94年度訴字第399號｜刑事：貪污等｜裁判日期：95 年 09 月 15 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第399號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　庚○○ 國民選任辯護人　鍾竹簧律師被　　　告　寅○○ 國民選任辯護人　高進棖律師被　　　告　癸○○ 國民選任辯護人　黃進祥律師被　　　告　子○○ 國民選任辯護人　吳啟銘律師被　　　告　戊○○ 國民選任辯護人　李建忠律師被　　　告　辛○○ 國民選任辯護人　洪秀一律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第5051號），本院判決如下：主文癸○○、子○○共同意圖獲取不當利益，而以協議之合意，使廠商不為價格之競爭，癸○○處有期徒刑壹年，子○○處有期徒刑捌月。庚○○、寅○○、戊○○、辛○○均無罪。事實及理由壹、有罪部分：一、犯罪事實：㈠、雲林縣林內鄉公所於民國88年12月20日辦理「湖本村美化環境及道路改善工程」、「烏麻村美化環境及道路改善工程」、「九芎村美化環境及道路改善工程」、「林茂村美化環境及道路改善工程」（各工程以下簡稱「湖本村工程」、「烏麻村工程」、「九芎村工程」、「林茂村工程」）等4 件工程招標承攬施作案（以下統稱本案4 件工程），採限制性招標，邀請2 家以上廠商比價，由投標金額最低且在核定底價以下者得標。當時之林內鄉長庚○○指定癸○○為負責人之「源大營造有限公司」（以下簡稱源大公司，址設彰化縣二水鄉○○村○○路○ 段34號）、子○○（癸○○之弟）為負責人之「源宏營造有限公司」（址設彰化縣二水鄉○○村○○路○ 段430 號）、甲○○為負責人之「協泰土木包工業」（以下簡稱協泰土木，址設雲林縣林內鄉烏塗村50號）參與「湖本村工程」之投標比價；指定源大公司、源宏公司、及丁○○為負責人之「中興土木包工業」（以下簡稱中興土木，址設雲林縣林內鄉○○路13號）參與「林茂村工程」之投標比價；指定源大公司、堡盛營造有限公司（以下簡稱堡盛公司，址設雲林縣林內鄉○○村○○路○ 段32巷16號1 樓）、「新泰營造有限公司」（以下簡稱新泰公司，址設雲林縣斗六市○○里○○路631 之7 號1 樓）參與「烏麻村工程」之投標比價；指定源宏公司、川永營造工程有限公司（以下簡稱川永公司，址設雲林縣林內鄉烏塗村50號）、新泰公司參與「九芎村工程」之投標比價。㈡、於88年12月25日或26日左右，癸○○、子○○於接獲林內鄉公所寄發「湖本村工程」、「林茂村工程」投標通知之標函等相關文件，其2 人基於圍標、得標而獲取不當利益之意圖，於彰化縣二水鄉○○村○○路○ 段34號其2 人住處，協議「湖本村工程」、「林茂村工程」均由源大公司得標，源宏公司陪標而不為投標價格競爭之犯意聯絡，合意「湖本村工程」由源大公司以標價新臺幣（下同）1,862,000 元投標，源宏公司以不可能得標之2,006,000 元標價投標；「林茂村工程」由源大公司以標價1,866,000 元投標，源宏公司以不可能得標之2,000,000 元投標。謀議底定，於88年12月29日，癸○○指示其不知情之女兒劉淑雯，前往彰化商業銀行南投分行（以下簡稱彰銀南投分行），購買彰銀南投分行本行支票、票號KB0000000 號、面額190,000 元、同分行本行支票、票號KB0000000 號、面額190,000 元支票共2 紙；復至臺灣銀行南投分行（以下簡稱臺銀南投分行）購買臺銀南投分行本行支票、票號FF0000000 號、面額190,000 元支票1 紙；子○○則至土地銀行員林分行（以下簡稱土銀員林分行），購買土銀員林分行本行支票、票號PQ0000000 號、金額180,000 元支票1 紙。其中，票號KB0000000 號、FF0000000 號支票分別充作源大公司、源宏公司投標「湖本村工程」所需之押標金；票號KB0000000 號、PQ0000000 號支票則充作源大公司、源宏公司投標「林茂村工程」所需之押標金。其2 人在上開住處備妥標單等投標文件，於88年12月30日上午09時投標文件截止收件前，將投標文件寄送林內鄉公所。