桃園簡易庭年度桃簡字第511 號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　100 年度桃簡字第511 號

原告

劉育甄

被告

范鈞智

上列當事人間請求返還售屋剩餘款事件，本院於中華民國100 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款及第2 項定有明文。原告於起訴狀中依兩造契約請求被告給付積欠之售屋餘款，其訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）44萬9,131 元；嗣於訴訟中追加依消費者保護法第51條請求懲罰性賠償，並變更其聲明為：被告應給付原告66萬5,485 元，核屬聲明之擴張及追加，惟此一訴之追加係基於同一基礎事實，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，於法並無不符，應予准許。

二、原告主張：伊前曾積欠被告配偶即訴外人伍建如債務，並於民國95年7 月間委託被告銷售桃園縣平鎮市○○○街77號9樓之房屋及土地應有部分（下稱系爭房地），雙方約定所得售屋餘款應用以返還積欠訴外人伍建如之債務。嗣被告銷售系爭房地後所得之價款為246 萬元，經扣除返還地下錢莊之25萬元、增值稅2 萬3,721 元、房屋稅7,995 元、銀行房貸200 萬2,860 元、管理費2,250 元、其他費用786 元後，尚餘定金15萬元及尾款2 萬2,388 元。被告於收受上開售屋剩餘價款後，並未用以清償原告積欠訴外人伍建如之債務，更隱匿其中之15萬元未返還與原告。另被告身為房屋仲介經營者，竟故意隱匿上開售屋餘款，未經原告同意擅自更改上開售屋剩餘款之用途，使原告喪失使用上開售屋剩餘款之權利及時間。為此，爰依兩造之委託售屋契約向被告請求上開售屋餘款17萬2,388 元及自95年10月起至100 年10月止依上開售屋剩餘款按法定利率5%計算之遲延利息，共計為4 萬3,097 元，另依消費者保護法第51條之規定請求45萬元之懲罰性賠償等語。並聲明：被告應給付原告66萬5,485 元。

三、被告則以：伊確實有受原告委託出售系爭房地，且有收受系爭房地之訂金15萬元及尾款2 萬2,388 元，惟依兩造所簽訂之委託銷售同意書既已載明伊得向被告請求總成交價4%之服務費，故系爭房地之服務費應為總價款246 萬之4%（即9 萬8,400 元），是以上開售屋定金及尾款其中一部分應用作清償上開服務費。另兩造自95年起另有借貸關係，原告迄今尚積欠被告共6 萬7,465 元，此經臺灣高等法院99年度上易字第1171號判決確定，且該借款期間原告並未給付利息共14萬7,413 元，故被告以上開欠款及利息與原告之請求抵銷之。此外，被告並無故意隱匿原告系爭房地銷售剩餘款之意思，況被告係以個人名義受原告委託出售系爭房地，故應無上開消費者保護法第51條適用之餘地等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張伊曾委託被告代為出售系爭房地，並售得246 萬元，扣除房貸、稅務、代為返還之借款後尚有售屋剩餘款17萬2,388 元，其中15萬元為定金，另2 萬2,388 元為尾款等情，業據原告所提出委託銷售同意書、結案分配表為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張上開售屋剩餘款應返還與原告，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠、原告得請求之金額：

⒈被告主張上開款項應扣除系爭房地銷售之服務費9 萬8,400元，是否有理由：

①按「委託期間：自民國95年4 月28日至民國95年9 月30日止，如乙方在此期間內收受訂金或價格經買賣雙方合意，委託有效期間延至不動產買賣契約書簽訂日止，買賣契約成立生效時，甲方應給付成交總價百分之四之服務費報酬予乙方…」，兩造所簽訂之委託銷售同意書第2 條定有明文。

