桃園簡易庭八十五年度重訴字第二四一號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　　 八十五年度重訴字第二四一號

原告

加豐營造有限公司

法定代理人

呂學榮

訴訟代理人

陳文雄律師

訴訟代理人

鍾儀婷律師

被告

耀揚建設有限公司

法定代理人

黃正耀

訴訟代理人

李富湧律師

右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一千一百八十九萬五千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：原告與被告於民國八十二年七月一日簽訂工程合約書，由原告承建「楊梅六樓住宅新建」工程，工程款總價三千一百五十萬元，約定付款方式依各期進度百分比以現金給付。施工期限為自開工日起四二０工作天完成。原告於簽約承攬後，即依約施工，一切順利進行。被告亦支付工程款至第十七期止。詎被告於八十四年十二月十五日羅列瑕疵，限期原告於七日內修補，否則終止合約，另行發包予其他營造商修補並接續未竟工程。嗣於八十四年十二月廿八日，被告即以瑕疵未修補為由，終止兩造間工程合約。原告當即於八十五年一月五日覆函表示在工程未完工驗收之前，無所謂瑕疵給付問題，並主張其終止於法不合，同時要求被告於函到十日內付清所欠工程款。但被告置之不理，僱工強行進入工地施工，並以變更承造人名義方式，向桃園縣政府工務申請變更承造廠商，進而達其取得使用執照之目的。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百十一條定有明文。又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。同法第五０五條亦有明文。本件系爭工程雙方約定按工程進度付款，已如前述。故在被告終止契約前，各期已完工交付工程款，被告本有給付之義務。至於在被告任意終止契約後之未完成工程部分，各該部分之工程款，本屬原告預期之利益，只因被告之任意終止契約，致使原告喪失此預期利益，依民法第二百十六條之規定，亦屬原告所受之損害，原告自得請求被告賠償之。總計原告得請求之金額合計一千一百八十九萬五千元。，依次為：

㈠第十一期、第十四期被告漏未給付之工程款一百二十六萬元。依兩造合約關於付款方式約定，其中第十一期部分係約定「屋嵿層地板澆灌完成即付工程總價百分之四」，即一百二十六萬元。第十四期部分係約定「鋁門窗安裝完成即付工程總價百分之五」，即一百五十七萬五千元。對於第十一期款部分，被告於八十四年八月五日以支票DD0000000號支付六十三萬元，對第十四期款部分，被告於八十四年十月一日以支票DD0000000號支付九十四萬五千元，故依合約約定，被告共欠工程款一百二十六萬元。

㈡第十八期工程款，工程總價百分之四：一百二十六萬元。

㈢第十九期工程款，工程總價百分之三：九十四萬五千元。

㈣第二十期工程款，工程總價百分之五：一百五十七萬五千元。

㈤第廿一期工程款，工程總價百分之五：一百五十七萬五千元。

㈥第廿二期工程款，工程總價百分之三：九十四萬五千元。

㈦第廿三期工程款，工程總價百分之三，九十四萬五千元。

㈧交屋驗收完成，工程總價百分之五：一百五十七萬五千元。

㈨保固切結工程款，工程總價百分之一：三十一萬五千元。

㈩電桿遷移延誤追加工程款：一百二十五萬元，及道路舖築工程款：二十五萬元。

三、對被告抗辯所為之陳述：

㈠原告公司為承攬系爭工程之人，被告所有因本件工程糾紛而寄發之存証信函，皆以原告公司為訴求對象。兩造訂立第一份合約書之時，因當時原告正處籌備期間，故暫時以原告法定代理人名義簽訂。嗣原告公司成立後，雙方即重新另以原告公司名義與被告簽立系爭工程合約書。且原告於八十四年四月廿六日為便利被告向銀行申請建築融資貸款，曾書立聲明書聲明放棄承攬人所應享之法定抵押權，該聲明書上具名之「甲方（承攬人）」即為原告公司。而被告公司歷次給付工程款，皆是由原告公司收受並開立之統一發票。系爭工程於八十三年十二月三十日曾聲請變更承造人為原告公司，而被告亦在前開申請書之起造人一欄蓋章。足見兩造對於原告公司為系爭工程之承攬人早已有共同認知。

㈡依合約書第五條第二款之規定，系爭工程全部工程期限為「自開工日起肆佰貳拾工作天完工」。所謂工作天，非日曆天，而是指能實際工作之日子。亦即日曆天扣除不能工作之不計工作天後，剩餘之工作天。不計工作天指下列情形之一：受內外因素影響不能工作，或受氣侯影響，或習俗假日等，而系爭工程因取得用地，遷移電力設備影響，致全部工程停工者，得不計入工作天，亦即遷移電力設備工程進行期間應予扣除於工作天之外。而前開電桿遷移工作，至八十四年三月四日方才完成，故原告自八十四年三月四日起方能開始施工，而自八十四年三月五日起至系爭工程完成後建物所有權狀所載建築完成日期即八十五年四月三十日止，尚未超過四百二十個工作天。且被告終止合約之日為八十四年十二月十五日，以日曆天計算尚且不滿一年。而從中央氣象局自八十二年一月一日起至八十四年十二月三十一日止之氣象資料可知，系爭工期依法應扣除雨天，加上前開電桿遷移日期，總計原告所用之工作天僅二百四十八天而已，原告無逾期完工。

㈢依原告前呈之台灣電力公司新桃供電區營運處八十三年六月二十七日發予被告法定代理人黃正耀之函，該函係針對黃正耀於八十三年六月廿三日北管局第五支局存証信函第九八八號而發文，故遷移電桿工作，乃被告公司法定代理人黃正耀所負責進行，與原告無關。又該函說明二前段載稱「該區段○路本處於八

十一、八十二年間應永寧里居民及台端於#16─#17線下建屋申請，．．．」，其中「台端於．．．建屋申請」一語，足見遷移電桿之申請乃黃正耀自行辦理事項，不在原告承攬工程範圍之內。又從該函說明二後段之記載「．．．兩次辦理桿線遷移，惟施工時均遭台端與土地共有人阻擾而停止施工，造成本公司人力、財力極大之損失」等語，可知台灣電力公司為電桿遷移工程施工時，的確曾遭訴外人即被告所有之土地共有人黃正輝之阻撓，以致無法施工。

