臺灣桃園地方法院98年度訴字第1879號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1879號

原告

丁○○

訴訟代理人

乙○○

被告

寶來曼氏期貨股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

戊○○

上當事人間請求損害賠償事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送本

院（98年度審金字第46號），本院於民國99年5 月25日言詞辯論

終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：緣伊於民國95年3 月13日，在被告寶來曼氏期貨股份有限公司桃園分公司（下稱寶來曼氏公司，原為寶來瑞富期貨股份有限公司），簽立委託期貨買賣契約書（下稱系爭契約書），並完成期貨買賣帳戶0000000 號之開戶手續，且由伊委託配偶乙○○以電話之方式，向被告寶來曼氏公司之營業員，即被告戊○○下單買賣操作，簽約過程僅1小時34分9 秒，被告戊○○並未告知伊有強制平倉之約定，且亦未將契約書交由伊留存或審閱，顯然違反臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則第45條之規定，況且，被告寶來曼氏公司之受託契約與其他期貨公司約定並不相同（例如富邦期貨強制平倉標準為30% 、大華期貨強制平倉則未訂標準，而依市場或其他狀況認為必要者），足見係屬應個別告知之事項，該契約應屬無效。嗣於96年8 月16日，伊帳戶內尚有未平倉之12月份8200 P及10000C指數選擇權，共計15口組合單，此組合單為保證金最佳化，即組合結果可省一半保證金，被告戊○○於上午10時3 分許與乙○○通過電話後，乙○○於不甚了解「砍倉」之意下，依被告戊○○之意思自行平倉，使伊帳戶之維持率已回復32% 以上，在此情形下並無契約約定強制平倉規定之適用，詎被告寶來曼氏公司及戊○○在未通知伊或乙○○之情形下，竟於上午10時19分，將該15口組合單私自拆解，造成需加計一半以上之保證金，致使維持率低於25% ，並將12月份8200P 計15口部分，於當日10時21 分16 秒，以權益數900 之史上最高價買回平倉，造成伊受有新臺幣（下同）67 6,750元之嚴重損失（計算方式：買回支出675,000 元＋手續費750 元＋期交稅1,000 元＝676,750 元），其處理程序顯然違反95年12月29日修正之「臺灣期貨交易所股份有限公司臺灣證券交易所股價指數選擇權契約交易規則」第13條規定：「委託人保證金帳戶餘額低於維持保證金金額時，期貨商應即通知委託人於限期內以現金補繳其保證金帳戶餘額與其未了結部位應繳交易保證金總額間之差額。倘委託人未於期限內補繳保證金，期貨商得代為沖銷委託人之部位…」，且伊於當日上午並無任何無法聯絡之情形，被告戊○○於強制平倉前竟未告知伊，或在取得伊諒解之基礎上，決定處理沖銷方式，強制平倉之方式亦未選擇對伊損害最小之方式為之，有違善良管理人之注意義務，該次平倉結果，被告戊○○為被告寶來曼氏公司為被告戊○○之僱用人及使用人，爰依民法第184 條、第188 條及委任契約之規定，請求被告2 人連帶給付伊676,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨願供擔保准為宣告假執行。

二、被告寶來曼氏公司則以：原告與伊公司簽立系爭契約書，原告有維持其帳戶保證金之義務，且契約文件中第10條第1 項、第2 項即明定：「甲方（即原告）委託乙方（即被告寶來曼氏公司）代為進行期貨交易後，如甲方交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所或結算機構或乙方所定最低標準時，如乙方對甲方依本契約規定發出追加通知24小時內，甲方仍未依乙方之通知內容繳交全額之保證金時，乙方得逕行代甲方沖銷甲方全部或部分所持未平倉之期貨交易部位，乙方之代沖銷得於前述24小時後逐時或逐日處理，不受時間限制」、「甲方委託乙方代為進行期貨交易後，如甲方交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所或結算機構或乙方所定最低標準時，或乙方依市場或其他狀況單方面認為必要時（通常為原始保證金之25% ），得不受前項之時間限制隨時逕行代甲方沖銷所持未結清之期貨交易契約。乙方於任何時期皆保有此項代甲方沖銷之權利，此一權利不因乙方已向甲方發出追加保證金之通知而受影響，亦不因任何乙方其他之作為或不作為而受拋棄」等語，96年8 月16日上午10時前後，因臺股指數連續重挫將近100 餘點，伊公司之營業員戊○○即於9 時51分通知原告，並於上午10時3 分再度通知原告，原告均知悉下達平倉指令，顯然知悉帳戶維持率之義務，詎料當天行情仍持續暴跌而致原告保證金維持率不足25% ，戊○○雖數次撥打電話聯繫原告，原告均拒接電話，伊公司即依約進行強制平倉，因原告所持未結清部位為臺股指數選擇權組合單，需先經拆解動作後進行強制平倉；再者，原告自95年3 月開立期貨帳戶後，交易次數頻繁，經驗豐富，下單之方式較一般散戶投資人更為複雜，且明知期貨交易損較大，風險較高，且強制平倉為保護投資人之風險控制，先前曾經伊公司數度為追繳保證金之通知，顯為原告所明知，且強制平倉之風險控管對原告亦屬不利，自不得以結果來論，因實際受有損失而事後以未告知推諉等語置辯。被告戊○○則另以：開戶完成後就會把契約其中一聯直接交給客戶，原告之部分亦相同。實際強制平倉之方式係總公司決定，契約中亦有說明可以部分或全部平倉，公司係將風險高的部分平倉，況且，亦無人可事先預測何時為最高點、最低點等語置辯。被告2 人則均聲明求為駁回原告之訴，如受不利益之判決，均願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠、原告於95年3 月13日與被告寶來曼氏公司公司訂立期貨交易委託契約，約定由原告委託被告寶來曼氏公司在期貨交易所內從事期貨交易，並開立期貨帳戶，原告並於95年3 月31日簽立授權書，委託配偶乙○○，向被告寶來曼氏公司之營業員，即被告戊○○以電話方式聯繫下單買賣操作。

