111年度建字第150號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 07 月 05 日

臺灣桃園地方法院民事判決 111年度建字第150號原告吳峻昇被告徐志華即昊實居家裝潢社張秀娟上列當事人間請求損害賠償事件，於民國113年6月11日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告徐志華即昊實居家裝潢社應給付原告新臺幣36萬元，及自民國112年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；如對被告徐志華即昊實居家裝潢社之財產強制執行無效果時，由被告張秀娟給付之。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告徐志華即昊實居家裝潢社負擔百分之37，如對被告徐志華即昊實居家裝潢社之財產強制執行無效果時，由被告張秀娟負擔；餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣36萬元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：原告與被告徐志華即昊實居家裝潢社（下稱被告徐志華）於民國109年6月12日簽訂「室內裝潢-工程承攬契約書」（下稱系爭契約），約定由被告徐志華為原告向黑石光學有限公司（下稱黑石公司）所承攬而與黑石公司簽約企劃合作之眼鏡店，提供材料、施作、並安裝眼鏡展示櫃架( 下稱系爭工程)，工程期限自109年6月12日起至依眼鏡店建置時間為主，承攬總價新臺幣（下同）90萬元，共計60組，原告已於109年6月15日、8月5日各匯款10萬元、35萬元，合計45萬元予被告徐志華。然被告徐志華僅於109年10月23日就位於新北市土城區之「立夏眼鏡驗光中心」開幕所需施作安裝1組（3個）眼鏡展示櫃架，就原告後續合作之眼鏡店家開幕需求，徐志華均不履行，兩造遂於110年3月4日另行簽訂履約補充協議（下稱系爭履約協議），並由被告徐志華覓得被告張秀娟為保證人，系爭履約補充協議末載締約目的為減少或避免被告徐志華遲延施工情事發生，並明訂被告徐志華遲延施工或不履行承攬義務之違約效果。而自系爭履約補充協議簽訂後，徐志華僅於110年3月30日對原告合作之「新視眼鏡店」履行承攬義務，嗣後均未依約履行，原告與被告徐志華另於111年9月16日簽立保證交貨之協議書（下稱系爭協議），約定被告徐志華如未交貨，即自認有詐欺行為，但被告徐志華仍未履約。原告乃以本件起訴狀繕本送達被告徐志華為終止系爭契約之意思表示，被告徐志華應返還原告已付款項扣除已履行「立夏眼鏡驗光中心」及「新視眼鏡店」部分9萬元剩餘之36萬元，原告並得請求其依系爭履約補充協議之約定賠償原告所受之損害，即附表所示日期、人員以每日2,200元計算之差旅住宿費、薪資損失總計11萬元，及以10萬元計算每間合作眼鏡店因被告徐志華延遲施工導致解約之損失，總計5間為50萬元。被告張秀娟依系爭履約補充協議之約定為被告徐志華契約履行之保證人，應負連帶清償責任。爰依民法第227條、第231條第1項及第511條前段及保證之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告97萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。二、被告則以：㈠被告徐志華：其與原告原本先簽署了總價90萬元之「室內裝潢-工程承攬契約書」及估價單，當時並未附上所定做眼鏡展示櫃架之圖說，原告又表示僅需做30組矮櫃，便於當日另以相同形式之「室內裝潢-工程承攬契約書」簽訂總價為45 萬元之承攬契約，定做如附件一所示矮櫃型式30組，並將該90萬元之契約予以作廢、銷毀，雖原告並未將該45萬元承攬契約之紙本交一份給其留存，但原告所提出以總價為90萬元定做60組如系爭契約所附1款矮櫃（即附件一）、4款立櫃（含附件二）之契約，並非其與原告間之承攬契約，雙方間之系爭契約應為以總價45萬元定做如附件一所示矮櫃型式30組。而其已依約施作並交付土城與臺中共6件眼鏡櫃，後續因原告交付的日期時間及櫃子施作的型式一直再變更，致其無法配合交期，又因原簽訂契約之櫃體型式應如附件一之矮櫃，原告一直要改型式為如附件二之立櫃，但因櫃體型式不同，價格也就不同，故其並未不同意。