㈣系爭合約書背面之附註追加工程款，是「由於電桿遷移」而「追加工程款」。因為被告阻撓台電之電桿遷移施工，以致電桿遷移工程延宕一年半以上的時間。原告公司先前僱用之工人或購進之材料，因為電桿遷移工程延宕，以致紛遭解約或調漲之壓力，而不得不解約另覓他人承包施作或接受漲價之要求，故需追加系爭工程款一百二十五萬元。倘如被告所言系爭「電桿遷移追加工程款一百二十五萬元」，係為疏通台電之費用，則原告應會要求先拿錢才辦事，或至少電桿遷移工程完成之時付款的，又豈會在全部工程完成後才要求被告付款，被告所辯應不實在。

㈤被告於八十四年十二月十五日寄發存証信函要求原告於「七日內」動工修補如該函附表所列四十九項瑕疵或補足未完成之工程項目，否則即終止雙方間之工程合約。隨即於八十四年十二月廿八日發函終止兩造間工程合約。系爭工程為六層樓高之建物，總工程款為三千一百五十萬元，被告要求原告七日內修補所有瑕疵及補足未竟工程顯然不合理，被告所定修補期限既不相當，縱原告未於七天內修補完成，亦不生拒絕修補之問題，亦即被告之通知應不生催告之效力，是則其所為終止契約行為，即非合法。

㈥本件工程係按工程進度分廿五期付款。而工程驗收係安排在第廿四期，即交屋驗收完成即付工程總價百分之五。既然工程須經驗收，則在原告請求被告驗收前，均屬施工階段，即無所謂瑕疵給付。縱然有所謂瑕疵，只須合約所定完工期限內修補完竣，甚至驗收前修補完竣，均屬合於工程合約約定範圍。況被告自認第十七期工程款請款前系爭工程並無瑕疵。而由台灣省建築師公會桃園縣辦事處所出具之關於已完成工程瑕疵之鑑定報告可知，所謂瑕疵部分僅估價八十餘萬元而已，約占系爭工程總價款四十分之一，益見瑕疵屬細微，並非重要。

㈦本件前經鈞長到現場勘驗，並囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處就系爭工程「未完成部分」及「已完成有瑕疵部分」鑑估所需費用，該處業於八十八年二月做成88007號、88007-1號鑑定報告書，對於鑑定書中所列原告未完成部分及已完成有瑕疵部分之項目皆不爭執（見本院九十一年十月三十日言詞辯論筆錄），惟認為：依上開建築師公會之鑑定報告結果，系爭工程未完成部分工程中，土木建築部分鑑估價格：一百七十一萬零二百二十五元，水電消防部分鑑估價格：一百七十五萬九千一百四十七元，二者合計三百四十六萬九千三百七十二元；關於已完成工程瑕疵部分，鑑估扣款金額為八十八萬一千二百四十八元。惟此鑑估價格之基礎（即單價之認定）並不合理。依該報告所載，對於單價該處係以「依鑑定人於訪價當時之價格為參考依據」。此種基礎所計算出來之費用自然會高於原合約之單價，而原告對於未完成部分及修補已完成有瑕疵部分工程，原本可依原合約所訂單價完成工作物，現因被告無理終止契約，對於未完成工程費用竟要以市價來計算，對原告顯然不公。

㈧被告所列應由原告負擔之費用，有諸多不實浮誇之處，茲說明如下：

⑴本件契約係被告違法終止契約在先，本件之鑑定費用自應由被告支付。被告主張有「二次」鑑定費用，惟其中第一次之鑑定費用係被告在本件訴訟之前私下委請建築師公會所為之鑑定，在該次鑑定之前，原告曾二度以律師函表示不同意鑑定，惟被告卻於八十五年四月間強行進入系爭建物，私下為鑑定，是故，既為被告私下委請建築師公會所為之鑑定，此部分費用自應由被告自行負擔，與原告無涉矣。

⑵施工期間之水、電費部分。原告自八十二年七月間至八十四年十二月離開系爭工地時，此段施工期間所使用之水電，多由原告自行繳納。被告所提出之水、電費收據，其中水費收據上所載之地點非為系爭建築物所在之位置，而電費收據除在原告施工期間發生者原告不爭執外，其餘在八十四年十二月以後所生之收據，非屬原告施工時所花費之水電費用，原告無庸負擔之。

⑶電機技師簽証費及申請使用執照費用係屬行政規費，兩造合約並未約定由誰支付，然依法此部分規費係由身為起造人之被告負擔（亦即誰申請，即由該人負擔），而使用執照等皆由起造人向主管機關申請核發，該部分規費自應由被告自行負擔之。

⑷原告否認其法定代理人曾於八十二年八月十日向被告借款七萬元。

⑸系爭工程因桃園縣政府工務課預估系爭工程造價應為一千一百五十餘萬元，故兩造為符合規定及節稅之目的，而於八十四年三月一日簽訂第二份合約，約定工程款為一千三百零五萬餘元，提出予主管機關以做為納稅之依據。換言之，系爭工程納稅之依據係以工程款一千三百零五餘萬元為基準，原告已開立一千八百萬元之發票交付予被告，自無漏開發票之可言。

⑹系爭工程之消防、發電機等設備，業經主管機關檢驗合格，故被告主張因消防、發電機等無法使用，致無法成立管理委員會等語，並不實在。退一步言之，縱使消防、發電機無法使用，亦與成立住戶管理委員會無關。蓋「管理委員會」乃為管理大樓公共事務及住戶間彼此權利義務而依法成立之組織，既職司大廈管理事務，則不論消防、發電機能否使用，皆能成立並順利運作，是故，被告主張因消防、發電機無法使用，致不能成立住戶管理委員會，自屬無據。被告主張每月須支出管理費約五萬元，此費用亦與消防、發電機能否使用無涉，且對此費用被告亦未舉証以實其說，故被告究竟有無支出此筆費用，尚有疑問。

⑺兩造從未約定要將屬於防空避難室變更為地下停車場使用，故被告所謂須裝「自動滅火設備」預估五十萬元，根本是契約所無約定之事項，與原告無關，自不得據以扣除。

⑻依兩造合約第二十二條規定，系爭工程保固期間自工程竣工正式驗收合格之日起，由原告保固，保固期間為一年。系爭工程係於八十五年四月三十日完工取得使用執照，迄今早已超過一年之保固期間，自無所謂須預留百分之五之保固工程款共三十一萬五千元之可言。