㈡、96年8 月16日①上午9 時51分許，被告戊○○撥打電話予乙○○：「你好，陳先生我找你，維持率已經低於25% 了，你要不要平倉一部分，因為已經負20萬多」，乙○○則回答：「等一下再講哦」；②上午9 時58分許，被告戊○○再撥打電話予乙○○：「陳先生，現在維持率已經16% ，他們要砍倉了」，乙○○則詢問：「10000 的C 現在是多少？」，戊○○則回覆：「10000 的C 現在是119 ，150 ，成交150 」，乙○○：「119 ，150 哦？」，戊○○：「是12月份的」，乙○○：「對！那9 月份9000點的C 多少？」，戊○○：「9 月份9000點的C ，現在是102 、103 成交103 」，乙○○：「要不然妳先做這一部分」，戊○○：「那一部分？」，乙○○：「這一部分，有9 口」，戊○○：「9 月的9 口，9000的C ，要平多少？」，乙○○：「103 平倉」，戊○○：「103 平倉，好」；③上午10時3 分許，被告戊○○仍撥打電話予乙○○：「陳先生，成交99平倉9 口」，乙○○：「現在餘額多少？」，戊○○：「還是負的22萬多，維持率是到32% ，但是到25% ，還是要被砍單」，乙○○：「現在維持率多少？」，戊○○：「32% 」，乙○○：「32% ，那你現在看8200的C 多少？」，戊○○：「8200的C 幾個月的？12月嗎？」，乙○○：「你說餘額負多少？」，戊○○：「負的22萬」，乙○○：「不然你再砍8400的C ，8400的C 有8 口」，戊○○：「我再看一下，8400的C 有8 口，對。要掛多少？」，乙○○：「現在是多少？」，戊○○：「現在是249 」，乙○○：「那250 好了」、戊○○：「250。好，ok」④於上午10時19分被告寶來曼氏公司對原告為強制平倉之動作，戊○○並約於同時撥打電話予乙○○：「平倉完了，還是負的70萬多…」（參見臺灣臺北地方法院卷第27至29頁電話錄音譯文）。

㈢、被告寶來曼氏公司於上午10時19分即對原告為強制平倉之動作，先行拆解原告組合單，而於上午10時21分實際平倉發生時，台股指數已上漲，總計強制平倉結果使被告受有676,750 元之損害。

四、爭執事項：

㈠、原告與被告寶來曼氏公司間之委託期貨買賣契約，被告寶來曼氏公司之營業員，即被告戊○○於開戶時有無盡到契約風險告知義務，意即以保證金低於25% 則為強制平倉之約定，是否為原告及其受託人乙○○所明知？如認被告戊○○違反告知義務，系爭契約效力為何？

㈡、如該強制平倉之約定仍認有效，則於當日10時19日為強制平倉前，被告戊○○是否仍應先行通知，始認已盡通知之義務？又強制平倉時先行拆解原告組合單及未注意大盤已漲回足額維持率，有無違反善良管理人之注意義務？