於同日上午09時30分許，林內鄉公所業務承辦人員辦理本案4 件工程開標，「湖本村工程」果由源大公司以上開標價得標；「林茂村工程」則由中興土木以1,858,000 元最低標得標。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、證據能力部分：檢察官、被告癸○○、子○○及其辯護人對於本案書面供述證據，於審判程序中均同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等書面陳述時作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項之規定，均認有證據能力。㈡、證明力部分（兼論被告、辯護人之辯解，本院認為不足採之理由）：１、採證法則：按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，且已達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自得為被告有罪之認定，最高法院44年臺上字第702 號、76年臺上字第4986號判例要旨可資參照。２、源大公司、源宏公司營業處所、及癸○○、子○○生活起居處所均同一： ⑴、癸○○、子○○為兄弟，分別係源大公司、源宏公司負責人，於88年12月25日或26日左右，經林內鄉公所指定參與「湖本村工程」、「林茂村工程」投標比價，源大公司另為林內鄉公所指定參與「烏麻村工程」、源宏公司另為林內鄉公所指定參與「九芎村工程」投標比價，其中「湖本村工程」另有指定廠商協泰土木參與投標比價，「烏麻村工程」有指定廠商堡盛公司、新泰公司參與投標比價，「九芎村工程」有指定廠商川永公司、新泰公司參與投標比價，「林茂村工程」尚有指定廠商中興土木參與投標比價；「湖本村工程」、「烏麻村工程」均由源大公司得標施作，「九芎村工程」由源宏公司得標施作，「林茂村工程」由中興土木得標施作等情，業據被告癸○○、子○○於偵審中均坦白承認，核與被告即證人庚○○（原林內鄉長）、寅○○（原林內鄉公所建設課技士）、被告即證人辛○○、被告戊○○、證人丁○○、甲○○於偵審中之供證相符，並有源大公司公司戶查詢資料（見調查站卷第111 頁）、林內鄉公所關於本案4 件工程採限制性招標方式辦理發包、開標之簽呈、通知廠商投標比價函文、小型工程承包廠商建議名冊（見本院函查卷第24頁至第40頁、第42頁至第51頁、第53頁至第62頁）、源大公司、源宏公司、堡盛公司、新泰公司、川永公司、中興土木之標單（見調查站卷第98頁、129 頁、第133 頁、第176 頁、第179 頁、第235 頁、第239 頁、第242 頁、第264 頁、第269 頁）、工程估價單（見調查卷第81頁、第99頁、第134 頁、第240 頁、第265 頁、第275 頁、第99頁、第173 頁、第177 頁、第236 頁、第239 頁、第270 頁）、林內鄉公所之工程投標廠商資格證件審查表（見調查卷第93頁、第297 頁、第75頁、第240 之1 頁、第267 頁、第277 頁、第193 頁、第184 頁、第186 頁、第243 頁、第319 頁、第272 頁，以下簡稱審查表）、比價紀錄表（見調查卷第296 頁、第308 頁、第318 頁、第330 頁）、本案4 件工程比價結果簽呈（見調查站卷第211 頁、第222 頁、第247 頁，缺「九芎村工程」）等書證在卷可參。又源大公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」之標價分別為1,862,000 元、1,866,000 元；源宏公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」之標價分別為2,006,000 元、2,000,000 元之事實，亦為癸○○、子○○所認是，並有上開標單、工程投標廠商資格證件審查表、比價紀錄表等可佐。 ⑵、依據上開標單、審查表及被告癸○○、子○○於調查站之供述筆錄所示，源大公司址設彰化縣二水鄉○○村○○路○段34號），源宏公司址設彰化縣二水鄉○○村○○路○ 段430號。