兩造於110年3月4日簽立系爭履約補充協議及於110年9月16日簽立協議後，原告仍要求被告徐志華變更櫃體型式，未依照原本約定之矮櫃款式，並執意要跟眼鏡店家簽立合約，不可把所有責任歸屬在其身上。依照其與原告簽訂之承攬契約，就是30組矮櫃，總價45萬元，原告要求製作之立櫃並不在原契約內，且因原告後來係要求以立櫃為出貨，沒有要求矮櫃要出貨，故其並未違約等語，並聲明：原告之訴駁回。㈡被告張秀娟：其於兩造簽訂系爭契約時，並不在場，也無看過系爭契約，又黑石公司係以強迫的方式要被告張秀娟簽下系爭履約補充協議，其只簡單拿1張紙，並無正式的合約，故原告與被告張秀娟簽訂系爭履約補充協議，不能成立等語，並聲明：原告之訴駁回。三、經查，原告主張其與被告徐志華簽訂系爭契約、系爭履約補充協議、系爭協議，約定由被告徐志華為原告向黑石公司所承攬、與黑石公司企劃合作之眼鏡店，提供材料、施作、並安裝眼鏡展示櫃架，原告已於109年6月15日、同年8月5日各匯款10萬元、35萬元，合計45萬元予被告徐志華；被告徐志華於109年10月23日、110年3月30日就立夏眼鏡驗光中心、新視眼鏡店各施作安裝1組（3個）合計6個眼鏡展示櫃架，惟被告徐志華嗣未再就眼鏡展示櫃架為施作、安裝等情，業據提出履約補充協議、系爭協議、與被告徐志華對話紀錄等件為證（見本院卷一第23至27頁；卷二第23至51頁），並為被告所不爭執，上情堪信為真實。四、本院之判斷：原告主張被告徐志華未依約定期限無故遲延施工、不履行承攬義務，已致原告受有損害，以本件起訴狀繕本送達被告徐志華為終止系爭契約之意思表示，徐志華應返還原告已付款項扣除已履行「立夏眼鏡驗光中心」及「新視眼鏡店」之承攬報酬9萬元剩餘之36萬元，並請求其賠償原告所受業務差旅住宿費、薪資損失共計為11萬元，及五間合作眼鏡店家之解約損失共計為50萬元，總計為97萬元，被告張秀娟應就被告徐志華所負賠償責任負連帶損害賠償之責等情；乃被告所否認，並以前詞置辯。經查：㈠原告主張其與被告徐志華所簽訂之系爭契約，係約定以總價為90萬元，定做60組如卷附1款矮櫃（即附件一）、4款立櫃（含附件二），有無理由？ 1.原告所為此部分之主張，已提出總價90萬元之「室內裝潢- 工程承攬契約書」、估價單及1款矮櫃（即附件一）、4款立櫃（含附件二）之圖說等件為證（見本院卷一第13至21頁）；惟業經被告徐志華所否認，並以前詞置辯。依卷附系爭契約所附1款矮櫃（即附件一）、4款立櫃（含附件二）之圖說（見本院卷一第17至23頁），其上並無簽約人所蓋用之騎縫章或簽名，致原告、被告徐志華就雙方簽約時所約定施作、安裝之眼鏡展示櫃架究係何種款式，各執一詞。然參諸原告前以被告徐志華簽立系爭契約、收受45萬元報酬後，拒不履約，而於警詢中所提出詐欺、背信之刑事告訴時所提出之證據（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13293號卷〈下稱偵查卷〉第21至23頁、第35至43頁），僅有原告於本件所提出其與被告徐志華所簽署之系爭契約、估價單及如附件一所示之矮櫃30組圖說（見本院卷一第13至16頁、第21頁），並未見其他款式之圖說；復質諸原告於上開刑事案件於112年2月15日檢察官偵訊中，另表示：「（問：過程中有討論過更換樣式？）有溝通過，因為每間眼鏡行空間不太一樣，所以有問被告有無辦法施作…。」等語，並經原告提出與本院卷附4款立櫃（含附件二）相同之圖說交予承辦檢察官附卷（見偵查卷第141至147頁；本院卷一第17至20頁），經核即與被告徐志華所辯情節大致相符。是堪認原告與被告徐志華所簽立系爭契約，應係約定由被告徐志華承攬如附件一所示矮櫃之施作、安裝，並未包含其餘4款立櫃。 2.而原告主張系爭契約之總價為90萬元，定做60組眼鏡展示櫃架等語，固與原告所提出前揭總價90萬元之「室內裝潢-工程承攬契約書」、估價單及1款矮櫃（即附件一）、4款立櫃（含附件二）之圖說等件所記載金額、眼鏡展示櫃架數量（即附件一矮櫃30組及4款立櫃各3、10、5、12組，共計60組）相符。然原告與被告徐志華簽立系爭契約所約定完成之工作應僅有如附件一所示矮櫃，業經認定如前；又觀諸如附件一所示矮櫃之圖示，僅計載「數量30組」，而系爭契約所約定之報酬係眼鏡展示櫃架以1萬5,000元計算，乃兩造所不爭執，則其總金額即與被告徐志華所辯系爭契約為45萬元定做30組等情相符。