②原告雖主張：當時兩造係約定系爭房地最終出售總價款330萬元時，始有上開服務費之約定，系爭房地最後僅以246 萬元出售，被告當時為體恤原告售出的價格，故向原告表示該案不收取服務費，此觀被告所製作之系爭房地結案分算表上並未列計服務費即可得知；況原告另於95年9 月間委託被告銷售桃園市○○○街之房地時，原本僅應給付出售總價款4%之服務費，嗣後為補償被告就系爭房地並未收取服務費，故兩造增訂變更備註將被告所銷售超過295 萬元之部分，全部充作被告之服務費，用以補償被告等語，並提出桃園縣桃園市○○○街10號8 樓房地之委託銷售契變同意書為證，惟遭被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段規定甚明。查本件原告主張兩造有達成合意就系爭房地無庸給付服務費等情，自應由原告負舉證責任，惟原告並未提出相關證據以實其說，故是否確有此一約定已非無疑。況被告於本院99年度訴字第890 號債務人異議之訴事件（下稱前案訴訟）中即已提出原告應給付上開服務費乙節，而原告於該前案訴訟中就此均未爭執，甚且於前案訴訟中計算清償訴外人伍建如債務時原告亦自行扣除上開服務費，此經本院依職權調閱前案訴訟之卷宗，核閱無訛，堪認原告就系爭房地之委託出售有給付服務費之義務。嗣原告於本件中改稱：當時之所以不爭執是因為沒有看到系爭房地之結案分算表，該結案分算表係由被告所保管，伊並沒有該份文件，所以不知系爭房地並無剩餘價款，導致於前案訴訟中誤以為應給付服務費，直至前案訴訟被告於高院審理中之最後一庭始提出該結案分算表，伊見到該結案分算表才知道不需給付服務費，但卻來不及更正並另為主張等語，惟查証人吳美順（即處理系爭房地過戶事宜之代書）於本院審理中證稱：該結案分算表係伊所製作，每個房屋過戶案件伊都會製作結案分算表，且伊確定於系爭房地結案當時，有將該結案分算表交付予原告；另服務費係交易當事人間之約定，一般來說伊都不會過問，亦不會記載在結案分算表上等語，足證原告所稱該結案分算表係被告所製作乙節，並非真實，尚且無法以其上未記載服務費即推論兩造間無服務費之約定。

③職是，原告既已於系爭房地過戶當時即持有系爭房地之結案分算表，故原告於前案訴訟中理當知悉系爭房地之售價為何、清償其他費用後尚有多少剩餘金額。而原告既已於前案就系爭房地應支付服務費部分不爭執，卻又於本件審理中又改稱：兩造有約定不需給付服務費云云，顯見原告之供述已自相矛盾，況原告亦無法提出相關證據以證明被告同意原告就系爭房地無庸給付服務費乙節，故原告所辯應不足採。故原告之請求自應扣除應給付被告之服務費9 萬8,400 元。

⒉原告是否得向被告請求售屋剩餘款之利息：按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。本件原告另主張：被告既未將系爭房地之售屋餘款17萬2,388 元用以清償對訴外人伍建如之債務，則自應按期給付遲延利息，故向被告請求自95年10月起算至100 年10月按週年利率5%計算之利息，共4 萬3,097 元等語。惟查，系爭房地之售屋剩餘款其中服務費9 萬8,400 係用以清償兩造之約定服務費，已如前述，則原告請求此部分之利息即無理由。次查本件原告於審理中自承：當初被告收受上開售屋剩餘款17萬2,388 元係為清償對被告配偶即訴外人伍建如之債務，未料被告並未清償上開債務等語，是以被告收受該筆款項既係為清償他人之債務，兩造間自無約定被告應交付該筆售屋剩餘款與原告之日期，故此一債務應屬未定有給付期限之債務，而被告亦未提出對原告有催告給付之證據，是以被告主張自95年10月起算遲延利息，即顯然無據。故本院僅得以起訴狀繕本送達之100 年5 月16日當作原告之催告日，另以扣除上開服務費後的售屋剩餘款7 萬3,988 元為本金計算利息，而被告僅請求計算至100 年10月1 日之利息，共計為138 日，按週年利率5%計算之遲延利息，共計1,399 元（計算式：73988 ×5%÷365 ×138 ＝1399，元以下四捨五入），應有理由。

⒊原告另主張依消費者保護法第51條向被告求償45萬元之懲罰性賠償，應無理由：原告復主張：被告隱匿其售屋剩餘款，故應有消費者保護法第51條懲罰性賠償之適用云云。惟按消費者保護法第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」。經查，本件被告係以個人身分受委託銷售系爭房地，此有兩造所簽訂之委託銷售同意書1 紙在卷可稽，故被告是否屬上開條文中所稱之企業經營者已非無疑，另原告係依兩造間所簽訂之委託銷售契約書向被告請求給付售屋價款，此與上開條文所稱「依本法（即消費者保護法）所提起之訴訟」亦有所不符。按消費者保護法第51條既明定適用於「依本法所提之訴訟」，而非「消費訴訟」，依其文義解釋，所稱「依本法所提之訴訟」應係指消保官或消保團體依該法第50條及第53條規定所提起之消費訴訟而言，非謂舉凡消費者與企業經營者間因就商品或服務發生紛爭所提起之消費訴訟均屬之（台灣高等法院95年上字第723 號判決意旨可資參照）。是以原告依據兩造所簽訂之委託銷售契約所提起之本件訴訟，自非屬消費者保護法第51條所定之訴訟，原告依該規定請求被告給付懲罰性賠償金，洵屬無據。