㈢、強制平倉結果造成原告之損失，被告2 人是否需對原告負連帶賠償責任？

五、系爭契約關於保證金低於25% 則為強制平倉之約定，是否有效？

㈠、經查：原告與其配偶乙○○於95年3 月13日至被告寶來曼氏公司簽立委託期貨買賣契約及95年3 月15日至國泰世華銀行開戶、再返回寶來曼氏公司交印存摺，均有自行錄音存證，業據原告提出其錄音光碟及譯文為憑，被告寶來曼氏公司及戊○○對於錄音內容及譯文之真正並不否認，惟抗辯有些模糊不清及部分並未錄音等語，然其並未說明該模糊不清部分為何，且與錄音部分有何拑挌不合之處，而難加以斟酌，另由原告所提出之譯文部分上下文語意、對話尚能聯貫，並已足以為本件認定之基礎（詳後述），認尚無勘驗錄音光碟之必要。由原告提出之上開2 次錄音譯文觀之，確實對話中未有明確提到被告戊○○將系爭契約書交付原告、乙○○之情形，惟交付文件之行為內容，為無聲之事實行為，並無法介由錄音聲音判讀，此為眾所皆知之事，且由95年3 月13日之錄音譯文中亦有提及：簽立之文件為三聯、原告於翻閱被告戊○○所交付之文件中有翻到授權書等節，而原告對於被告戊○○有交付授權書，且授權書係於簽約後半個月，即95年3 月31日始簽立交回等節亦不否認，足見原告或乙○○並非僅於95年3 月13日、3 月15日有至被告寶來曼氏公司，且該2 次錄音尚不足以顯示全部開戶過程及動作內容之原貌，亦不足作為認定被告戊○○有無交付原告系爭契約書之證據。

㈡、再細譯95年3月13日之開戶內容大略分為兩部分：

⒈95年3月13日與被告戊○○關於開戶之對話：…乙○○：「你沒有碰過自己找上門的吧！這是我的交易表（指乙○○元大期貨交易表）」…乙○○：「我自己有叫網路在這裏（指乙○○元大期貨交易表）啦」…乙○○：「你可以自己參考，你看到這個他手續費都給我算60元…這就馬上知道我們為什麼來，為什麼自己送上門來…你看以前那家給我收5 萬多元，他說算60，我有叫他算便宜一點，他說沒辦法…你跟我們講一下，這些要寫什麼，比較快…是很低，但是消費者總是會比較…」…丁○○：「你通訊地址要寫哪？」，乙○○：「通訊哦？你就寫三重，台北縣三重市○○街，那裏也是我們的家，她的戶籍地是老家」…乙○○：「證券不好玩，你說期貨的戶頭，她還沒開啦，你跟我們講一下，這些要寫什麼，比較快」…戊○○：「緊急電話也要寫，這樣如果有緊急的事情可以連絡到你？」，乙○○：「好」…乙○○：「這是期貨戶？」，戊○○：「對對對，這是期貨戶，有三聯，戶籍要與身分證一樣」，乙○○：「趙小姐，職業工作都要寫？」，戊○○：「要寫，因為期貨審的比較嚴格」，乙○○：「那她（指原告）沒有怎麼辦」…乙○○：「這一張是授權書」，戊○○：「對，授權書，這明天才能開哦」，乙○○：「我不急啦，你還要等資金…要慢慢一步一步，我的狀況你有沒有跟你上司報告過？」，戊○○：「先開完戶我才能往上報，職業要寫」…，乙○○：「但是我不太願意講啦」，戊○○：「沒關係你跟我講，我不會那個，是在那邊工作？」，乙○○：「小學任教」，戊○○：「在這邊的小學哦？」，乙○○：「我們學校都管的很嚴啦」，戊○○：「那你就先不要寫啦」，乙○○：「比較不方便啦！這是寫我的嗎？」，戊○○：「對…」…乙○○：「你們寶來資料寫的比較詳細」…戊○○：「你們可能要麻煩去世華開戶」，乙○○：「世華銀行在那裏？」，戊○○：「在復興路那邊…你什麼時候要開戶？」，乙○○：「明天就可以開」，戊○○：「我等一下會跟你講要怎麼開」，乙○○：「我還好找到這一份資料」，戊○○：「再請她（指原告）這裏簽一下」，乙○○：「哈囉！來再簽一下，你們這裡資料簽的比較多」，戊○○：「期貨規定比較嚴格，那這樣就可以了」，乙○○：「那我什麼時候再來拿有關的相關資料」，戊○○：「明天就可以了」，乙○○：「帳號、密碼」，戊○○：「密碼他會用寄的」…「要不然不要寄，那你明天可以來拿嗎？要跟我們開戶人員拿」，乙○○：「哦，要跟開戶人員拿，那上班到點」…「我4 點再趕過來」，戊○○：「好，那我跟她講，領密碼要本人簽，期貨也是。可能要先去世華開戶」，乙○○：「那禮拜三我再帶她去開」…等語。