⑼依被告所提出之資料觀之，被告在原告停工之後，於八十五年三月二十五日與訴外人東築營造有限公司簽訂工程合約書，該工程款共計三百五十萬元，依該合約書第二條規定，其工程範圍為：環境整理、中庭施工、室內外裝飾改修、水電檢修、木作、廚具、油漆等未完成修繕工程。依該合約所載之工程範圍可知東築公司所施作者，係將系爭工程未完成者加以完成，及為系爭工程已施工完成但有瑕疵部分加以修繕。惟該項後續工程於八十五年三月二十五日訂約，八十五年四月二日被告強行打開門鎖委請建築師公會鑑定後，東築公司方才進場補修，然此建物卻旋即於八十五年四月三十日完成並取得使用執照，換言之，自施工時起至取得使用執照只花了二十八天而已！但尚須扣除向相關機關申請使用執照須三個星期之行政作業期間，亦即東築公司實際上僅花五、六天之工作時間，即將系爭工程完成並順利取得使用執照。此益加証明，系爭工程原告於八十五年三月間停工時早已完成了絕大部分，否則東築公司不會僅花費不到十天工期，即可將未完成部分施作完成，並取得使用執照。是故被告主張完成「未完成工程部分」所須費用高達九百四十餘萬，占系爭工程之總工程款近三分之一，顯然與事實不符。且依被告自行提出之施工照片觀之，其所進行之工程僅有兩項，即「封窗」與「停車側牆」之施工而已，益見被告之主張並不足採。此外，既然只花五、六天即取得使用執照，即表示該建築物業已完成，且承購戶已陸續搬入居住，然為何東築公司還需施作後續工程呢？由此可知，東築公司所施作之工程大部分為即所謂「二次施工」，亦即違章建築之施工，而非只施作原告未完成或已完成有瑕疵部分之修復。系爭工程地下室為「防空避難室」，並無車道、停車場、停車設備之設計，被告為貪圖額外不法利益，破壞外牆結構物、私設車道進入該與地下室，上開工程自始至終均不含於原合約內，故此項大興土木當然佔去了該後續工程三百五十萬元內之大部份。此外系爭建築物完成之後，被告負責人夫婦隨即裝璜並搬入環南路二二三巷三九號二樓與環南路二二三巷四一號六樓、四三號六樓建築物內，充當公司辦公與豪華住家使用，舉凡室內設備如矮櫃、高櫃、衛浴、廚具的換裝等費用均遭被告灌入該後續工程之經費內。是以，所謂東築公司三百五十萬元之工程款一事，並不實在。且東築公司發票開立日期分別為八十五年七月二十一日、八十五年八月十五日、八十六年二月二十八日，然而系爭建物八十五年四月三十日即已取得使用執照，更証明該筆三百五十萬元之費用，為真正完工使用者少，為二次施工或裝璜費用使用者多。被告另提出關於封窗、油漆、門窗、鐵捲門、水電檢修、PC、RC、車道、玻璃等工程之估價單，惟所謂估價單僅是工程施作之前的比價，故僅憑估價單無法証明被告有支付該筆款。況且，上開封窗、油漆、門窗等工程皆屬於前述被告與東築公司之工程合約範圍內，怎麼可能同一工程交由數個單位施作，益見被告之主張，不足置信。

㈨系爭契約並非是被告所稱之統包契約，只是單純之工程承攬合約而已。依被告所提出之統包契約說明圖所載，原告必須負責擇址購地、可行性分析規劃（電桿遷移）、設計（建築師、消防技師、電機技師）、融資、機具採購、施工等六大項目，惟系爭工程係由被告提出工程圖，並自行申請建築執照，楊瑞禎建築師亦證稱其設計費係由被告支付，原告僅負責依圖施作完成，亦即原告只負責「施工」如此而已，根本不是被告所稱之統包公司，充其量只是「工程部分」之統包而已。

㈩原告並無於八十五年十二月間全面停工。原告所呈之「楊梅小別莊竣工相片圖」，此乃原告自八十四年十一月迄八十五年一月間，先後陸續完成部分工程後，按完工順序所拍攝之照片，照片右下方亦顯示當初完工時之拍攝日期，此即足以証明原告在八十四年十一月迄八十五年一月間系爭工程仍持續施作，並無停工之事實。被告於八十四年十二月十二月十五日發函要求原告修補該函附表所列之四十九項瑕疵後，雙方即曾針對瑕疵應如何修補問題，於八十四年十二月二十三日與被告所委請之建築師楊瑞禎、原告之小包蔡嘉錦、莊訓正、謝興煥等人一同開會，逐項討論修補方式。且在八十四年十二月及八十五年一月間，原告公司仍向水泥、製磚、建材等公司訂貨，其送貨地點皆為系爭楊梅小別莊之施工地點，此段期間並陸續給付工人薪資、工地、水電費、小包工程款等，由此足証系爭工程在該段期間內始終持續進行，並未停工，故系爭工程原告持續施作至八十五年一月下旬，斯時原告已完成第二十一期所定之進度，因被告屢屢藉口有多項瑕疵，自十八期後之工程款皆拒絕給付，顯然已嚴重違約，原告迫不得已，遂自八十五年一月二十二日起停工。

四、證據：提出系爭工程合約書二份、存證信函五份、原告公司函一份、系爭工程完工相片一份為證，並聲請傳訊證人楊瑞禎。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決時，請准提供擔保免為假執行。

二、陳述：

㈠本件工程契約簽訂日期為八十二年七月一日，簽約人甲方為被告公司負責人黃正耀，乙方為呂學榮；至八十四年四月一日呂學榮始取得原告公司之全部股權，並任公司代表人職務，由此過程可知，本件工程契約之當事人為被告公司與呂學榮，原告公司並非本件工程契約之當事人。被告公司歷次給付工程款，經原告公司收受後開立統一發票等均係為符合法令上之規定即營造工程承造人需由公司為之，故工程合約之當事人實際存在於呂學榮與被告公司間，原告並非本工程合約之當事人，原告請求被告給付工程款並理由。

㈡本件契約關係型態係採統包契約，其意義係指業主即被告公司將營建工程之規劃、設計、採購發包、施工及設備安裝等所有作業，由承包商即呂學榮全部負責之契約，故有關電機技師簽證費、申請使用執照費、自來水申請費、台電申請費等，凡完成工程交屋給業主前一切之費用均應由承包商呂學榮負責。

