臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第61號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第61號

原告

甲○○

訴訟代理人

呂理胡律師

訴訟代理人

唐永洪律師

被告

丁○工程企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳化義律師

複代理人

丙○○ 桃園縣桃

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國99年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告自民國92年12月8 日起任職於被告，派駐工地做建築工作，且兩造係採月薪制，並非點工制。原告雖曾於93年4 月19日離職，但於93年5 月26日繼續回被告任同職工作。98年8 月19日下班後，被告來電告知因金融風暴無工作可作，暫時留職停薪，原告即依其指示在家等待而未外出謀其他工作。直至99年3 月18日接獲被告同年3 月16日通知復職函稱：原來因金融風暴工作短缺，採留職停薪營運，現已有工作需求，請原告5 天內復職等語，原告即於99年3 月22日上午8 時至被告（公司）欲領取工作，然被告卻以暫無工作推拖未派工作。期間原告向被告請求工資被拒，經勞資調解不成立。詎被告於99年5 月21日擅自將原告之勞工保險退保，可推知被告於當日有終止勞動契約之意思表示，惟其終止契約不合法。原告不得已另以勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 款「雇主未依勞動契約給付工作報酬」為由，不經預告自99年5 月21日起終止兩造勞動契約，並依法請求被告給付下列項目金額：

⒈無薪假期間工資：被告與原告並未就「留職停薪」或「無薪休假」協商並取得原告同意，逕自請原告自98年8 月20日起回家待工，不符行政院勞工委員會（下稱勞委會）97年12月22日勞動2 字第0970130987號函意旨，仍應依原告離職前最後6 個月平均月薪新台幣（下同）4 萬3,900 元計算，被告應給付自98年8 月1 日起至99年5 月21日止之薪資42萬5,830 元【4 萬3,900 元×（9 月＋21 /30）＝42萬5,830 元，元以下四捨五入，以下均同】。

⒉預告工資：被告未依勞基法第16條第1 項預告終止勞動契約，依同條第3 項規定，應給付原告1 個月預告期間工資4 萬3,900 元。

⒊加班費：原告於停工前自98年1 月1 日起至同年8 月19日止，受被告要求每日延長工作時間1 小時（提早上班或慢下班各半小時），當時未給付加班費，依勞基法第24條第1 項第1 款規定，原告得請求按平日每小時工資額加給3 分之1 ，依原告出勤日數計算共加班182 小時，被告應給付加班費4萬4, 388元【計算式：4 萬3,9 00元×30/8×（1+1/3 ）×182 日＝4 萬4,388 元】。

⒋特別休假工資：原告自92年2 月8 日任職被告起即未依勞基法第38條規定給予特別休假，依同法第10條合併計算年資核算應給特別休假日為62日【（7 ×2 ）＋（10×2 ）＋（14×2 ）＝62日）】，被告應依原告每日工資「加倍」發給，核計被告應給付特別休假工資18萬1,453 元（4 萬3,900 元×÷30日×62×2 ＝18萬1,453 元）。

⒌資遣費：依勞基法第 14 條第 1 項第5款前段及第 4項準用第17條規定，被告應發給按原告年資計算之資遣費28萬1,692 元【計算式：4 萬3,900 元×（6 年＋5/12）＝28萬1,692 元】。

⒍健保費：被告於98年11月23日擅自將原告之全民健康保險退保，且未繳納被告原應負擔之健保費，致原告遭中央健保局催繳全民健康保險費2 萬1088元而受有損害，被告應給付原告所繳納之健康費2 萬1,088 元。綜上合計，原告得請求總金額計99萬8,351 元。

㈡被告雖抗辯原告未依其通知於5 日內即99年3 月22日前到公司復職，已無故曠職5 日以上，依勞基法第12條第1 項第6款規定：無正當理由繼續曠工3 日，得不經預告終止契約。惟被告迄今仍未向原告為終止契約之意思表示，則其抗辯原告經通知復職仍不復職，視為自動辭職，即屬無據。又原告自98年8 月20日迄今均未至其他公司任職。爰依法請求被告給付工資、預告工資、資遣費、特別休假工資、加班費、健保費等。並聲明：⒈被告應給付原告99萬8,351 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

㈠原告與被告之勞資關係點工制，原告無權向被告請求資遣費與預告工資。又被告於99年3 月16日經書面通知原告到班，原告無故不到職達5 日以上，即視為自動離職，被告終止兩造勞動契約，無需預告，依勞基法第12條第1 項第6 款「無正當理由連續曠工3 日以上」勞動契約即終止，被告無庸給付原告預告工資。至被告於99年5 月21日遲延辦理原告退保，亦僅發生此期間仍應負保險事故之理賠責任而已，與勞動契約業已終止無涉。

