臺灣桃園地方法院108年度司聲字第682號

臺灣桃園地方法院民事裁定　　　　　　108年度司聲字第682號

聲請人

陳鳳珠

上列聲請人與相對人瑞菖建設有限公司間聲請返還提存物事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按返還擔保金，依民事訴訟法第106 條準用第104 條之規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者；㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；㈢訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。次按，宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告預供擔保免為假執行之判決，係為平衡原、被告雙方之利益，原告所供擔保，係備不當執行時賠償被告之用，被告預供之擔保，則係預為不當阻止假執行時賠償原告而定（最高法院84年度台抗字第517號裁定意旨可參）。而所謂「應供擔保之原因消滅者」，在免為假執行而供擔保之場合，目的係為擔保債權人因免為假執行所受損害，與判決內容是否實現，係屬二事，必待無損害發生、假執行之裁判經廢棄、債務人本案勝訴確定或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保原因消滅（最高法院101 年度台抗字第534 號裁定意旨可資參照）。末按，特別代理人一經選任後，依民事訴訟法第51條第4 項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代理之權限雖不受審級之限制，在下級審法院經選任者，應在上級審法院續行訴訟。(臺灣高等法院100年上字第842 號民事判決意旨參照) 然另案選任效力不及於本件訴訟( 最高法院107 年台上字第97號民事判決意旨參照) 。

二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人瑞菖建設有限公司請求損害賠償事件，聲請人為免為假執行，前依本院106 年度重訴字第227 號民事判決，曾提供新臺幣（下同）10,678,500元擔保，並以本院108 年度存字第567 號擔保提存事件提存在案。茲因假執行之本案訴訟業經聲請人撤回上訴業經確定，相對人亦聲請取回其為假執行而提存之擔保金，本件應供擔保之原因業已消滅，聲請人並已定20日以上期間催告相對人行使權利而其未行使，爰依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條第1 項第1 款、第3 款規定，聲請返還本件提存物等語，並提出民事判決、提存書、提存所函、存證信函及掛號郵件收件回執等件影本為證。

三、查聲請人上開聲請，業據提出民事判決、提存書、提存所函、存證信函及掛號郵件收件回執等件影本為證。惟查，聲請人主張催告相對人行使權利之存證信函回執，上開存證信函係由相對人之特別代理人「施張勇雄」收受，依上開說明，該特別代理人於他案選任之效力應不及於本件聲請，其既非相對人之法定代理人，則自無代相對人受領送達之權限，難認生合法送達效力，是應認相對人未受聲請人合法送達上開定期催告行使權利之通知。另聲請人雖以相對人已聲請取回其為假執行所供之擔保為由，主張應供擔保原因消滅，惟宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告預供擔保免為假執行之判決，係為平衡原、被告雙方之利益，原告所供擔保，係備不當執行時賠償被告損害之用，被告預供之擔保，則係預為不當阻止假執行時賠償原告之損害而設，該擔保金應否返還，僅應以原告是否曾因免假執行受有損害，為准駁之依據（最高法院88年度台抗字第382 號裁定意旨參照），參酌上開見解，相對人是否取回其所供之擔保，與相對人是否未因免為假執行受有損害、損害是否仍持續發生無涉。聲請人復未提出應供擔保原因消滅或已取得相對人同意返還之證明。是以，聲請人聲請返還提存物，於法尚有未洽，不應准許。

四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

民事第一庭司法事務官