而林內鄉公所之投標通知，是分別郵遞上開2 址之事實，亦為被告癸○○、子○○及證人寅○○供證無訛，並有林內鄉公所郵寄紀錄簿影本（見辯護人主張卷第50頁）在卷可參。依上開郵寄紀錄簿影本所示，投標通知是於88年12 月 24日，加上郵遞時間，癸○○、子○○接獲投標通知之訊息，應在88年12月25日或26日左右。而依丁○○、丙○○兄弟於調查站之供述筆錄，源大公司、源宏公司營業地點是設於同一處所。劉淑雯（癸○○之三女兒）於調查站詢問時，亦證實其平日有空或公司小姐不在時，會幫忙處理源大公司、源宏公司、及劉峻麟（癸○○之子）為登記負責人之大源混凝土有限公司（址設彰化縣二水鄉○○村○○路○ 段34號，以下簡稱大源公司）等3 家公司之帳款或至銀行辦理會計業務，源大公司、源宏公司通訊處所均在員集路34號（即源大公司地址），源宏公司之辦公地點在員集路34號。證人丑○○（癸○○之大女兒）於審判中亦證稱其曾在源大公司擔任一般行政工作，直至89年間才離職，工作地點是在員集路34號，該處是源大之辦公處所，也是通訊地址，癸○○、子○○等人是同住在員集路34號。被告癸○○、子○○2 人之住處均在上開處所，為其2 人於人別訊問時供明在卷，子○○並稱其無其他住處，此經本院核對其2 人國民身分證無誤。被告子○○於調查站詢問時，亦供稱其與癸○○、劉峻麟、劉淑雯平日共同居住於員集路34號，源大公司地址在此，癸○○為營業需要，又在南投縣名間鄉○○路28之1 號設源大公司辦事處，大源公司則設在員集路34號斜對面，源宏公司登記地址員集路3 段430 號是其以前住處，已租人使用7、8年，源宏公司之實際營運地點是在員集路34號，只要有源宏營造之信件，郵差均知道送達員集路34號，林內鄉公所投標通知是寄達員集路34號。 ⑶、由上開證據資料顯示，源大公司、源宏公司登記地址雖不相同，惟其實際通訊地址、營業辦公處所均在同一地址（員集路1 段34號），癸○○、子○○生活起居均在該處，林內鄉公所給源大公司、源宏公司之投標通知均寄達該處，劉淑雯亦在空暇時，處理源大公司、源宏公司、大源公司之帳款及會計業務，顯然，源大公司、源宏公司不僅負責人是親兄弟，且營業辦公地點同一，公司帳款等相關會計業務，有時亦由負責人之親人處理，負責人亦均在同一營業處所生活起居，兩家公司關係非常之密切，衡情，若非癸○○、子○○兄弟感情良好，業務或財務上得以互相支援協助，實不可能在兄弟分家後，猶仍採取此種模式經營公司。被告子○○於調查站詢問時亦供稱：81年（民國）前，源大公司、源宏公司由癸○○、子○○2 人統籌共同運作，資金、員工由其兄弟2 人共管，相互支援使用，81年間，始分別經營，獨立運作。由此亦可認，癸○○、子○○經營之源大公司、源宏公司，不論在資金、財務、人員之調用、辦公空間之運用等與經營業務有關事項，已互相支援達一段時間，而有一定之經營慣性，縱81年間，兩家公司獨立運作，惟兄弟2 人對於助長源大公司、源宏公司業務之成長，信仍有一定之默契，對於業務之招攬，定互通有無，互相配合，絕不至於互相隱瞞，造成兩家公司互相競爭，致肥水外落之理。由此即可推斷，林內鄉公所就本案4 件工程之投標同時通知寄達員集路34號，被告癸○○、子○○均已就近互相告知源大公司、源宏公司被指定參與比價之工程項目，而為工程競價之一定謀議，以求得標施作，爭取公司生意。劉淑雯於調查站供稱源大公司辦公處所在南投縣名間鄉，又稱源大公司在源宏公司對面，供詞矛盾，亦與證人丑○○證稱源大公司營業地點不符。證人丑○○於審判中證稱其不清楚源宏公司之通訊地址，又稱源宏公司在源大公司對面，隔條馬路，亦與劉淑雯於調查站供稱源宏公司辦公地點是在員集路34號部分不符，其2人供證源大公司、源宏公司辦公地點不同云云，均在迴護癸○○、子○○，難以採信。被告癸○○辯稱源大公司營業地點及其個人居住處所是在南投縣名間鄉○○路28號，源大公司與源宏公司互不往來，顯與丑○○、劉淑雯、子○○之上開證供不符，亦與常情不合，不足採信。被告子○○事後於調查站、檢察官面前又改稱癸○○未與其同住，源大公司實際經營處所是在南投縣名間鄉○○○路430 號對面，兩家公司互不往來，自相矛盾，顯事後附和癸○○，亦不足取。