再者，觀諸系爭履約協議、協議，僅系爭協議上有提及原告已付款45萬元，被告徐志華目前製作6櫃，尚有36萬元之櫃子未交付（共24櫃）等情，均未提及系爭契約之總金額為90萬元、定做數量為60組等內容，有系爭履約協議、系爭協議在卷可查（見本院卷一第25至27頁）；而原告既主張其因被告徐志華未能依約履行，兩造始先後於110 年3月4日另行簽訂系爭履約協議，再於111年9月16日簽立保證交貨之系爭協議，倘系爭契約所約定之定做眼鏡展示櫃架數量果真為60組，原告豈有不在系爭履約協議、系爭協議中針對全部未交付之數量一併為約定之理，尚難認原告之主張為可採。 3.而被告徐志華雖未能提出原告以總金額45萬元向被告徐志華定做如附件一所示矮櫃圖示之眼鏡展示櫃架30組之「室內裝潢-工程承攬契約書」；然原告與被告有簽立「室內裝潢-工程承攬契約書」，由原告以每組1萬5,000元為報酬定做眼鏡展示櫃架一節，既為兩造所不爭執，據上所述，原告與被告所簽立之系爭契約，應係約定以總金額45萬元，由被告徐志華承攬施作、安裝如附件一所示矮櫃圖示之眼鏡展示櫃架30組。㈡原告主張被告徐志華未依約履行承攬義務，以本件起訴狀繕本送達為終止系爭契約之意思表示，有無理由？ 1.原告主張被告徐志華未依約履行承攬義務，無非係以：其與被告徐志華簽立系爭履約協議背面之「展示櫃排程」後，本應依排程之約定每10個工作天聯繫其已經完成3個櫃子，其再安排店家，但被告徐志華後來都沒有聯繫，其也連常常聯繫不到被告徐志華，也拖延等語。而依兩造所簽立上開「展示櫃排程」，係約定自110年3月22日起，每10個工作日，被告徐志華應完成1間眼鏡行即3個櫃子等情，有上開「展示櫃排程」在卷可查（見本院卷一第26頁），並為被告徐志華所不爭執（見本院卷二第15頁）。惟被告徐志華辯稱：「展示櫃排程」雖約定每10個工作日要出3個矮櫃，但都是要等原告通知何時要出貨，其才把櫃子準備好；其履行「立夏眼鏡驗光中心」及「新視眼鏡店」共6個矮櫃後，原告卻要求其改出立櫃，這並非系爭契約之履行範圍，其無法接受，原告就未再要求其繼續就矮櫃為出貨，自無違約等語（見本院卷二第15頁）。而原告亦自承：雙方簽署展示櫃排程時，並沒約定哪間眼鏡行要何時交貨；被告徐志華依排程就「立夏眼鏡驗光中心」、「新視眼鏡店」出貨2間各3個矮櫃後，因為店家內的空間沒辧法放矮櫃，要改立櫃，其才跟被告徐志華溝通要改出立櫃；當時請被徐志華出5個立櫃，就是110年10月22日的LINE對話紀錄；從被告徐志華依排程陸續出完2間的3個矮櫃後，至110年10月22日前，其並未要求被告徐志華再出其他櫃子；被告徐志華出貨給「立夏眼鏡驗光中心」、「新視眼鏡店」2間各3個矮櫃，有準時等語（見本院卷二第14、16至17、18頁），並有原告與被告徐志華110年10月22 日LINE對話紀錄在卷可查（見本院卷一第280頁）。復參諸原告所提出其與被告徐志華110年10月22日LINE對話紀錄及原告上開所述，可知自110年3月4日原告與被告徐志華簽訂系爭履約協議、上開展示櫃排程後，至110年10月22日期間，未見原告有何催促被告徐志華應依排程出貨之情事，則被告徐志華辯稱：其係依原告通知何時要出貨，其才把櫃子準備好；其履行「立夏眼鏡驗光中心」及「新視眼鏡店」共6 個矮櫃後告就未再要求其繼續就矮櫃為出貨，自無違約等語，尚非無據。 2.承上，被告徐志華依約準時出貨給「立夏眼鏡驗光中心」、「新視眼鏡店」2間各3個矮櫃後，至110年10月22日原告要求被告徐志華出貨5個立櫃前，原告並未要求被告徐志華再就其他櫃子為出貨等情，乃原告所自承，又系爭契約所約定完成之工作並未包含立櫃，業如前述，自難認被告徐志華有何原告所指未依約履行承攬義務之情，則原告以被告徐志華未依約履行為由所為終止系爭契約之意思表示，自非有據。㈢原告另依民法第511條前段規定終止系爭契約，請求返還36萬元，有無理由？ 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第490條第1項、第511條前段分別定有明文。蓋承攬契約重在承攬人為定作人完成一定之工作，係基於定作人之利益及需求，如於工作未完成前，定作人已無完成工作之意願，縱使承攬人繼續完成工作，對於定作人而言亦屬無益，徒然浪費社會資源而已。