㈢被告與呂學榮於八十二年七月一日簽訂之工程合約書，約定呂學榮應提出估價單壹份作為各項工作完成時計價之標準，合約書第四條約定之付款方式僅為約定付款之時間，茲呂學榮並未依約提出各單項工桯之估價單，亦未證明其已確實完成該工程，僅憑付款方式之期數請求，自不合理。

㈣原告未按工程契約完成工程，且有諸多瑕疵，原告自八十二年七月開工後，工程進度緩慢，未依約定提供建材表、估價單、保證書、收據等，作為驗收之依據，且各期工程品質施工低劣，或雖已施工，但給付不完全，被告乃委託律師代為發函，請原告於文到七日內動工修補瑕疵及補足未完工之工程項目，否則即終止雙方間之工程合約，另行發包予其他營造廠修補及接續未完成之工程並請求原告賠償違約損失。原告經催告仍置若罔聞，被告使人改善瑕疵及完成未完成工程及其他可主張抵銷之費用共計二千三百七十五萬七千零六十七元，已超過原告可請領之工程款，故原告請求被告給付工程款一千一百八十九萬五千元，為無理由，茲逐項說明如下：

⑴關於原告主張第十一期及十四期工程款，被告尚欠一百二十六萬元漏未給付，與事實不符。蓋按合約第十一至十四期工程款總計五百三十五萬五千元，被告共簽發面額一百萬元、廿六萬元、六十三萬元、二百五十二萬元、九十四萬五千元之支票以代支付，且以上支票均存入原告公司彰銀新明分行000000000000帳戶內，原告指被告尚欠該期工程款一百廿六萬元，並非事實。

⑵原告主張依合約書第十八期至二十三期及交屋驗收完成、保固切結工程款，請求合計九百十三萬五千元部分，原告並未舉證各單項工程之估價單，且工程並未完成，其請求並無理由。

⑶關於原告所稱「由於電桿未能遷移」追加工程款乙節，原告未施作裝設機械昇降機，當然不能請求工程款。被告與呂學榮於八十二年七月一日簽訂合約書，當時台電公司尚未完成電桿遷移，呂學榮確實曾表示其與台電關係良好，承諾負責遷移，故遷移電桿確係在其工程範圍內，後來因遷移時，經其他土地共有人黃耀俊強力阻止施工，嗣改成導線原地提高，在電桿無法遷移情況下，原設計在取得使用執照後，將地下室防空避難室變更為停車場之車道即無法闢建，乃變更設計為機械昇降機，呂學榮認為應追加一百二十五萬元，其中機械部分九十萬元，其他為土木部分，故將此部分付款方式訂在最後二期，即完工後加做。且系爭工程契約註二明載：工程因故停工或延期開工，乙方願放棄任何加價或補償損失之要求，即可明瞭該項工程款之約定不可能係為補償原告因電線桿遷移工程所受之損失；此外，被告並未阻擾台電電桿施工，而電桿未遷移，實際上並未影響原告公司之施工，在電桿加高工程施工以前，原告公司雖進度緩慢，但並無停工之事實。

⑷關於道路鋪築工程款二十五萬元部分，應係包括於總工程款內，原告不得再次請求，且該工程原告少做十六公尺水溝，應予扣款四萬元。

⑸本件被告因原告公司工作顯然可見有瑕疵及違約請款，經被告定相當期限請求改善及依約履行，原告公司逾期不為改善及不依約履行，被告不得已而終止雙方間之工程合約，另行發包予其他營造廠改善及繼續工作，並請求因改善及繼續工作所生之費用，被告自得主張抵銷之，茲分述如下：

①被告於八十四年十二月十五日來請律師發函，請原告於文到七日內動工修補如附表所列瑕疵或補足未完成之工程，並請原告公司賠償違約損失。依合約書第二十二條第一項約定：原告倘不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償被告損失按合約總價萬分之五計算（折合一萬五千七百五十元），由以上約定可知，只要原告有逾期完工之事實，即應負賠償責任，且約定得自未領工程款內扣除，乃屬懲罰性違約金性質。如自被告代為圍籬開工日（八十二年七月十五日）起算，至發律師函止，原告共做八八三個工作天，扣除合約約定之四二○個工作天，原告共逾期四六三天，合計原告應賠償逾期損失七百二十九萬二千二百五十元。

②原告未完成部分，被告使第三人繼續完成共花費九百四十八萬元千八百二十七元。

③原告已完成有瑕疵之部分，估算拆除重做之費用約需二千九百九十九萬八千四百五十一元，倘僅僱工修復，費用至少五百萬元，台灣省建築師公會桃園縣辦事處提出之鑑定報告就已完成瑕疵部分之鑑定，其計價基礎以原告與小包之間之合約價加減帳，亦即僅鑑定「瑕疵減少價金」，而未就「瑕疵修補」甚至「拆除重做」之費用加以鑑定，且未按圖核對，以為有否瑕疵之認定標準，該鑑定報告應不可採。

④本件糾紛肇因於呂學榮不誠信履約，被告依法終止契約，此因可歸責於呂學榮之事由，造成需依賴鑑定人實施鑑定，鑑定費八十七萬元，應由呂學榮負擔。

⑹施工期間之水電費六萬五千三百零七元、工程電費三萬八千四百三十三元，及原告積欠超技公司電梯費用十六萬五千元，由被告代繳部分，原告自應返還。呂學榮於八十二年八月十日向被告預借開工款七萬元部分，原告應返還之。

⑺電機技師簽證費四萬元、建築師設計費七十三萬一千元、申請使用執照費用等部分，因合約第二條約定係採統包方式，一切費用均包括在內，呂學榮承包後，技師簽證費用不繳，則無法申請電話、水電，使用執照不申請，則無法完工驗收，故技師簽證費，申請執照費依約當然應由呂學榮負擔。

⑻系爭工程呂學榮借牌以大曜營造公司名義領取第一期至第九期營造期間工程款六百三十五萬元，然未檢附發票，致被告受營業稅額損失一百五十八萬七千五百元。系爭建物消防、發電機無法使用，無法交付管理委員會，被告基於客戶、住戶權益，不得已暫代管理委員會之職，造成被告每月五萬元之管理費損失，以三十個月計算共計一百五十萬元，自應由原告負責。兩造約定將系爭建築物防空避難室變更為停車場，而需裝自動滅火設備，預估費用約五十萬元，此乃屬呂學榮應承作之工程，應由原告負擔。原告不配合申請建照執照展期之罰款四千五百元、共八層結構體完成未報查驗罰款三萬六千元、未申請執照裝設路燈費及接電費二萬八千元，此部分被告主張與原告工程款債權抵銷。