３、押標金之來源同一： ⑴、源大公司投標「湖本村工程」之押標金，乃彰銀南投分行本行支票，票號KB0000000 號、面額190,000 元；「烏麻村工程」之押標金，為同行本行支票，票號KB0000000 號、面額19 0,000元；「林茂村工程」為同行本行支票，票號KB0000000 號、面額180,000 元；源宏公司投標「湖本村工程」之押標金，乃臺銀南投分行本行支票，票號FF0000000 號、面額19 0,000元；「九芎村工程」之押標金，為同行本行支票，票號FF0000000 號、面額180,000 元；「林茂村工程」為土銀員林分行，票號PQ0000000 號、面額180,000 元等情，有上開審查表上之註記可稽（參調查站卷第297 頁、第93頁、第75頁、第240-1 頁、第267 頁、第277 頁）。而源大公司投標「林茂村工程」、「湖本村工程」、「烏麻村工程」之押標金聯號支票共3 紙，係劉淑雯於88年12月29日，攜帶大源公司大、小章，至彰銀南投分行，以大源公司設於彰銀南投分行帳號21705-6 號帳戶內存款提撥560,000 元購得，另源宏公司投標「湖本村工程」之押標金，票號FF0000000 號支票，係劉淑雯於同日至臺銀南投分行以現金購得，源宏公司於「湖本村工程」未得標，林內鄉公所退還該票號 FF000000 0號支票押標金後，劉淑雯於89年01月04日將該支票存入源大公司設於臺銀南投分行帳號000000000000號帳戶內兌領等事實，為劉淑雯於調查站供述無誤，並有臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統、臺灣銀行本行支票申請書待收入傳票、票號FF0000000 號支票正反面、彰銀南投分行存摺存款帳戶資料查詢明細表、彰銀匯款申請書代收入傳票、放款支出傳票、彰銀本行支票申請書代收入傳票、票號 KB0000000 號支票正反面、票號KB0000000 號支票正反面（見調查站卷第110 頁至第120 頁）等書證在卷可明。劉峻麟於調查站詢問時，亦供稱申購上開票號KB0000000 號、 KB0000000 號、KB0000 000號支票之彰銀匯款申請書代收入傳票、放款支出傳票上之字跡非其字跡，非其親購，與其妹劉淑雯之字跡很相似，應係劉淑雯購買。 ⑵、雖劉淑雯對票號FF0000000 號支票是否為其所申購未言明，惟依據卷附之臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票所示，其上載明申請人為劉淑雯、日期為88年12月29日（見調查站卷第283 頁、該支票正反面見第284 頁），經核其字跡與劉淑雯申購票號FF0000000 號之字跡相符（見調查站卷第112 頁、第113 頁），兩張支票票號相連、申購日期相同，信該兩張支票係劉淑雯同時購得。至於購買該兩張支票之資金來源為何？劉淑雯於調查站供明其於同日（88年12月29日）自大源公司設於彰銀南投分行之上開帳戶內提領現金570,000 元，此亦有彰銀南投分行存摺存款帳戶資料查詢明細表、提款憑條（見調查站卷第115 頁、第120 頁）可佐，參酌劉淑雯於同日自大源公司同帳戶提撥560,000 元申購上開彰銀南投分行3 張連號支票，顯然劉淑雯於該帳戶又提領570,000 元現金，同日又購得臺銀南投分行本行支票2 紙，足以認定劉淑雯提領該筆現金是用以購買上開臺銀南投分行本行支票。⑶、劉淑雯於調查站及檢察官面前稱票號FF0000000 號支票係88年12月29日子○○臨時向其借款，並要其購買，其不知用途，也沒錢，再向其男友及癸○○借款購買，因癸○○與子○○感情不好，其不敢讓癸○○知道借款購買支票之事，事後子○○還其90,000元，現尚積欠100,000 元未還云云。惟子○○於調查站詢問時，供稱上開票號支票係其向友人（已忘記姓名）借款後親自購買；對於為何是劉淑雯購買，子○○無法解釋。由上內容，已可知劉淑雯、子○○之上開供述，顯均不實。且劉淑雯於調查站中又更易前詞，陳稱票號FF0000000 號支票係其親自存入源大公司設於臺銀南投分行帳戶，子○○已清償該筆借款，其陳述前後不一之處，一望即見。劉淑雯既然沒錢，對子○○之借款，直接推說沒錢即可，其知癸○○、子○○感情不好，又怎會再向癸○○轉借？