且定作人既應賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言即無不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責之事由，定作人均得不附理由隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作。是依民法第511條規定，定作人於工作完成前，得隨時終止契約不受任何限制。又定作人既得不附任何理由即終止承攬契約，則定作人於終止時所附理由，縱與事實不符，亦不影響其終止承攬契約之效力。查，被告徐志華承攬原告之眼鏡展示櫃架施作、安裝之工作，嗣原告引用民法第511條為據，以民事起訴狀為終止契約之意思表示，而前開起訴狀繕本已於111年12月31日送達被告徐志華，有本院送達證書可查（見本院卷一第99頁），則前開終止契約之意思表示既已到達被告徐志華，揆諸前開說明，堪認系爭契約業經原告合法終止。 2.次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之（最高法院108年度台上字第2168號判決參照）。另按系爭履約補充協議第4條亦已約明：「如未在合約時間內完成交件，甲方（即原告）得請求乙方（即被告徐志華）返還所付款項」等語（見本院卷一第25頁）。查系爭契約已於111年12月31日經原告終止，業經本院認定如前，被告徐志華就其已施作完成之工程項目部分，對於原告就系爭工程之全部工作應有助益，而已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的，原告就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務，被告徐志華自可請求已完成部分之工程款。又原告已於109年6月15日、同年8月5日各匯款10萬元、35萬元，合計45萬元予被告徐志華，被告徐志華則於109年10月23日、110年3月30日就立夏眼鏡驗光中心、新視眼鏡店各施作安裝1組（3個）合計6個眼鏡展示櫃架，嗣未再履行眼鏡展示櫃架之供貨、施作安裝等情，為兩造所不爭執，業如前述，是被告徐志華既已向原告預收45萬元工程款，然其已完成施工之工程價額僅有6個眼鏡架櫃合計9萬元之報酬，則被告徐志華就剩餘之工程款36 萬元（計算式：45萬元－9萬元＝36萬元），其受領利益之原因已不存在；且系爭履約補充協議第4條亦已約明未在合約時間內完成交件，原告得請求被告徐志華返還所付款項，被告徐志華既然不爭執迄未再履行眼鏡展示櫃架之施工、安裝及交付，從而，原告依前開約定請求被告徐志華返還36萬元，應予准許。 3.至被告徐志華抗辯伊因承攬系爭工程已支付鍍鋅方管框架材料費用24組費用合計7萬2,000元云，並提出報價單為憑（見本院卷一第241頁）為憑，然： ⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，為民法第345條第1項、第490條所明定。是契約約定由承攬人供給材料者，如未就材料之內容及其計價有所約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，而有買賣契約之性質外，當事人之契約應定性為承攬契約（最高法院109年度台上字第73號民事判決）。亦即承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。在契約約定由承攬人供給材料之情形，除當事人之意思重在財產權之移轉，而屬買賣契約性質，或關於工作之完成與財產權之移轉無所偏重或輕重不分，而為承攬與買賣之混合契約外，當事人之契約仍應定性為單純之承攬契約。 ⑵又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，須探求當事人之真意，固不能拘泥於契約之文字，但契約之文字業已表達當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。（最高法院111年度台上字第1694號判決意旨參照）。