㈤原告於八十四年十一月二十日即通知被告謂系爭工程業已完成，並於同年十二月一日向被告請款，當時原告即已全面停止一切工程。被告表示尚未完工，且瑕疵甚多，拒絕付款，原告即表示「不付款即不繼續完成後續工程」，被告始於八十四年十二月十五日以存證信函限期催告原告公司動工修補改善及補足未完成之工程項目。原告接函後，曾經訴外人建築師楊瑞楨協調請原告繼續施工，但原告仍以「不付款不動工」為要脅，被告不得已，始再以存証信函終止系爭工程合約，且另行設法向桃園縣政府陳情，申請變更承造人。原告所提出之「楊梅小別莊竣工相片圖」並不能證明相片拍攝當日確實有施工，而其提出之之八十四年十二月及八十五年元月份薪資，並未註名楊梅小別莊者係支付其他工地工人之薪資，而註明楊梅小別莊者，僅有訴外人徐敏堅於十二月四日及六日各上班八小時，足見本工程工地自八十四年十二月七日開始停工。而一般請領建材之款項，均係先交貨後，始由出貨人檢具簽收單、發票向買貨人請款，故發票日期僅証明出貨人請款日期，轉帳傳票僅証明買貨人簽發付款支票之日期，均不能証明交貨之日期。故不能憑此認定原告於八十四年十二月七日後仍有繼續施工。

㈥被告八十四年十二月十五日寄發發之存証信函，係要求原告於函到七日內動工修補如該函附表所列之四十九項瑕疵或補足未完成之工程項目，否則即終止雙方間之工程合約，文義非常明顯，該函要求原告動工之期限亦屬相當。

三、證據：提出建築師公會收據二紙、建築執照逾期罰鍰繳納單一紙、桃園縣政府工務局簡便行文表一紙、水電費收據一份、電梯契約書一份、估價單一份為證。並聲請傳訊證人東築營造有限公司、裕盛保全公司、劉家熹、鑫昌工業社、祥泰油漆工程有限公司、張益源、協和玻璃行、上世有限公司、至善水電工程公司、鄭清南等人。

丙、本院依職權囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處就系爭工程「未完成部分」及「已完成有瑕疵部分」鑑估價值若干，並函請台灣土地銀行中壢分行檢送被告公司向該行申請建築融資之相關資料。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴原請求被告給付一千零二十二萬二千七百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣後於訴訟進行中擴張訴之聲明為請求被告給付一千一百八十九萬五千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，此係擴張應受判決事項之聲明，核諸首揭規定，應予准許，合先敘明。

二、原告主張兩造於八十二年七月一日簽訂工程合約書，由原告承建「楊梅六樓住宅新建」工程，工程款總價三千一百五十萬元，約定付款方式依各期進度百分比以現金給付。施工期限為自開工日起四二０工作天完成。原告於簽約承攬後，即依約施工，一切順利進行，被告亦支付工程款至第十七期止之事實，業據其提出工程合約書一份為證。被告否認係與原告簽訂系爭工程契約，辯稱：契約是與呂學榮簽訂，與原告公司無關云云。本件首應審究之點為系爭契約之當事人應為何人。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院三十九年台上字第一０五三號判例可資參照。本件依兩造所簽訂之原始契約文字觀之，固然係甲方即被告公司將系爭工程交由乙方「呂學榮」承造，惟原告主張因初簽約時原告公司尚未成立，故暫且以法定代理人本人之名義與被告公司簽約，嗣後原告公司成立，兩造即以原告公司及被告公司之名義重新簽立新契約，此有原告提出之契約書二份在卷可稽，且查，兩造間因系爭契約之糾紛，互相以存證信函往來多次，而被告所寄發之存證信函皆是以原告公司為契約對象，此外，被告公司歷次給付工程款時，皆是由原告以原告公司名義收受並開立統一發票作為給付工程款之憑證，繼查，兩造於八十四年四月二十六日共同向台灣土地銀行聲明原告公司願放棄系爭工程之承攬人之法定抵押權，顯見被告主觀上是認為原告公司為系爭工程之承攬人應屬無疑，而系爭工程於八十三年十二月三十日曾聲請變更承造人為原告公司，而被告亦在此申請書之起造人一欄蓋章表示同意，足見被告亦同意系爭契約之承攬人應為原告公司，據此，應認原告公司主張其為系爭工程之承攬人，應屬有據，被告抗辯原告公司非系爭工程契約之當事人云云，為不可採。

三、原告公司主張系爭工程，原告已依約完工，而被告尚欠數期工程款未給付，其中第十一期及第十四期被告漏未給付工程款一百二十六萬元。被告則否認之，並辯稱合約第十一至十四期工程款總計五百三十五萬五千元，被告共簽發面額一百萬元、廿六萬元、六十三萬元、二百五十二萬元、九十四萬五千元之支票以代支付，且以上支票均存入加豐營造有限公司彰銀新明分行000000000000帳戶內。原告對於曾收到上開支票並不否認，且查原告之法定代理人呂學榮於系爭契約書上第十一期至第十四期付款欄已簽名蓋章表示收訖，原告對此亦不否認，則原告主張系爭契約第十一期至第十四期之工程款有未清償之情況，應就該未受清償之事實負舉證之責，然原告就此部分之事實既未能舉證以實其說，應認此部分之主張不可採，即認被告之抗辯為可採信，則原告此部分之請求為無理由，應予駁回。

四、原告復主張系爭工程因受台電公司電線桿遷移工程影響延誤，被告應賠償原告因工程延誤所受之損失一百二十五萬元，並提出系爭工程合約書為證，被告則否認應賠償原告所稱之損失，辯稱：系爭工程合約書上註二記載「由於電線遷移追加工程款」等語係因兩造協議因系爭工地外電線桿無法遷移情況下，欲在取得使用執照後變更設計將地下室防空避難室變更設計為機械升降機，故追加工程款一百二十五萬元，惟原告後來並未施作此變更設計部分之工程，自不得向被告公司請求此部分之工程款。經查，系爭契約附註一上已載明：工程因故停工或延期開工，乙方（即原告公司）願放棄任何加價或補償損失之要求，據此，應認原告已事先拋棄其因事故導致停工或延誤工程之損失，衡情被告應無可能願與其簽約後加註表示同意賠償原告公司因故停工之損失。且查，該項約定是約定於總工程款給付完畢後方為給付，倘如原告所言係因開工之初受電線桿遷移工程之影響所受之損失，則原告應可在工程初期即向被告請求，無須約定於所有工程完工後，方請求追加此部分之工程款，故應認被告所辯：該項追加之工程款係為於全部工程完成後追加工程，即變更地下室設計為機械升降機所需之工程款此一抗辯為真。而原告自認其於系爭工程完工後並未將系爭工地之地下室防空避難室變更設計為機械升降機，則其請求此部分之工程款一百二十五萬元部分，應屬無據，無從准許，應予駁回。