㈡原告主張曾於99年3 月22日到被告（公司）領工作，被告未派給工作云云，與事實不符，被告否認。原告未能舉證到班領工之事實，況其所稱99年3 月22日欲領工作係已經在被告通知到班後超過5 日，已無法回復其已被終止勞動契約之決定。

㈢原告係點工制勞工，請求給付資遣費、預告工資等，均無理由。茲分述如下：⒈工資部分：被告於98年8 月19日告知原告留職停薪至99年3 月16日之無薪假期間，被告不需補貼任何費用予原告，然被告為配合勞委會97年12月22日勞動2 字第0970130987號函釋，願補貼原告待工期間，依基本薪資1萬7,280 元乘以7 個月（98年9 月至99年3 月）計算之工資，共計12萬0,960 元。⒉特別休假工資：原告既採點工制論工計酬，得隨時不到班，無特別休假問題。⒊加班費：原告於98年1 月1 日至同年8 月19日期間，被告每月均係依原告自填之日報表所載工時長短結清工資，並未積欠加班費。原告既係自填日報表計算加給加班費，並非以打卡到班、離班計算，雙方依例遵守，自不能重複計付加班費。至原告提出打卡資料，僅供行政管理出勤狀況參考，其據此請求加班費，顯無理由。並答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、本件不爭執事項：

㈠原告先後任職被告公司兩次，第 1 次係自 92 年 12 月 28日起至93年4 月19日；第2 次係從93年5 月26日起至98年8月19日被告通知原告在家待工。

㈡被告於98年11月23日將原告之全民健康保險自公司退保。嗣原告於99年7 月26日自行繳納其健保費，有繳款單在卷可證（見本院卷一第20頁、第241 頁）。

㈢被告於99年3 月16日發函通知原告5 日內復職，原告於同年3 月18日收受該復職函，有該通知復職函在卷可稽（見本院卷一第7 頁、第49頁背面）。

㈣被告為原告投保勞保之月投保薪資為4 萬3,900 元（見本院卷一第240 頁背面）。另被告於99年5 月21日將原告之勞保辦理退保。

㈤原告離職前最後六個月平均工資為4 萬3,900 元（見本院卷一第261 頁、257 頁背面）。

四、本院判斷原告主張伊受僱於被告，被告於98年8 月19日通知伊留職停薪在家待工，嗣於99年3 月18日伊收到被告通知復職函，伊於同年月3 月22日到公司欲領取工作，詎被告以暫無工作推拖，嗣竟於同年5 月21日將伊勞保退保，顯係非法解僱，其終止不合法等語，此為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應予審究者厥為：

㈠兩造勞動契約，是否為點工制？所謂「點工制」，按工程界慣例乃按日給薪，與月薪制係採月結工資不同。然本件原告係按月計薪，並由被告每月將原告工資匯入原告帳戶，此為被告所不否認；再者，點工制勞工通常係自行加入工會參與勞保、健保，惟原告勞、健保均係由被告加保，且被告為原告投保勞保每月工資為4 萬3,900 元【見不爭執事項㈣】，此亦與點工制之慣例並不相同。再者，被告給付原告自98年2 月至7 月（同年8 月19日開始無薪假不列計）月薪依序為4 萬3,500 元、4 萬5,000 元、4 萬3, 500元、3 萬7,500 元、4 萬0,500 元、4 萬2,000元，另每月均發給加班費依序為1,496 元、1,746 元、5860元、4,988 元、1,621 元、2,993 元，暨每個月均發給全勤獎金各1,500 元，有原告工資明細在卷足憑（見本院卷一第47頁），而加班費或全勤獎金，均為月薪制之適例，顯見原告與被告間勞動契約應為「月薪制」無疑。被告抗辯兩造為點工制云云，即無足取。