⒉95年3月13日開戶後之對話：乙○○：「那交易過程跟你說一下，就是說我都是做對鎖單，做了你就知道，通常我會比較機動性的做，我會先掛單，有時要取消，那你可能要聽好一點…到時候才不會弄錯，弄錯會不好啊…到底我要負責任，還是你要負責任…我也會儘量講清楚，你可以再繼續講沒關係。還有的時候，收盤以後，我會大概45分那時候，如果我當天做筆數較多，你稍微跟我報一下，確認一下成交量到那邊，還有盤中的時候我會電話中請教一下」…「我會跟你報告我要下單的點數，我要出單我會叫你，但是有時候會掛得高一點或低一點，我覺得符合我想要的價格會改價…這就是人家講的扮豬吃老虎，這樣比較不用擔心，對鎖了以後，這樣玩的人很少吧…像後天就要收盤，3 月份來講到後來就是要結算，到時盤面點數都歸零…現在不是6500的指數嗎？那我來選擇各距推500 ，一個是6000，一個是7000看狀況啦，如果7000和6000我選擇了以後，指數上面做call，指數下面我會做put ，我是這樣做的，如果不關這兩個點，我的習慣就是差不多…通常我會兩個都結掉，我不會留一邊」…「這是我自己心裡有數，權利金是60、120 、60、60，是不是加起來120 ，我可能會不管那一邊剩下20幾，我就會結掉了，我不可能會等到零，等到零一個月都過了，也不可能碰到那麼多成交量出來…作了以後反正搖來搖去，權利數慢慢減少了，對我有賺錢，平我會再選另外一個等距離，你有碰過人這樣作嗎」…「通常我是這樣來算它蒸發的地方，不是不可能像人家暴發戶，我真的每次這樣都虧掉了，我以前虧200 萬都虧掉了，所以我做單邊的話不會賺，但我只有作這種作賣方，收權利金這樣會賺，那應該所有的券商都是一樣，如果我作兩邊都對鎖，我收一部分的權利金」…「匯到我帳戶裏面，然後我可以再加碼，我印象好像是這樣，應該是一樣，規格對比應該全國都一樣吧」…「通常我的習慣模式都一樣啦，如果清倉，我會先作收權利金的部份，通常我會當天就軋了兩點，這邊做10口這邊也會做10口，我一定要軋住啦，不然我會睡不著的，因為我不知道明天的漲跌，所以，只有一點緊急的狀況就…」…「我今天會這樣玩我從來沒有看過期貨的書，我都是自己研究的心得，我也是冒著險去做做看…你的客戶是不是10個有9 個虧錢，你的客戶全部都是大戶嗎？」，戊○○：「也沒有一定，有timing就會賺錢」，乙○○：「那個我沒有辦法」，戊○○：「而且他速度又快，都在網路下單，像今天他也有做工，尾盤在下然後差不多漲上去他就平倉了」，乙○○：「其實不是，有的人就是工夫好，他看大盤指數轉變他就知道，這個盤會往上拉或往下降，他有一個趨勢」，戊○○：「可是有時候停損的機制還是要做的很好」，乙○○：「我在上班我不可能這樣，所以各人的狀況不同，你說的可能是在家裡有電腦可以上網有這個方便性，…我這樣兩邊對鎖，這樣作我比較輕鬆，要不然我晚上會睡不著覺…我通常會緊張一件事情，因為通常對鎖單如果等太久指坡度收大一點，依我經驗兩邊對鎖單我可能會叫你，一大早我可能會叫你掛單，假設6000點，7000點我做60你調50，收盤在50，50我會叫你做60，60我賣高，買低收權利金賣越高好，假設收50，50，我會賣高比較有利我會掛高，來做平倉，但是有時候直的60就碰到了，你也知道它就好像翹翹板，一高一低，一邊如果沒有碰到我會趕快通知你，這邊搞不好已經剩下40幾，你還硬做，我不會，做單邊多危險你可知道嗎？我的感覺就是這，還有，我這樣對鎖遠月份，像現在5 、6 月份成交量很少，我如果做半個月或2 個星期，通常權利數也減少了，比如說5000做60到時候剩下20幾，應該你慢慢去看那個位子，如果剩下60幾，就很好成交，到20幾好像可以0.5 個就成交，23，23.5那時候成交量反而大，很好成交，我100口100 口在作，有可能半個月或一個多禮拜我就會做一次結倉，就是這樣一筆下去就對了，我這樣講你應該懂吧！」，戊○○：「我知道，我知道，謝謝！再見」，乙○○：「再見」等語。