五、續查，原告主張被告應給付第十八期至第二十三期工程款共計七百二十四萬五千元、交屋驗收完成給付工程款一百五十七萬五千元、保固切結時給付工程款三十一萬五千元，合計被告未給付之總工程款為九百十三萬五千元，被告則否認原告已完成系爭工程，並辯稱：因原告施作期間有重大瑕疵及違約事項，經被告催告仍未改善，故被告已終止系爭契約，另找人施作系爭工程，其因原告公司違約得向原告公司請求之懲罰性違約金、及另找人施作工程所支出之費用及修補原告給付有瑕疵之部分，合計為二千三百七十五萬七千零六十七元，被告主張與原告請求之工程款債權抵銷之云云。按承攬之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。再按，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百零五條及同法第五百十一條分別定有明文。又按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地。最高法院七十年度台上字第一三二八號判決可資參照。依上開法條可知，定作人固得於工作未完成前隨時終止契約，但該終止契約之效力，僅得使契約自終止時起向將來發生消滅之效力，並不能使承攬人已完成之工作部分溯及的發生消滅之效力，亦即定作人仍應就承攬人已完成之工作部分給付報酬，並賠償承攬人因契約終止而生之損害。再按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第五百十一條但書所定損害賠償範圍內。最高法院七十八年台上字第七七九號判決亦足參考。故本件原告起訴主張與被告基於承攬契約關係，被告即定作人於工作完成前終止系爭契約，被告應賠償承攬人即原告因契約終止所生之損害；被告則以系爭契約存在許多瑕疵，被告因修復瑕疵所支出之費用及原告未完工之部分，主張與原告之報酬請求權相抵銷等語。是以，本件應審酌之點在於原告因承攬系爭工程已完成工作之部分得請求之報酬應為若干？又被告抗辯系爭工程因原告遲延給付及給付之工作物有瑕疵而生之費用修補請求權是否得與原告前開請求權互相抵銷之？茲析述如下。

六、首先，系爭工程原告是否有給付遲延之事由存在。查依系爭工程合約書第五條第二款之規定，系爭工程全部工程期限為自開工日起四百二十工作天完工，此有工程合約書一份在卷可稽。按所謂之工作天，係指能實際工作之日子，亦即日曆天扣除不能工作之不計工作天後剩餘之工作天數，而所謂之不計工作天，參照台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程核算要點之說明，係指下列情形之一：受內外因素影響而不能工作，或受氣候影響，或習俗假日等。是以，本件工程所謂之四百二十工作天，自應於日曆天中扣除上列所謂不計工作天數。經查，系爭工程自八十二年七月起開工，此為兩造所不爭執之事實，繼查，原告主張系爭工程於開工後，因台電公司遷移電桿設備工作影響系爭工程之進度，被告雖否認遷移電線桿工作會影響原告承攬系爭工程之進行，惟查系爭工程因需通過電線桿所載位置建屋，而申請台灣電力公司遷移電線桿之事實，業據原告提出台灣電力公司八十四年二月十三日電供字第八四零二零五四一號函，該函中敘明：「本改建案緣自黃正耀先生計畫在線下興建樓房：：：，至八十四年三月始停電施工」等語，此有上開函一件在卷足憑，衡諸一般常情，電線桿之所以需要遷移，多係因其原所在位置妨礙工程之進行，則該電線桿之遷移工作期間自係屬前開所謂受外在因素不能工作之天數，依前開說明，自應扣除於日曆天中。再查，上揭電線桿遷移工程至八十四年三月四日始完成，此為兩造所不爭執，則自八十二年七月起，至八十四年十二月十五日被告終止系爭契約之日止，扣除上開不得工作之天數，原告得工作之天數應尚未超過四百二十個工作天，據此，原告應無給付遲延之情事存在，被告抗辯原告給付遲延應負違約責任云云，尚無可採。

七、其次，被告辯稱：系爭工程因原告給付之工程有瑕疵，經另請他人修補瑕疵所支出之費用應由原告負擔，故主張與原告之損害賠償請求權抵銷之等語。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四百九十三條第一項、第二項分別定有明文。系爭工程被告於八十四年十二月十五日寄發存證信函請求原告於七日內動工修補該函附表所列四十九項瑕疵或補足未完成之工程項目，否則即終止系爭契約，此有被告寄發之存證信函一份在卷足憑。依該存證信函之內容觀之，被告係要求原告於七日內動工修補瑕疵，應生通知承攬人即原告修補之效力，原告辯稱上開七日係完成修補瑕疵之期間，故認該通知期間顯不相當應不生效力云云，尚不足採。再查，原告自認收到前開存證信函後，即與被告及訴外人楊瑞禎建築師共同協商給付工程款及瑕疵修補之問題，然原告認為被告若不先付工程款即不願修補瑕疵，並有證人即當日在場共同協商之建築師楊瑞禎在本院證述稱：協調結果沒有談成等語（見本院八十九年三月六日言詞辯論筆錄），且原告自認於八十四年十二月間即已離開系爭建築工地，足見原告確實未就系爭工程已完成然有瑕疵之部分加以修補，則被告就其因另行修補瑕疵所支出之必要費用，自得向原告請求償還。

八、經查，系爭工程，經本院於八十六年七月十日會同兩造，並囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處到場鑑定系爭工程已完工之部分之瑕疵，經兩造同意就被告所提出如附件一所示三十六項瑕疵加以鑑定，並經本院到場勘驗屬實，嗣後被告復於八十六年九月五日具狀請求增加如附件二所示鑑定項目，經本院於八十七年五月二十八日到現場履勘，並經兩造同意囑託由台灣省建築師公會桃園縣辦事處就附件一及附件二所列之鑑定項目，一併鑑定系爭建物有無瑕疵及瑕疵減少之金額及瑕疵修補費用若干，經該處於八十八年二月做成88007-1號鑑定報告書附卷為證，且兩造自認對於上開鑑定報告內所列之瑕疵項目皆不爭執，堪信上開鑑定報告所列之瑕疵確係存在。