㈡被告終止兩造勞動契約，是否合法？原告雖主張伊曾於99年3 月22日到被告（公司）欲領取工作云云。惟證人戊○○即被告工地主任於本院審理中證稱：「（原告是否曾在99年3 月22日回到公司）沒有。因為每天工作都是我在派遣，所以原告若有來，我一定會知道」等語（見本院卷第241 頁及其背面）。惟查，該證人受僱於被告，其證言難免偏頗。況縱令該證人證言為真，惟按，「勞工無正當理由繼續曠職3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主固得不經預告終止契約；惟應於知悉其情形之日起30日內為之」，勞基法第12條第1 項第6 款、第2 項定有明文。足見原告縱有無正當理由繼續曠職3 日以上情形，雇主仍應於知悉其情形之日起30日內為終止契約之意思表示，否則仍難認係合法終止勞動契約。經查，被告固曾於99年3 月16日發函通知原告5 日內復職，而原告係於同年3 月18日收受該函【見不爭執事項㈢】，雖然原告無法證明曾於同年3 月22日到公司復職，然遍閱全卷，被告並未於原告未復職後，另為終止兩造勞動契約之意思表示，尚難認係合法終止勞動契約。至被告雖曾於同年5 月21日逕行將原告之勞保退保，惟勞工保險性質上係屬公法關係，雇主逕將勞工之勞保退保，乃係其是否應依勞工保險條例處罰，或有無侵害勞工之權益問題（勞工保險條例第72條參照），並不影響勞動契約之存在。準此，被告逕將原告勞保退保，並不足以證明已合法終止勞動契約。從而，被告抗辯已合法終止兩造勞動契約云云，無從採取。

㈢原告終止勞動契約，是否合法？

⒈近年來金融風暴襲捲全球，致各國企業因營運能力大減而實施無薪假情事。依我國勞基法規定精神，勞工休假雇主應給薪，因此所謂「無薪假」，性質上無異勞動條件之變更，應遵守下列規則：⑴應經勞工同意，始得為之。⑵應明確約定實施期間及方式，期間屆滿，未經勞工同意不得延長，並立即回復雙方原約定勞動條件。⑶勞工得保留隨時終止勞動契約，並要求給付資遣費之權利。觀諸原告起訴狀陳稱「98年8 月19日下班後，被告公司主任來電，囑原告目前公司無工程，暫時在家等侯電話。原告即依指示在家等侯電話未外出謀其他工作」等語（見本院卷第3 頁）；足見被告實施無薪假有取得原告同意之事實，堪予採信。

⒉按勞基法第21條第1 項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，指雇主給付勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，並不得低於基本工資。雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，固可暫時縮減工作時間及比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付工資仍不得低於基本工資，有勞委會97年12月22日勞動2 字第0970130987號函在卷可稽（見本院卷第11頁）；可知無薪假期間，雇主所給付工資仍不得低於基本工資甚明。被告自98年9 月19日開始實施無薪假，迄99年3 月16日始發函通知原告到職，而原告係於同年3 月18日收受該通知函，此一期間應屬無薪假無訛。依上說明，被告給付工資仍不得低於基本工資。然被告於本院審理中自承：「（無薪假期間是否有發放基本工資）？無。無須給工資，只要保留工作」等語明確（見本院卷第50頁），足徵原告主張被告於無薪假期間未給付原告工資，堪信屬實。從而，原告主張依勞基法第14條第1 項第5 款前段規定「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，不經預告自99年5 月21日起終止兩造勞動契約，洵屬有據。

㈣原告可請求無薪假期間工資若干？無薪假期間雇主給付工資不得低於基本工資，已如前述。審酌，上開無薪假期間係自98年9 月19日迄99年3 月19日止，計7 個月，此期間每月基本工資為1 萬7,280 元。核計被告應給付原告工資計12萬0,960 元（1 萬7,280 元×7 月＝12萬0,960 元）。其逾此範圍之請求，尚乏所據。

㈤原告可否請求預告期間工資？按勞工依據勞基法第16條規定，請求預告期間之工資，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則無預告期間工資問題，此觀諸上開條文規定「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約，其預告期間如下．．」等語自明。本件雇主即被告終止勞動契約並不合法，而係由勞工即原告合法終止勞動契約，已如前述。依上說明，原告請求被告給付預告期間工資，自屬無據。

㈥原告可請求之資遣費金額若干？

⒈有關原告資遣費之計算，究係按勞基法第17條規定計算？亦或依勞工退休金條例規定計給？經查，原告於「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」上雖填載「暫不選擇」，有該徵詢表在卷可參（見本院卷第263 頁），惟其於本院審理中主張伊選擇按勞基法規定計算資遣費，被告對此並不爭執（見本院卷第257 頁背面、第261 頁）；是本件自應按勞基法規定，計算原告可請求之資遣費。按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月以1 個月計。勞基法第17條定有明文。又勞工依同法第14條規定終止勞動契約時準用第17條之規定。本件原告係依同法第14條規定終止勞動契約，其請求資遣費，核屬有據。