⒊由上開譯文之內容可知，對期貨有相當瞭解，而欲委託被告寶來曼氏公司從事期貨買賣交易之人，及實際委託被告戊○○下單操作之人均為原告之配偶乙○○，因工作不便以其名義開戶，始以原告之名義簽立契約，且與原告一同到被告寶來曼氏公司簽立系爭契約，並均為2 人所親簽等節，且有被告寶來曼氏公司所提出相符之開戶文件申請書暨信用調查表、期貨帳號、徵信審核表、電子帳單寄送同意書在卷可按，堪以認定。又該等資料與卷附受託同意書為同一份契約，並有一份授權書，業如前述，且由乙○○簽約過程中對於填寫資料有一再與被告戊○○逐項詢問、確認，且有於翻閱資料時提及「期貨戶？」、「授權書？」、「寶來資料比較多」等，並已就被告寶來曼氏公司與其他受託買賣期貨之公司契約之差異先做過研究比較，而自行前往被告寶來曼氏公司主動要約，而非被告寶來曼氏公司或被告戊○○之招攬行為，再由原告自行提出前述⒈、⒉部分之譯文內容，兩部分之譯文內容頁數相當，而⒉部分之譯文內容，主要均為乙○○主動向被告戊○○闡述其期貨交易之習慣、研究心得，被告戊○○僅順勢簡單應答，足見其甚為熟知期貨交易、並有一套避險趨利並賺取權利金之方式，且一開始即提出於其他期貨公司買賣之交易表，並要求被告戊○○直接告知要簽名部分即可，凡此開戶過程種種，由乙○○表現於外之行為，難認被告戊○○會認為乙○○竟對於一般委託期貨買賣契約之規定有強制平倉之規定毫無所悉，而對之有詳加說明之必要。而由對話內容可知，原告及乙○○於開戶時既已知悉該契約書有三聯，且被告戊○○確有將授權書交付予原告及乙○○，以便事後填載，而依一般交易習慣，於簽立此種制式契約之情形，被告戊○○豈有未將契約書一併交付之情形，況且依原告及乙○○之智識及謹慎程度，豈有未請求被告戊○○將契約書交付以明瞭內容之可能，且原告亦能提出乙○○於其他期貨商（即富邦期貨及大華期貨）之委託期貨買賣契約，上並有浮水列印「影印無效」之文句，足見其所持為原本，則綜合上開情事，被告戊○○抗辯已於開戶時將委託契約書交予原告及乙○○等節，尚非不可採信。故縱使由上開錄音譯文中均無被告戊○○向原告詳細告知風險之情形，惟該契約書如已交付原告，且內容已為原告所明知，尚不得以被告戊○○未口頭詳述風險，即認契約無效。原告雖稱富邦期貨及大華期貨亦係事後臨訟所提供等語，惟亦未提出任何證據為憑，且顯與交易常情不符，尚難採信。至於原告所舉臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則第45條之規定，係主管機關對期貨商之規範，違反結果係有無行政責任，並不當然影響契約之效力，且其規範目的係防止業務員招攬業務時未告知風險，造成不了解期貨風險之委託人任意簽立契約，惟本件既係原告自行至被告寶來曼氏公司主動要求簽約，其簽約過程詳如前述，被告戊○○並無機會陳述內容，亦未認識到原告對契約關於保證金之風險有何不知情之情形，自不因被告戊○○未為風險告知而使契約淪為無效。

㈢、又按期貨交易是利用槓桿原理進行高風險、高利潤的保證金交易，通常期貨契約之保證金為契約價值之5%至10% 之間，其財務槓桿效用約為股票市場之5 至7 倍。高槓桿之特性，可以期貨交易之獲利放大，同時也可能造損失倍增，為控制風險，遂有隨時計算保證金是否足夠之規定，此為期貨交易之特性。如果一經洗價後發現保證金不足，交易人必須於期貨商規定的時間內補足保證金，否則期貨商有權結清交易人的部位。是保證金分為「原始保證金」與「維持保證金」兩個層次，交易人必須於交易前繳交原始保證金至期貨商指定之銀行帳戶，如果行情不利於交易人，致使保證金水位低於維持保證金，則交易人必須補足保證金至原始保證金水準。而此維持保證金即為委託人之義務，其維持之方式即透過受託人通知繳交保證金及保留代為沖銷之權利始得順利運作，確保契約雙方之權利，降低風險所帶來之損失，且保證金制度之係為保障期貨商及期貨交易人之相對人之利益而設，而屬期貨商之權利。經查：