觀諸系爭契約書之封面、契約標題記載「工程承攬合約書」，系爭契約第3條工程範圍約定：「設計、施工、圖說、材料規格經甲方（即原告）同意，乙方（即被告徐志華）確實施工，其圖說文件及估價單如附件；第7條甲方負責事項第2項約定：為確保施工品質，本工程不得由甲方提供材料等語（見本院卷一第13、14頁），可知兩造間係以承攬人及定作人之身分訂立系爭契約，且被告徐志華為完成眼鏡架櫃必要之材料、設備，均由被告徐志華負責提供，並自負費用，未另外約定費用，則被告徐志華所應提供材料之價額可推定為報酬之一部，堪認系爭契約係著重系爭工程勞務之給付及工作物之完成，其性質應為單純承攬契約，是被告徐志華就施作眼鏡架櫃所購入之材料，於未使用於眼鏡架櫃之前，即非屬系爭眼鏡架櫃之成分，尚非得據以請求承攬報酬，而被告除完成6組眼鏡架櫃之施作、安裝及交付外，其餘眼鏡架櫃均未施作完成等情，為兩造所不爭執，是被告徐志華辯稱其已實際支出上開材料費，原告亦應給付此部分承攬報酬云云，自無可採。 4.綜上所述，原告依系爭履約補充協議之約定及民法第179條之規定，請求被告徐志華返還溢領之工程款36萬元，為有理由，應予准許。㈣原告依據系爭協議書之約定，請求被告徐志華給付業務人員差旅住宿費及薪資損失11萬元，有無理由？ 1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項亦定有明文。再按債權人須證明債之關係存在、債務人不履行債務(給付不能、給付遲延或不完全給付) 、債權人因債務人不履行債務而受損害，始得請求債務人負債務不履行責任，民法第502條規定第1項之規定，亦同。又按「（第1項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。（第2項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條定有明文，是依上開規定可知，所失利益包括3種情況：①確實可以獲得而未獲得之利益、② 依通常情形可得預期之利益、③依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益。惟所謂可得預期之利益，非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須符合上述要件而具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。末按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號裁判意旨參照）。 2.經查，原告與被告徐志華另於110年3月4日簽訂系爭履約補充協議，記載「因店家及業務有預約施工的日期及時間，乙方如因故延遲施工，需於一星期告知，如因：1.因遲延施工讓業務耽誤行程導致無法預期工作及住宿，乙方需負擔該業務之住宿及當日薪資共計2200元（以日計算）」，有系爭履約補充協議可查（見本院卷一第25頁）。又原告就請求被告賠償之差旅住宿費及薪資，固提出自行彙整附表之業務人員出差日期列表、人員考勤表及出差費用簽收單為證（見本院卷一第31至67、403至頁）。惟依上開系爭履約協議首文之記載，被告徐志華之遲延責任，應以協議書所載「因店家及業務有預約施工的日期及時間，而乙方因故遲延施工」等語為前提，而原告並未另就所製作業務人員出差日期列表上所載之出差日期，為其已與眼鏡店家預先約定施工之日期等節，提出任何證據證明為真實，則原告是否有在該等日期出差、住宿之必要性及關聯性，並非無疑，是難認原告就該等差旅住宿費及薪資等費用之支出，為被告徐志華所致損害，亦非原告因系爭契約之履行而可獲得之預期利益，從而，原告依系爭履約補充協議之約定及民法給付遲延之規定，請求被告賠償其5間眼鏡店、每間5日、每日2,200元之差旅住宿費及薪資合計11萬元，難認有據。㈤原告依系爭履約協議之約定，請求被告賠償其給付遲延所致解約損害50萬元，有無理由？ 1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文。又系爭履約協議第3條固約定：「如因遲延施工導致店家因此解約，每一家家賠償10萬元」等語，有系爭履約協議可按（見本院卷一第25頁） 2.原告固主張因被告徐志華遲延施工，導致其為合作眼鏡店解約云云，並提出經銷合約書5份為證（見本院卷一第293至384頁），惟原告提出上開經銷合約書，其上均僅記載「因故解除契約」等語（見本院卷一第305、313、341、359、379 頁），尚難知悉其間解除契約之原因究竟為何，則原告與主張眼鏡店合作契約嗣後因故解除，是否均與原告、被告徐志華間之系爭契約有關，更屬有疑。