再者，若該190,000 元之借款是向癸○○及劉淑雯之男友借得，劉淑雯清償借款，理應分別清償癸○○及男友，何以逕將該支票存入源大公司帳戶內還款？如此一來，癸○○又怎會不知道支票存入源大公司帳戶之事？怎能達到劉淑雯所稱「不敢讓癸○○知道借款購買支票」之目的？癸○○乃大源公司之實際經營者，財務、經營決策均由癸○○負責，劉峻麟雖掛名負責人，惟其僅奉命執行等情，為劉淑雯、劉峻麟於調查站詢問時陳稱一致，則劉淑雯於88年12月29日，攜帶大源公司大小章，前往彰銀南投分行提撥（領）大源公司帳戶內之560,000 元、570,000 元等為數甚鉅之錢財，癸○○怎可能不知道用途，即任由劉淑雯提撥（領）？又劉淑雯同日提撥（領）款項，均係購買銀行之本行支票，且支票抬頭均載明「林內鄉公所」，其中3 張支票在彰銀南投分行購買，另2 張則卻轉到臺銀南投分行購買，若非有人刻意指示如此，只負責申辦支票之劉淑雯，怎會不在彰銀南投分行一併購買，省時省事？由劉淑雯上開陳述之不合理，更可明票號KB0000000 號（源大公司投標「林茂村工程」押標金）、票號KB0000000 號（源大公司投標「湖本村工程」押標金）、票號KB0000000 號支票（源大公司投標「烏麻村工程」之押標金）、票號FF0000000 號（源宏公司投標「九芎村工程」之押標金）、票號FF0000000 號（源宏公司投標「湖本村工程」之押標金）等本行支票，均係癸○○指示劉淑雯自大源公司帳戶內取款申購，且須至兩家不同之銀行購買，以便投標時，不致因票號連號之瑕疵，而遭判定有圍標之嫌，進而廢標或取消投標比價資格。 ⑷、依子○○於本院準備程序中所供，源宏公司投標「林茂村工程」押標金即票號PQ0000000 號本行支票，係其親往土銀員林分行，自源宏公司所設帳號320105號轉帳申購，此亦有土銀存摺類取款憑條、本行支票領取登錄單、該支票正反面在卷可詳（見調查站卷第293 頁、第294 頁）。而依據上開取款憑條所示，源宏公司於88年12月29日提款2,070,000 元，帳戶內所餘款項有9,637 元，可見源宏公司於88年12月29日，尚有存款達2,079,637 元。既然如此，子○○為何會短缺190,000 元之押標金款項，需向劉淑雯借款？又子○○既於同日購買上開押標金支票，其若仍有購買押標金支票之需求，帳戶內亦有二百餘萬元之存款，其直接在土銀員林分行一併辦理即可，又何需拜託劉淑雯持款至臺銀南投分行購買「九芎村工程」、「湖本村工程」所需之押標金支票？由此，均足認劉淑雯、子○○、癸○○所稱借款之說，均係虛偽，更可判定子○○前往土銀員林分行購買「林茂村工程」所需之押標金支票，亦係為避免同一工程押標金支票票號連號，而遭認定有圍標之嫌，進而廢標或取消比價資格，而子○○之所以會有如此之舉動，自與癸○○指示劉淑雯購買其他5 紙押標金支票有關，再審酌癸○○以其所經營之大源公司資金為源宏公司提供「湖本村工程」、「九芎村工程」押標金，堪信癸○○、子○○對押標金支票之取得，有一定之謀議與共識，即圖謀兩公司圍標「湖本村工程」、「林茂村工程」，藉以獲取得標之不當利益。綜上可知，癸○○辯稱其不知子○○取得押標金之過程，不知劉淑雯申購源宏公司押標金支票，源大公司之押標金支票係其子劉峻麟申購云云，均不足取。４、源宏公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」之標價絕不可能得標： ⑴、源大公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」之標價分別為1,862,000 元、1,866,000 元；源宏公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」之標價分別為2,006,000 元、2,000,000 元之事實，前已敘明。而在源大公司、源宏公司未互為競標廠商之「九芎村工程」，源宏公司之標價為1,856,000 元並得標之事實，為被告子○○所坦承，並有上開標單、比價紀錄表等足資為證。