⒉原告先後任職被告公司兩次，第1 次自92年12月28日起至93年4 月19日（計4 月又22日），第2 次係從93年5 月26日起至99年5 月21日（計6 年月26日），其任職年資共6 年4 月又17日，未滿1 月以1 月計。原告主張按6 年5 個月年資計算資遣費，自應准許。又原告離職前最後6 個月平均薪資4萬3,900 元，其得請求資遣費28萬1,692 元，於法有據【（4 萬3,900 元×6 ）＋（4 萬3,900 元×12分之5 ）＝28萬1,692 元）】。

㈦原告可請求特別休假工資若干？

⒈按勞工在同一雇主繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假：1 年以上3 年未滿者7 日，3 年以上5 年未滿者10日，5 年以上10年未滿者14日，10年以上者，每1 年加給1 日；特別休假，工資應由雇主照給；勞基法第38、39條定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法施行細則第24條第3 款亦有明文。次按，「內政部於76年4 月3 日以臺（76）內勞字第486544號函所稱『並不影響該勞工當年度特別休假之權利．．』係指並不影響該勞工最後在職『當年』因基於『上年』服務滿一定期間之特別休假，雇主應依同法施行細則第24條第3 款之規定辦理。至勞工於服務滿一定期間之日即因退休而終止勞動契約，因毋須出勤自無特別休假」，勞委會76年9 月30日（76）台勞動字第0812號函可憑，是勞工基於「上年」服務滿一定期間，應於「本年」有特定日數之特別休假，惟如勞工任職最後一年未滿一年部分，尚無特別休假可言。

⒉按「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算」，勞基法第10條定有明文。原告主張先後任職被告兩次，前後兩次年資應合計6 年4 月又17日，已如前述。被告應給予特別休假計（7 日×2 ）＋（10日×2 ）＋（14日×2 ）＝62日等語。惟查，依上開勞委會函釋意旨，原告最後一年（指99年5 月21日離職，當年度未任職滿1 年部分）並無特別休假。是原告可請求之特別休假為48日（62日－14日），經核計原告可請求未休特別休假工資計7 萬0,240元【（4 萬3, 900元÷30日）×48日】。其逾此範圍之請求，則屬無據。

㈧原告可否請求加班費？原告主張伊自98年1 月起至98年8 月19日止，每日提早半小時上班，延後半小時下班，每日加班1 小時，並提出打卡資料為證。惟查，打卡資料係行政管理之用，固可供勞工有無加班之參考，然有打卡未必有加班。若勞工有無加班，兩造有爭議，仍應依證據調查結果判斷實際上有無加班。經查，原告於98年1 月1 日至同年8 月19日期間，被告每月均依原告日報表上所載工時長短結清工資，原告加班費均已包括在內，有被告所提出原告之打卡鐘及日報表在卷可稽（見本院卷第54頁至235 頁），原告亦不否認該日報表形式上之真正。審酌，兩造既然係依上開日報表所載工時結算加班費，而非以打卡資料上到班、離班計算加班費，而上開日報表所載之加班費均已結清，原告自不得重覆請求。至原告所提出打卡資料，僅能證明行政管理出勤狀況，既非兩造原約定之計算加班費依據，且被告否認原告實際上有加班，而原告所舉證據不足以證明其有另加班之事實，其請求加班費，自難採認而無從准許。

㈨原告可請求之健保費若干？依全民健康保險法第10條規定，被保險人分為下列六類：該條第1 項第1 款第2 目及第3 目之被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助，此觀諸全民健康保險法第27條及第10條規定自明。又「投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2 倍至4 倍之罰鍰」，同法第84條第3 項定有明文。被告並不否認已於99年1123日逕將原告之健保退保，且原告因健保局通知而自行繳納健保費計2 萬1,088 元【見不爭執事項㈡】。依上揭規定，投保單位即被告應返還原告上揭健保費。惟查，被告係屬全民健康保險法第10條第2 目之被保險人，應由被告負擔百分之60之健保費，另政府原應負擔之百分之10健保費，亦係因被告逕行退保而應由被告負擔。準此，原告可請求被告返還之保險費核計為1 萬4,762 元【（2 萬1,08 8元×（60％＋10％）】。其逾此部分之請求，則屬無據。

㈩以上，原告可請求金額如下：無薪假期間工資12萬0,960 元＋資遣費28萬1,692 元＋特別休假工資7 萬0,240 元＋健保費1 萬4,76 2元＝48萬7,654 元。

五、綜上所述，原告依勞基法規定，請求無薪假期間工資、資遣費、特別休假工資；及依全民健康保險法規定請求被告給付健保費合計48萬7,654 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即99 年8月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。

六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告及免假執行，就原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並酌定被告供擔保得免假執金額。至於，原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。