⒈系爭契約第8 條至第10條即約定此保證金維持之義務。第8條約定：「甲方應自行計算維持保證金之額度與比例，並負有隨時維持乙方所訂足額保證金之義務，無待乙方之通知」、第9 條約定：「甲方除應依本契約第5 條之規定於開戶時或進行交易前繳存各類交易保證金或權利金外，乙方得於任何認為必要時隨時通知甲方追加交易保證金，甲方應依乙方之通知內容迅即全額繳交追加款項…」、第10條約定：「一、甲方委託乙方代為進行期貨交易後，如甲方交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所或結算機構或乙方所定最低標準時，如乙方對甲方依本契約規定發出追加通知24小時內，甲方仍未依乙方之通知內容繳交全額之保證金時，乙方得逕行代甲方沖銷甲方全部或部份所持未平倉之期貨交易部位，乙方之代沖銷得於前述24小時後逐時或逐日處理，不受時間之限制。二、甲方委託乙方代為進行期貨交易後，如甲方交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所結算機構或乙方所定最低標準時，或依乙方依市場或其他狀況單方面認為必要時（通常為原始保證金25% ），得不受前項之時間限制隨時逕行代甲方沖銷甲方所持未結清之期貨交易契約。乙方於任何時期皆保有此項代甲方沖銷之權利，此一權利不因乙方已向甲方發出追加保證金之通知而受影響，亦不因任何乙方其他之作為或不作為而受拋棄」等語，其規定係前後聯貫，共同構成維持保證金之義務方式，實難割裂認交易人僅知有前段通知追繳保證金之規定，而竟不知後段有強制平倉之規定。

⒉再者，原告自開戶交易以來業曾因保證金維持率不足而遭通知催繳，業據被告寶來曼氏公司提出96年7 月12日、96年8月1 日追繳通知書及函件存根為憑，且為原告所不否認，而保證金追繳通知書上亦詳載總原始保證金及總維持保證金，並有記明應依受託契約規定期限補足，及得代為沖銷之交易等語，倘其並無收受系爭契約，而不知系爭契約之約定，原告豈會毫無異議而補繳；況且，由原告所提出96年8 月16日上午9 時51分、9 時58分及10時3 分之譯文內容，被告戊○○於9 時51分時，因維持率已低於25% 即通知乙○○：「陳先生我找你，維持率已經低於25% 了，你要不要平倉一部分，因為已經負20萬多」、9 時58分被告戊○○又再度撥打電話通知乙○○：「現在維持率已經16% 了，他們要砍倉了」，而乙○○並未懷疑而直接於詢問指數後下指令做平倉動作，及10時3 分成交後被告戊○○回報乙○○時復稱：「…還是負的22萬多，維持率是到32% ，但是到25% ，還是要被砍單」，乙○○因此再下指令掛單，由其過程觀之，被告戊○○多次提醒乙○○維持率低於25% 要被強制平倉，而乙○○並未加懷疑即下指令平倉，倘若乙○○不知有強制平倉之規定，正常反應應係「為何要砍倉、砍單？」，而非急著下單，是由乙○○與被告戊○○前開對話均足證乙○○應早已知悉有強制平倉之規定。另原告雖稱系爭契約強制平倉之規定為25% ，與其他期貨商規定不盡相同，足見仍應詳細告知等語，並提出富邦期貨及大華期貨之契約書影本為憑，惟查富邦期貨及大華期貨，其強制平倉標準分別為32% 及概括以「依市場或其他狀況認為必要者」，強制平倉標準均較被告寶來曼氏公司嚴格，且確實均有強制平倉之約定，更足徵原告不能諉為不知期貨買賣有此約定，況說明義務係主管機關內部對期貨商之規範，並不當然影響契約效力，已如前述，且本件被告戊○○確實有交付系爭契約，而其內容已為原告所明知，業如前述，自不因被告戊○○有無口頭說明風險告知內容而受有影響。

㈣、至於當天台股指數行情一路下滑200 點，有被告寶來曼氏所提出當日台股指數表為憑，且為原告所不否認，跌幅之大不同於以往，是原告稱以前從未曾遭期貨商強制平倉等語，尚符常情，惟當日既係因特殊行情所致，原告亦不得以未曾遭強制平倉，即逕予推認對該規定毫無所悉。此外，原告復主張其與乙○○為不同主體，乙○○知悉與否與原告並不相涉等語，惟查，系爭契約實際係乙○○所欲從事期貨交易，為契約雙方所明知，業如前述，原告均全權授權予乙○○為之，且2 人係夫妻關係，對簽約過程及實際交易彼此均完全知悉，而風險亦共同承擔，乙○○既知悉上開內容及風險，原告自無不知悉之理，是其空言否認原告並不知悉等語，尚難採信。