本案4 件工程之所以均採限制性招標，乃各工程之招標金額在2,000,000 元以下，未達政府採購法之「公告金額」，而依當時有效之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第2 款之規定、政府採購法第18條第3 項規定辦理之事實，為被告即證人庚○○、寅○○供證無誤，並有當時有效之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」在卷可參（見辯護人主張卷第16頁）。是以，林內鄉公所核定之本案4 件工程底價，絕不可能超過2,000,000 元，若投標金額超過2,000,000 元，絕不可能得標，對此，被告子○○於調查站詢問時供稱：「湖本村工程經我核算，必須2,006,000 元才有利潤，所以即使明知投標金額超過2,000,000 元，一定超過底價不可能得標，我還是堅持購買押標金參與投標。」「我瞭解工程費用超過2,000,000 元必須公開招標。」可見，子○○明知源宏公司關於「湖本村工程」、「林茂村工程」之標價，是絕對不可能得標，惟其仍以源宏公司之名義投標，顯然不是為了得標以獲取利潤，而是陪標。對照源宏公司投標「九芎村工程」之標價為1,865,000 元並且得標之事實，源宏公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」是為陪標之事實，更是明顯。被告癸○○辯稱不知源宏公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」標價云云，不足採信。 ⑵、被告子○○在檢察官訊問時，對於源宏公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」之標單何人填載，是否委託劉淑雯製作，均供稱「忘記了」，惟一再供稱標單上之競標價額是其所計算。既然標價是由子○○所親算，標價本質上為商業機密，源宏公司又係子○○經營管理，標價由子○○親填於標單，乃正常自然之事，縱或委託他人代填，亦係與子○○本人關係親密或職司公司業務之重要人物，惟子○○對此均不記憶，可徵子○○對標價之填載，並不在意，不具有意競標之心態，是其所供標價為其親自計算所得，用以獲利云云，即不可信。再綜合上開２、３之論述，可認源宏公司之所以會以上開不可能得標之價額競標，乃出於癸○○、子○○協議之結果，亦即，源宏公司投標「湖本村工程」、「林茂村工程」之標價，是癸○○、子○○協議使源宏公司不為價格之競爭，使參與比價之源大公司，得以較低價額得標。５、源大公司、源宏公司得標後，工程合約之保證廠商是由癸○○洽商提供，工程合約之保險費用由子○○支付，及得標工程款給付後，源大公司、源宏公司帳戶內款項相互流用： ⑴、源大公司標得「湖本村工程」、「烏麻村工程」、源宏公司標得「九芎村工程」，其工程合約之保證廠商原均為長巨營造有限公司（址設南投縣名間鄉○○村○○路28-1號，當時登記負責人為丑○○，以下簡稱長巨公司），此為被告癸○○、子○○所是認，並有上開工程合約保證書在卷可參（見調查站卷第210 頁、第221-1 頁、第231 頁、第254 頁）。而丑○○雖為長巨公司當時之負責人，惟劉淑雯於調查站詢問時，已陳明長巨公司原負責人係其姊丑○○，丑○○出嫁後，癸○○才讓劉淑雯擔任長巨公司負責人，長巨公司主要業務均是癸○○負責，其對營造公司之營運一竅不通。證人丑○○於審判中雖具結證稱其於案發時是長巨公司負責人，都是由其推行業務，惟丑○○於審判中對長巨公司何時設立、長巨公司之登記地址、公司有無股東、何人是公司董事、資本額、其個人出資額、何時負責人變更為劉淑雯、如何辦理變更、劉淑雯以多少代價買下長巨公司等事項，均表「忘記了」、「不知道」。由上足認丑○○所證長巨公司均由其推行業務云云，顯非實在（丑○○涉嫌偽證部分，於本判決書一併向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官告發）。被告癸○○於調查站詢問時，亦供稱其當初是以丑○○之名義設立長巨公司。凡此足認，長巨公司業務之實際負責人，是癸○○，丑○○、劉淑雯均只是癸○○用以登記之名義負責人而已。被告癸○○、子○○辯稱長巨公司之實際負責人為丑○○云云，自不實在。