九、續查，台灣省建築師公會桃園縣辦事處八十八年做成之88007-1號鑑定報告書中載明，系爭建築物已完成瑕疵部分，鑑估應扣款之金額為八十八萬一千二百四十八元，此有上開鑑定報告書一份在卷可稽。原告雖認為鑑定報告計算瑕疵費用之基準係以訪價當時之價格為不合理，主張應以原告承攬系爭契約時之市場價格為計算標準。惟按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」而係「應為狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務。算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。最高法院七十八年度台上字第二三一一號判決足供參照。是以，被告主張因原告瑕疵未修補而請求金錢賠償，自應以起訴時之市價為計算標準。經本院囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處，參考原告起訴時即八十五年九月十六日之台灣地區營造工程物價指數，換算出系爭建物之瑕疵修補費用，於原告起訴時之費用為八十七萬二千六百三十八元（元以下四捨五入），此有上開建築師公會八十八年八月二日台建師桃字第三二之三號函在卷可稽。又查，被告辯稱系爭瑕疵應以全部拆除重做之價格為計算標準，且該瑕疵項目已另請人修補，實際支出之費用約五百餘萬元云云。惟按民法第四百九十三條第二項已明文規定承攬人於不按期修補時，定作人僅得向承攬人請求償還修補必要之費用，故系爭瑕疵修補費用是否合理，應視該修補費用是否必要為準。而依一般鑑定作業原則，並參考行政機關與民間工程慣例，除瑕疵嚴重部分拆除重做外，一般皆是以加減帳處理，且依系爭建物瑕疵項目觀之，系爭工程應已完工百分之八十以上，被告要求全部瑕疵應依拆除重做之費用計算修補費用顯不合理亦無必要；復經本院函詢上開建築師公會就系爭標的物所鑑定之瑕疵如需修補，則其在起訴時（八十五年九月十六日）修補費用多少？經該會函覆稱：本件所鑑定之已完成瑕疵部分係依據圖說及合約內容在不影響安全之下做減帳之估算，許多項目無法用修補來估算，例如電梯廠牌與圖說不符，本鑑定案僅能用價差來扣除，無法用修補來估算等語，此有台灣省建築師公會桃園縣辦事處八十八年十二月二十日八八台建師桃鑑字第三二之五號函在卷可稽，據此，應認系爭建築物已完成有瑕疵部分之修補必要費用為八十七萬二千六百三十八元為合理，被告主張修補瑕疵應將瑕疵拆除重做所需之金額約需五百餘萬元顯不合理，被告此一抗辯不足採信。

十、繼查，被告抗辯系爭工程有未完工之部分應扣除該工程款，經本院於八十七年五月二十八日會同兩造到場履勘，並囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處就系爭工程未完工部分鑑定其價格若干？經該建築師公會於八十八年二月以88007號鑑定書報告稱系爭標的物未完成之工程，其中土木建築部分鑑估價格為一百七十一萬零二百二十五元，水電消防部分鑑估價格為一百七十五萬九千一百四十七元，合計未完工部分價格為三百四十六萬九千三百七十二元，再依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表換算成原告起訴時之價格為三百四十三萬五千四百七十六元（元以下四捨五入），以上有台灣省建築師公會桃園縣辦事處八十八年二月88007號鑑定報告書一份及該會八十八年八月二日台建師桃字第三二之三號函在卷為證。原告雖主張就上開土木建築部分其中「牆磁磚未貼密實」及「地坪磁磚未鋪密實待整修」二部分已列入系爭工程之「已完成有瑕疵部分」計算修補費用，惟查台灣省建築師公會鑑定已完成之瑕疵係指「樓梯地磚因裝設扶手，諸多破裂」及「Ｂ棟頂西北向女兒牆外頂，方塊磚脫落十三片」，此與上開未完成之部分未盡相同，無從認為係指同一項目，原告之主張自屬無可採信。被告雖抗辯未完成工程部分請第三人繼續完成，已支出九百四十八萬三千八百二十七元云云，惟按損害賠償之請求，應以回復原狀所必要之費用為依據，民法第二百一十三條第三項之規定可供參考。系爭建築物，被告於起訴前即八十五年二月十六日，曾私下委請台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定系爭工程未完成之部分，經該會鑑定系爭建物未完成部分之修復完成價格為四百九十七萬六千元，此有被告提出之台灣省建築師公會桃園縣辦事處八十五年七月十六日八五０三五號鑑定報告在卷可稽，繼查，被告於八十四年十一月間向台灣土地銀行中壢分行申請系爭工程建築融資之相關資料時，被告亦親自簽證表示系爭工程進度已達百分之九十，此有台灣土地銀行中壢分行融資貸款資料一份在卷為憑，而系爭工程設計監造人廖乙勇建築師亦於八十四年十月二十八日簽證系爭工程當時進度為百分之九十，且本院於八十九年三月六日傳訊證人即建築師楊瑞禎亦證稱：系爭工程已完成百分之九十等語，此有該日言詞辯論筆錄一份在卷足查，而查系爭標的物之總工程款為三千一百五十萬元，原告既已完成達百分之九十，則依一般交易常情，系爭工程未完工之部分之修復費用應不可能高達總工程款之三分之一，從而，被告自行請他人繼續完成工程所支出之費用既未能證明其為必要費用，且未提出付款憑證據以實其說，尚不能憑此認為被告所稱系爭工程未完工部分所需之修復必要費用為九百四十八萬三千八百二十七元為可採信，應認原告未完成之工程部分修復價格依台灣省建築師公會鑑定之價格為三百四十三萬五千四百七十六元為合理。