㈤、綜上，原告主張被告戊○○違反告知義務，未將強制平倉風險告知而係契約無效等語，並無足採；而被告寶來曼氏公司及戊○○主張該約定已為原告所明知等語，尚非不可採信，故該強制平倉之約定仍屬有效，原告應受拘束，而堪認定。

六、被告寶來曼氏公司於96年8 月16日上午10時19日之強制平倉，有無違反善良管理人之注意義務？

㈠、被告戊○○於強制平倉前是否仍應再行通知原告？經查，系爭契約第10條約定：「…甲方委託乙方代為進行期貨交易後，如甲方交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所結算機構或乙方所定最低標準時，或依乙方依市場或其他狀況單方面認為必要時（通常為原始保證金25% ），得不受前項之時間限制隨時逕行代甲方沖銷甲方所持未結清之期貨交易契約。乙方於任何時期皆保有此項代甲方沖銷之權利，此一權利不因乙方已向甲方發出追加保證金之通知而受影響，亦不因任何乙方其他之作為或不作為而受拋棄」等語，為一般期貨商為確保其維持率所為之約定，並無何不當之處，已如前述，而於強制平倉前被告戊○○分別於上午9 時51分、9 時58分及10時3 分，被告戊○○分別撥打電話告知：「陳先生我找你，維持率已經低於25% 了，你要不要平倉一部分，因為已經負20萬多」、「現在維持率已經16% 了，他們要砍倉了」及「…還是負的22萬多，維持率是到32% ，但是到25% ，還是要被砍單」等語，業如前述，而台股當天指數則由開盤後約8220點一路下跌，上午9 時51分跌至8080點，9 時59分雖增漲至8160點，惟後即一路下滑至10時15分之8000點以下，足見原告雖於10時3 分時維持率有達32% ，並下達砍單指令，即「8400的C 有8 口…（掛）250 」，該單於上午10時6 分成交，餘額仍為負50萬餘，有原告所提出投資人保證金變更稽核表為憑，足見被告戊○○於上午10時3分通知原告後，原告掛單之結果仍未能因應行情跌幅而使保證金維持足額，是被告寶來曼氏公司依前開規定為維持其保證金，而取得強制平倉之權利，而被告戊○○先前多次通知乙○○，而經乙○○多次平倉結果維持率均有不足，僅因上午9 時59分行情曾經上漲而使維持率短暫達到32% ，故被告戊○○於最後一次通知已告知如仍低於25% 仍會被強制平倉，即係因大盤行情大幅下跌之趨勢，而主動並預先通知會有強制平倉之動作，而以當日行情下跌之情勢，若均被動等待客戶自行平倉，因客戶亦多未有當日大幅振盪之經歷，原告對此亦不否認，故客戶於通知平倉時必然有所猶疑不決，而顯然不利於期貨商，復以，期貨商之營業員係同時受多數人所委託，此為常態，而以當日大盤之跌幅，被告戊○○必忙於通知所有客戶，且原告掛單結果距離強制平倉之時間，即上午10時19分，僅13分鐘，是以被告戊○○前述之預告通知，已足以充分由原告行使其選擇自行平倉之方式，且原告亦自承當天為暑假，並無上課而關電話或拒接電話之情形等語，則以原告於開戶時所陳其對期貨交易會緊張到睡不著之情形，如前譯文所載，其亦可預料於指數大幅下跌時其維持率必然不足之情形，亦可自行撥打電話告知被告戊○○，以盡其維持保證金之義務，是認被告戊○○前述撥打電話數度告知之內容應已盡告知之義務，且既然最後已做了強制平倉之決定，事前通知與否，即於事無濟，是原告抗辯被告戊○○盡通知義務即逕行強制平倉等語，即與前揭事實不符，而難採信。另被告寶來曼氏公司及戊○○雖抗辯其於當中仍有數度撥打電話，僅因電話未通，未作成紀錄等語，既為原告所否認，而被告復無法提出證據證明，且已逾電信公司保留通聯紀錄之期限而無調閱之必要，惟既不影響前揭通知義務之認定，自無再查證之必要，附此敘明。