⒋綜上，原告得向被告請求之售屋剩餘款及利息共為為7 萬5,387 元（計算式：000000000000 ＋1399＝75387 ）。

㈡、被告得主張抵銷之範圍：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；又債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334 條、第337 條分別定有明文。經查，本件被告得抵銷之範圍如下：

⒈原告尚積欠訴外人伍建如之借款為4 萬2,465 元：

①原告曾向被告之配偶即訴外人伍建如借款119 萬8,800 元，並已返還113 萬1,335 元，尚積欠6 萬7,465 元，此經前案訴訟判決確定，且為兩造所不爭執，另訴外人伍建如已將其對原告之債權讓與被告，此有債權讓與書1 紙在卷可參。原告雖另主張：上開欠款係因不可歸責於債務人之事由致給付不能，故依民法第225 條第2 項，伊免付給付義務等語。惟查，金錢之債並無給付不能之情形，是以原告之主張顯有誤解，並不足採。

②另被告主張：原告除前案已確定之債務6 萬7,465 元外，訴外人伍建如另於95年10月2 日借款20萬元給原告，惟兩造約定訴外人僅需匯款17萬5,000 元給原告，原告則以票貼方式簽發20萬元之支票給訴外人伍建如，並於95年12月4 日兌現，且此一債務在前案訴訟中並未主張，以致於未受前案訴訟判決所審理等語，並提出存摺簿影本為證，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。惟按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，本件被告既自承：其配偶伍建如另有借與原告20萬，惟實際僅交付17萬5,000 元，而原告開立20萬元之支票給被告，是以兩造間之95年10月2 日之借款應以實際交付之17萬5,000 元計算，而原告返還超過該次借款部分，亦應用做清償原告所積欠訴外人伍建如之其餘債務。

③是以，原告所借得之款項加計前案確定部分應為137 萬3,800 元（計算式：0000000 ＋175000＝0000000 ），原告已償還之金額合計前案已確定部分應為133 萬1,335 元（計算式：0000000 ＋200000＝0000000 ）。故原告尚積欠訴外人伍建如之金額為4 萬2,465 元（計算式：0000000 00000000＝42465 ），被告既已自其配偶處受讓該筆債權，自得以此債權對原告主張抵銷。

⒉被告另主張：售屋剩餘款應抵銷兩造借款之利息14萬7,413元等語，惟遭原告所否認，並辯稱：當初兩造以本票為擔保之借款，當時並無約定利息；至於支票借款部分，則係以票貼方式已先預扣利息，故被告不應於本案再次以利息抵銷。況且倘被告當初將系爭房地之定金15萬元交付與原告，原告當時自得以該價金清償積欠被告之借款，故一部分之利息將不至於產生，亦不應如被告所稱之數額等語。惟查，被告於前案訴訟起訴狀中自承：伊向被告借款時，利息已先扣下，故被告僅分別匯給伊87萬7,380 元、17萬1,420 元、15萬元，而伊分別開立100 萬元、20萬元、20萬元之本票給被告，超過的部分即用以充作利息等語，此經本院調閱前案卷宗核閱無訛，足證兩造間當初借款時確有約定利息之意思，而非如原告所言並未約定利息。僅係因被告預扣利息之行為不合於借貸契約之要物性，故該預扣部分之利息不為前案所採計為借款本金，是以原告辯稱當初兩造並未約定利率云云，應有誤會。況前案訴訟之判決已將被告預扣之利息扣除，僅以被告交付之實際金額計算本金，而被告返還之借款亦用以清償其餘債務之本金，故原告主張已支付支票借款利息云云，應屬無據。兩造間既有借款利息之約定，且依原告於前案訴訟起訴狀所示兩造約定之利息顯然高於被告所請求之6%，是以原告於本件僅請求以6%計算之利息應屬有據。至被告主張：伊分別於95年6 月28日借款87萬7,380 元、95年7 月14日借款17萬1,420 元、95年10月2 日借款17萬5,000 元、95年12 月11 日借款15萬元；被告則於95年10月18日還款33萬1,335 元、95年12月4 日還款20萬元、96年1 月5 日還款20萬元、98年5 月15日還款60萬元等情，此為兩造所不爭執，復有匯款單及郵局存摺影本為證，堪信為真實。另原告辯稱：被告本應於95年7 月11日收受該售屋之15萬元後，將之用以清償對被告配偶之債務，惟被告竟未清償，亦未返還與原告，是以此部分利息應不能計入，否則將造成原告支出多於之利息等語。經查，原告本應給付被告服務費，故被告於扣除服務費9 萬8, 400元後，應將剩餘之5 萬1,600 交付與原告，此有兩造之契約影本可資為證，惟被告竟未交付，亦未用於清償對被告配偶之債務，致原告受有多餘之利息支出，故該部份之利息自不應計入原告借款利息之計算。是以，本院於計算原告借款利息時，將之扣除於原告所借得之本金外，以避免造成原告之不利益。被告對原告得請求之利息計算如下：