又原告復未提出證據以實其說，從而，其依系爭履約協議之約定，請求被告徐志華賠償5家眼鏡店解約損失50萬元，尚屬無據，不能准許。㈥被告張秀娟就系爭履約協議所載之債務，是否應與被告徐志華連帶對原告負給付之責？ 1.按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272 條定有明文，即連帶債務之成立以數債務人以明示之意思表示或法律有特別明文者為限，如無債務人之明示或法律上特別規定，不容以債務人之默示或其他行為，認定連帶債務之成立（司法院74年院台廳一字第03920 號函意旨參照）。觀諸系爭履約協議，被告張秀娟係簽名於「保證人」欄下，而該「保證人」欄並未經特別載明為「連帶保證人」，且綜觀系爭履約之內容，並未明示被告張秀娟對於原告各負全部給付之責任，是僅能認被告張秀娟有同意擔任一般保證人之意，而非連帶保證人，從而，被告張秀娟就系爭履約協議之債務，對原告僅負一般保證人之責任，原告主張被告應負連帶保證人之責任云云，自屬無據。 2.而被告張秀娟雖辯稱係受黑石公司脅迫而簽立云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文設有規定。次按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言，當事人主張其意思表示係因被脅迫而為之者，應就其被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。被告張秀娟抗辯遭脅迫乙情，為原告所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，自應由被告張秀娟就此有利於己之事實負舉證責任；然被告張秀娟均未舉證其有何因遭原告或第三人脅迫在系爭履約補充協議之保證人欄簽名等情事，是其抗辯稱受脅迫云云，即無從採信為真實。 3.次按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745 條分別定有明文。保證債務非因主債務人絕無資力償還或償還不足時，債權人不得逕向保證債務人請求代償。最高法院18年上字第93號判例要旨參照。未據債權人證明其已就主債務人財產強制執行而無效果，於法自許保證人提出先訴抗辯。有最高法院20年上第1200號判例要旨參照。被告張秀娟就系爭履約補充協議之債務，對於原告僅負保證人之責任，被告張秀娟復抗辯系爭契約及匯款資料對象都是昊實居家裝潢社，與其並無關聯等語，堪認其已行使上開民法第745 條所規定之先訴抗辯權，原告迄今對主債務人被告徐志華之財產未為強制執行，是被告張秀娟於原告未就主債務人即徐志華之財產強制執行而無效果前，自得拒絕向原告為清償。五、綜上所述，原告依系爭履約協議之約定及不當得利之規定，請求被告徐志華給付溢付工程款36萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年1月1日（見本院卷一第99頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，並依系爭履約協議之約定及保證之法律關係，請求被告張秀娟於原告對被告徐志華之財產強制執行而無效果時，應向原告為給付，此範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本件原告勝訴部分，所命給付未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；並依職權為被告供相當擔保金後得免為假執行之宣告。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　 5　　日民事第三庭法　官　張世聰正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　5 　　日書記官李思儀

臺灣桃園地方法院111年度建字第150號

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