㈡、強制平倉時拆解原告組合單有無違反原告之利益？經查，證人即被告寶來曼氏公司風險控管及帳務處理人員林玄翔到院證述：「一般砍倉，契約規定由期貨商代為處理，是以風險最高，因為砍了以後行情有可能一直不利於他，如果部分行情利於他，有利的部分我們不處理，行情一直下跌時洞會愈來愈大，我們一定會處理造成他百分之25的原因，那一天行情不利於客戶」、「因為原告的組合有一半是沒有問題，因為原告當時組合就是希望將二個風險掛在一起，我們只處理有風險的部分對他不利的」等語，再對照原告所提出於開戶時之譯文，其確實認定組合買賣單而不拆解賣，除可以節省保證金，亦可降低風險，足見於大盤一面倒行情時，組合單一部分確實是有利的，相反的，另一部分即是不利的，而被告寶來曼氏公司於強制平倉時，即拆解組合單，僅處理客戶不利之部分，以避免風險擴大，而不處理有利之部分，以避免損及利益，應屬合於有利客戶之處理方式。況且，當日台股指數於上午10時15分跌至8000點以下後，即一路再上漲，最終漲回8160點，期間亦有數度漲跌幅，有台股指數表在卷可憑，由事後觀之，強制平倉後大盤指數已無不利於原告之情形，惟此非任何人，包括期貨商在內所可預料，倘若當日係一路下滑跌至7000多點，則被告寶來曼氏公司未為強制平倉，反而對原告不利，故強制平倉亦係停損點之設定，此於風險性高之期貨買賣尤為必要，可控制投資人之損失，故自不得以事後結果推論強制平倉之時點正確與否，即倘若為強制平倉時已符合強制平倉之規定，且強制平倉之方式於當時而言合於控制風險之有效方式，則被告寶來曼氏公司以拆解組合單之強制平倉行為即非法之不許。至於原告雖抗辯以拆解組合單方式為強制平倉對其不利等語，然業經證人說明拆解後僅處理不利之部分，保留有利部分等語，業如前述，確屬合理有效之風險控制方式，而不得以其強制平倉之結果論斷其利弊。至於證人林玄翔所證述系統上規定不拆開沒有辦法平倉等語，其前後語意係指因那一天行情不利於客戶，需拆解組合單，因一半是沒有問題的等語，始符合證人林玄翔全部意思，原告斷章截取證人意思，而認被告寶來曼氏公司系統設計有問題等語，尚難認為可採，或有送鑑定之必要。

㈢、實際平倉時大盤已漲回足額維持率，是否仍得強制平倉？另被告寶來曼氏公司決定對原告為強制平倉之時間為上午10時19分，惟於上午10時21分始為強制平倉之實際交易時點，大盤確已上漲，為兩造所不否認，而證人林玄翔復證述：「我們有留一張電腦印出的百分比是16% ，另一張是人工去計算，如果沒有拆（即拆解組合單作交易）也已經是低於25%。電腦印出來的是拆單後的維持率，另針對這事項用人工將單子組合起來，還原沒有拆單的維持率，那時也已經是25%以下了，我們是以拆單時來判斷維持率，就算已經上漲了，系統已經作了砍倉的動作，就不會再改，這中間會有時間的落差，不會因時間差的漲足再作砍單，因為已在執行且低於25% ，即時的真的沒有辦法，因為我們已經去執行了，沒有辦法再去看是否漲上來，瞬間的漲跌太大，很多客戶等著作風控，沒辦法一一去核對風險」、「我們只執行砍倉時之標準，之後的漲跌我們不管」等語，並提出計算公式為憑（見本院卷第42頁至第44頁），則被告寶來曼氏公司決定砍單而拆解原告之組合至實際掛單而產生交易結果，前後僅2 分鐘，以當天盤勢大跌大漲，及數度漲跌之難以預測情況，堪信證人林玄翔所述已不及一一核對風險等語，尚無違常情，況且被告寶來曼氏公司並未受原告委託代為判斷行情為買賣期貨，即其並無判斷或預測市場行情之能力，故於此種無人所能預料之期貨風險情況而言，絕不能以事後行情結果來論斷行為時之對錯，倘若當日行情回漲後未止跌，則被告寶來曼氏公司若怠於強制平倉，反而會造成原告損失擴大，而有過失，是被告寶來曼氏公司於實際平倉時，無法慮及瞬間大盤有無使原告保證金已維持之情況，實與交易人自行下指令掛單後，未及撤回之情形相同，並無特別可歸責之處，是原告主張被告應於實際交易時注意保證金是否已足而取消交易等語，尚難採信。

七、綜上所述，被告寶來曼氏公司有為強制平倉權利之規定為原告及乙○○所明知，無需戊○○另行向原告及乙○○說明，且被告寶來曼氏於強制平倉前，被告戊○○已盡維持保證金之通知義務，且強制平倉以拆解組合單之方式為之，亦符合風險控制之處理方式，並已無法於事後大盤上漲時及時取消，被告寶來曼氏公司及戊○○處理期貨交易委託契約受託事務並無故意或過失。從而，原告分別依侵權行為及委任之法律關係請求被告連帶賠償676,750 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。