①95年6 月28日至95年7 月11日（共13日）之利息1,875 元：原告於95年6 月28日向被告借款87萬7,380 元，按年息6%計算之利息應為1,875 元（計算式：877380×6%÷365 ×13＝1875 ，元以下四捨五入）。

②95年7 月11日至95年7 月14日（共3 日）之利息407 元：被告本應於95年7 月11日返還原告5 萬1,600 元，惟竟未給付，是以該價款應自被告請求利息之本金中扣除，始不至於造成原告負擔額外之利息，經本院審酌後將此筆金額視為原告已償還本金，將之自本金扣除後計算利息，故此段計算之本金應為82萬5,780 元，按年息6%計算之利息應為407 元（計算式：825780×6%÷365 ×3 ＝407 ，元以下四捨五入）。

③95年7 月14日至95年10月2 日（共80日）之利息1 萬3,114元：原告嗣又於95年7 月14日再向被告借款17萬1,420 元，故此段計算之本金應為99萬7,200 元，按年息6%計算之利息應為1 萬3,114 元（計算式：997200×6%÷365 ×80＝13114 ，元以下四捨五入）。

④95年10月2 日至95年10月18日（共16日）之利息3,083 元：原告於95年10月2 日借款17萬5,000 元，故此段計算之本金應為117 萬2,200 元，按年息6%計算之利息應為3,083 元（計算式：0000000 ×6%÷365 ×16＝3083，元以下四捨五入）。

⑤95年10月18日至95年12月4 日（共47日）之利息為6,497 元：原告於95年10月18日還款33萬1,335 元，故此段計算之本金應為84萬865 元，按年息6%計算之利息應為6,497 元（計算式：840865×6%÷365 ×47＝6497，元以下四捨五入）。

⑥95年12月4 日至95年12月11日（共7 日）之利息為737 元：原告於95年12月4 日還款20萬元，故此段計算之本金應為64萬865 元，按年息6%計算之利息應為737 元（計算式：640865×6%÷365 ×7 ＝737 ，元以下四捨五入）。

⑦95年12月11日起至96年1 月5 日止（共25日）之利息為3,250 元：原告於95年12月11日借款15萬元，故此段計算之本金應為79萬865 元，按年息6%計算之利息應為3,250 元（計算式：790865×6%÷365 ×25＝3250，元以下四捨五入）。

⑧96年1 月5 日至98年5 月15日止（共860 日）之利息為8 萬3,531 元：原告於96年1 月5 日還款20萬元，故此段計算之本金應為59萬865 元，按年息6%計算之利息應為8 萬3,531 元（計算式：590865×6%÷365 ×860 ＝83531 ，元以下四捨五入）。

⑨嗣原告於98年5 月15日清償60萬，故嗣後無利息可計入。

⑩是以，被告主張得已抵銷之利息應為11萬2,494 元（計算式：1875＋407 ＋13114 ＋3083＋6497＋737 ＋3250＋83531＝112494）。而原告已於先前給付4 萬元與被告充作利息，此經前案訴訟判決確定，經本院調閱前案卷宗核閱無訛，是以字應扣除該4 萬元之利息，故被告得請求抵銷之利息為7萬2,494 元。

⒊綜上，被告得以上開之利息7 萬2,494 元及原告尚積欠被告之借款4 萬2,465 元，共計11萬4,959 元（計算式：72494＋42465 ＝114959）與原告之請求7 萬5,387 元互相抵銷。

五、綜上所述，原告依兩造之契約關係向原告所為之請求，均已為被告以兩造尚未清償之借款及利息所抵銷，故原告之請求，自不足採，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經核與判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條，判決如主文。