十一、續查，被告主張系爭工程為統包工程，故系爭工程電機技師簽證費四萬元、建築師設計費七十三萬一千元、原告不配合申請建築執照展期之罰款四千五百元、共八層結構體完成未報查驗罰款三萬六千元、申請執照裝設路燈費及接電費二萬八千元、道路設施工程費用二十五萬元，上開費用皆應由原告負擔云云，並提出系爭工程合約書一份為證。原告否認系爭工程為統包工程，辯稱：系爭工程係由被告自行於八十二年六月即已自行繪圖並取得建築執照，建築師費用係由被告給付，皆與原告無關，系爭工程約定統包係指統包建築工程部分、例如鋼筋、水泥等工程，其餘不包括等語。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院三十九年台上字第一０五三號判例著有明文。再按所謂之統包工程，依營建業工程定義，係指承包商必須全部負責之意，故有關工程之擇址購地、可行性分析規劃、設計、融資、機具採購、施工等項目，皆應由承包商負責。原告主張系爭工程係由被告自行擇地建築，而建築工程圖亦是由被告自行委請建築師申請取得，被告對此雖不否認，然辯稱：申請建築執照原告始終知情，並曾修改建築圖云云。查原告縱使知悉被告申請建築執照，或於申請建築執照中提供意見，然建築執照既是由被告自行委託建築師申請取得，則不得憑原告知悉建築執照申請一事即謂建築執照係由原告負責申請；再查，系爭工程合約書所載之工作項目，並未包括上開擇址購地、可行性分析規劃、設計、融資、機具採購等項目，此由系爭工程合約書一份在卷可憑；繼查系爭建物之建築執照係在八十二年六月取得，此有卷附之系爭建物建築執照一紙可查，而系爭承攬契約既係在八十七年七月一日簽訂，足證系爭建物之建築圖設計應是在申請建築執照即兩造簽約前即已完成；續查，建築師楊瑞禎於本院八十九年三月六日言詞辯論期日到庭證稱：系爭建築圖報酬係由被告支付等語；綜合上情，應認原告主張系爭契約並非由原告統包之契約為可採信，故被告辯稱上揭費用應由原告負擔云云，尚無可採。

十二、繼查，原告主張系爭工程已經完工，而原告因施作道路鋪設工程，被告應給付此部分之工程款二十五萬元，並提出照片三張為證。被告對於原告有施作建物前之道路鋪設工程一節固不爭執，惟辯稱系爭工程為統包工程，此部分工程款應包括於總工程款中，且原告少做水溝十六公尺應扣款四萬元。惟查系爭工程非屬統包工程已如上述，故原告請求道路鋪設工程二十五萬元部分應不屬於總工程款範圍。而被告對於原告已鋪設道路工程，及該工程款為二十五萬元部分既不爭執，但主張原告少做水溝十六公尺部分應予扣款四萬元，原告對此則不否認，從而，原告此部分之請求於二十一萬元範圍內為有理由，逾此範圍，則無理由，應予駁回。

十三、續查，被告辯稱：系爭工程經台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定二次，鑑定費共計八十七萬元應由原告負擔云云。經查，被告於八十五年七月十六日申請台灣省建築師公會桃園縣辦事處第一次鑑定，此次鑑定係被告為證明原告承攬系爭工程有未完工或已完工部分有瑕疵所為之蒐證行為，尚不能認為係原告因債務不履行所生之損害。繼查，系爭工程第二次鑑定係於本件訴訟中所進行之調查證據行為，屬訴訟行為之一部，其所生之訴訟費用應依法由敗訴之一方負擔。故被告主張系爭工程二次鑑定所支出之費用共計八十七萬元應全部由原告負擔云云，尚屬無據。

十四、被告辯稱代原告繳納系爭工程施工期間所支出之水電費六萬五千三百零七元及工程電費三萬八千四百三十三元，主張與原告系爭工程款請求權相抵銷。並提出收據十二紙為據。原告對於上開費用其中八十四年四月至同年十二月電費一萬六千二百七十七元部分並不爭執，堪信被告此部分主張為可採；其餘部分原告則否認為其施工期間所使用之水電。經查，被告所提出之水費收據其上所載之地點係桃園縣楊梅鎮○○里○○路五十七巷九十號前三十公尺處，與系爭工程建築物座落位置有別，繼查，被告所提出之電費收據除上開原告不爭執部分外，其餘部分所載之月份為八十五年一月以後，而原告主張自八十四年十二月起即已離開系爭工地，被告對此亦不否認，據此，尚無從認定上開水電費部分為原告施工期間所支出之水電費。從而，被告主張代原告繳納之水電費應予抵銷，於一萬六千二百七十七元之範圍內為有理由，得予准許，逾此部分，則無理由，無從准許。

十五、再查，被告主張原告法定代理人第一期至第九期借訴外人大曜營造公司牌照營造，已領工程款六百三十五萬元部分，因未檢附發票，至被告受營業稅之損失一百五十八萬七千五百元，及因可歸責於原告法定代理人之事由，無法交付公共設施，被告自負管理費一百五十萬元，及系爭建築物防空避難室變更為停車場，原告未按圖裝設自動滅火設施，預估費用五十萬元等部分之損失，主張與原告之工程款請求權抵銷云云。原告則辯稱：系爭工程為節稅目的，所以兩造約定於原告公司成立後，另簽立一份工程款為一千三百五十萬元之工程合約書作為報稅之用，而原告已簽發一千八百萬元之發票供被告報稅之用，故其無漏開發票等語。經查，原告辯稱之事實，業據其提出與所述相符之工程合約書二份在卷為證，被告對此亦不爭執，且衡諸常情，兩造若無為節稅等目的，應無必要另行簽立一份內容大致相同僅工程款金額不同之契約，故原告之主張堪信為真實。而被告主張因原告法定代理人無法交付公共設施而支出管理費一百五十萬元、及原告未按圖於系爭建築物防空避難室裝設自動滅火設施致其受有五十萬元等損失，然被告就此部分既未提出實際支出之單據以實其說，且未能證明於契約中確有約定上開事由應由原告負責，自難以認為原告就此部分有違約之情事存在。據此，被告主張原告有前揭違約事由，應負損害賠償責任云云，尚屬無據，無從准許。

十六、續查，被告主張原告法定代理人向其借款七萬元未清償，應予抵銷云云。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，方得以其債務與他方之債務互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。被告上開主張縱使為真，然依上開規定，被告無從以其與原告間之債務，主張與原告法定代理人之間之債權互相抵銷，故被告此部分之主張無可採信。

十七、被告主張其代原告繳納積欠超技公司電梯費用十六萬五千元部分，原告對此則不否認，據此，被告主張上開代為繳納之電梯費用十六萬五千元應與原告之工程款請求權互相抵銷，此部分主張應予採信。

十八、綜合上述，本件原告起訴請求被告給付工程款一千一百八十九萬五千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，在四百八十五萬五千六百零九元及自民國八十五年十月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息此一範圍內為有理由，逾此部分，則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

二十、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

台灣桃園地方法院民事庭