將500 元交付徐藝峰？又據證人徐藝峰於本院審理時供稱：當天（99年6 月6 日）伊向被告拿取500 元時，有其乾弟許旻修陪同前往云云，然此與被告供稱當日是證人徐藝峰一人前去拿取，互有不符。又被告對其為何積欠友人「小強」金錢之原因為何？亦無法明確回答，若證人徐藝峰當日確實是代「小強」向被告拿回積欠的欠款，渠大可於電話中光明正大談論要拿積欠的500 元，然卻見徐藝峰只說「5 」，被告即下樓，就此被告及證人均無法合理說明，難認渠等上開所辯為真。

（五）證人徐藝峰於上揭時地向被告陳威宇購買愷他命毒品，業據證人於警偵訊中供述甚明，雖其於本院審理中翻異前詞，改稱：當日伊是代「小強」要向被告拿取500 元欠款，而被告亦附和其詞。惟本院審酌證人徐藝峰於警詢中所為之陳述係於99年8 月3 日所為，距案發時間（即99年6 月6 日）較短，不易匿飾串證，對本案情事記憶較為清晰，係出於自由意志陳述；又其當時未直接面對被告，心理壓力較小，顯然較無外力干擾或介入，且對向何人購買愷他命，如何約定前往地點、數量、及其價格，皆描述具體明確，拿取過程敘述並與通訊監察譯文相符。再依證人於警詢筆錄亦供稱，筆錄內容是其自由意識下所陳述，且最後員警詢問「以上所說是否實在？是否有補充意見？」時，回答「實在。」等語，足認證人警詢時之陳述其任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況。其嗣後否認向被告購買愷他命云云，顯係事後迴護之詞，不足採信。

（六）再證人徐藝峰為警查獲時即坦承施用第三級毒品，而施用愷他命依毒品危害防制條例尚無處罰規定，且其與被告陳威宇間亦無任何仇隙、怨恨，果被告陳威宇並未販賣第三級毒品犯行，衡情證人徐藝峰應無故意設詞構陷被告，並憑空捏造上情之必要，堪認證人徐藝峰於警偵訊中指述被告販賣愷他命犯行非虛，被告陳威宇及其辯護人前開辯解，均無足採。

（七）又按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。另按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101 年度台上字第180 號判決意旨參照）。查本件被告販賣愷他命毒品，此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，衡情被告苟無利可圖，斷無甘冒遭查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣工作之可能，堪認被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖至為灼然。

（八）綜上所述，被告販賣第三級毒品犯行事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，核被告陳威宇所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。茲審酌被告所為之販賣第三級毒品犯行，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，犯後否認犯行，飾詞狡卸，毫無悔意，兼衡其販賣毒品數量、次數，犯罪所得非鉅，暨被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定係採義務沒收主義，犯上同法第4 條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）；又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且上開規定係刑法第38條第1 項第2 款、第3 款沒收之特別規定，應優先適用（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨、95年臺上字第6482號判例意旨參照）。被告陳威宇如附表二所示之販賣第三級毒品所得之對價500 元，依上說明，不區分成本與利潤，應認皆屬被告因販賣毒品所得之財物，雖未經扣案，仍應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（二）扣案如附表三編號1所示第三級毒品愷他命1包（含袋毛重26.5公克），係被告於99年8月3日本案查獲前為己施用而購入，業經被告於本院審理時供述在卷（見本院訴字991卷㈧第95頁），且本案被告販賣第三級毒品予證人徐藝峰之時間係99年6 月6 日，距離被告購入上開毒品已有相當時日，尚無證據證明係販賣予證人徐藝峰所剩之物，則扣案之愷他命1 包難認與被告本案販賣第三級毒品犯行有關，自無從於本案宣告沒收之。

（三）扣案如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含晶片卡1 張）雖係被告所有，惟非供被告本案犯罪使用之物，爰不予宣告沒收。又搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含晶片卡1 張）雖係被告持用與購毒者徐藝峰聯絡販毒使用之工具，有上開門號通訊監察譯文在卷可憑（見偵23193 卷㈡第59頁），並經證人徐藝峰於警、偵訊中證述明確（見偵23193 卷㈠第272 頁、卷㈡第91頁），惟據被告供稱該電話係友人蔡文俊所有，且未經扣案，故不予宣告沒收。

四、另證人徐藝峰於本院審理時具結後為上開虛偽證述，涉有偽證罪嫌，業如前述，是此部分應由本院依職權告發，再由檢察官就此部分另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林思吟到庭執行職務。

附表一：陳威宇持用門號0000000000號行動電話與證人徐炫煒持用門號0000000000號行動電話之監聽譯文┌──────┬───────────┬─────────────────┐│時 間 │監聽電話： │通話內容 ││ │陳威宇門號0000000000號│ │├──────┼───────────┼─────────────────┤│99年6 月6 日│C：某男 ← B：徐藝峰 │B：***在哪裡？ ││下午3 時23分│ │C：他在洗澡。 ││17秒 │ │B：你們在家嗎？ ││ │ │C：我等一下叫他打電話給你，好不好 ││ │ │ 。 ││ │ │B：我只要知道他在哪裡就好了，在家 ││ │ │ 裡是嗎？ ││ │ │C：對啊。 ││ │ │B：好啦。 ││ │ │C：拿那個。 ││ │ │B：到了再講啦。 │├──────┼───────────┼─────────────────┤│99年6 月6 日│A：陳威宇 ← B：徐藝峰│B：5 啊，下來。 ││下午3 時28分│ │A：什麼？ ││32秒 │ │B：5 啊。 ││ │ │A：喔。 ││ │ │B：快點啊。 │└──────┴───────────┴─────────────────┘