是以，源大公司得標「湖本村工程」、「烏麻村工程」、及源宏公司得標之「九芎村工程」後，均由癸○○提供其為實際負責人之長巨公司為保證人。被告癸○○、子○○辯稱癸○○未提供長巨公司為源宏公司之保證廠商，子○○另辯稱其係拜託丑○○提供長巨公司為保證廠商，均不足取。由此觀之，癸○○若與子○○感情不好，互不往來，何需以長巨公司為源宏公司之保證人？ ⑵、源大公司、源宏公司得標後，因工程合約之保證廠商必須是與源大公司、源宏公司同等級之營造廠商，而源大公司是甲級營造廠商、源宏公司是乙級營造廠商、長巨公司是丙級營造廠商，長巨公司不能為源大公司、源宏公司之保證廠商，否則與規定不符，因此，林內鄉公所業務承辦人員寅○○乃要求源大公司、源宏公司取回合約保證書，另覓保證廠商，癸○○乃打電話給谷星營造有限公司（址設雲林縣斗六市○○里○○路360 號、以下簡稱谷星公司）負責人徐羅秋玉，請谷星公司任源大公司之保證廠商；源宏公司則改由谷源營造有限公司（址設雲林縣斗六市○○路358 號，以下簡稱谷源公司）任保證廠商，並繳交保證廠商公司登記文件供寅○○再次查核，工程合約保證書上原保證廠商長巨營造，因時任主計主任之壬○○認係多餘，要求寅○○刪除，寅○○乃請源大公司、源宏公司自行刪除等情，為被告即證人寅○○、被告庚○○於本院審理時、被告癸○○於調查站詢問時及本院審理中、被告子○○於審理中供證無誤，並有上開合約保證書、寅○○之查核保證廠商簽呈（見調查站卷第208 頁、第220 頁）在卷可稽。然源宏公司如何取得谷源公司為其保證廠商，被告子○○於調查站供稱其不認識谷源公司或谷星公司之負責人或該公司員工，彼此亦無往來；於本院準備程序中，亦供稱其不知道保證廠商後來為何會改為谷源公司，亦不知何時改的。子○○之不知情，顯然是有人為源宏公司處理保證廠商之變更。觀諸源大公司與源宏公司關係密切，谷星公司出面為源大公司之保證廠商又係癸○○覓得，谷源公司之地址即在谷星公司之隔壁，並原保證廠商長巨公司本是癸○○所提供等事實，可以推斷源宏公司之保證廠商谷源公司，亦係癸○○將保證合約書領回後，一併覓得，請谷源公司擔任源宏公司之保證廠商。再審酌上開２、３、４論述，可以認定，癸○○提供長巨公司、並覓得谷源公司為源宏公司之保證廠商，絕非同業間互為保證之慣例，而係癸○○、子○○謀議圍標而得標後之做法，亦即，得標後之保證廠商均由癸○○尋覓處理。 ⑶、源大公司、源宏公司工程得標後，有關工程營造綜合險之辦理，係由子○○開立其設於彰化縣二水鄉農會信用部支票1 紙，面額75,268元向國華產物保險股份有限公司（以下簡稱國華保險公司）投保之事實，為被告癸○○、子○○所承認，並有國華保險公司函文、營造綜合保險單附卷可參（見調查站卷第354 頁、第356 頁至第358 頁）。子○○願意開票並親自為源大公司之得標工程投保，不論癸○○事前或事後是否曾給子○○現金保費，均可明癸○○、子○○所辯其兄弟2 人分家後感情不睦，沒有往來云云，根本不實。尤其，癸○○、子○○在「湖本村工程」競標，若競標屬實，源宏公司在比價失利後，子○○實不可能在感情不睦之情況下，猶簽發支票為癸○○之源大公司投保。 ⑷、「湖本村工程」、「烏麻村工程」、「九芎村工程」於施作驗收完畢後，「湖本村工程」工程款1,657,000 元、「烏麻村工程」工程款1,828,000 元、「九芎村工程」工程款1,831,000 元，係於89年11月18日，由子○○攜帶其個人印章、源大公司、源宏公司公司章，至林內鄉公所領回公庫支票之事實，為被告子○○於審判中所承認，並有林內鄉公所支票明細表在卷可明（見調查站卷第339 頁背面，「湖本村工程」、「烏麻村工程」欄均有源大公司公司章及子○○印章印文；「九芎村工程」欄則有源宏公司公司章及子○○印章印文）。同日，上開工程款1,657,000 元、1,828,000 元存入源大公司設於林內鄉農會帳號0000000-0 帳戶，再轉匯1,756,000 元至大源公司設於彰銀南投分行之上開帳戶；工程款1,831,000 元存入源宏公司設於林內鄉農會帳號0000000-0 號帳戶，同日，源宏公司設於林內鄉農會之上開帳戶即提領現金250,000 元，再轉匯1,581,000 元（合計1,831,000 元）至源大公司設於林內鄉農會之上開帳戶；89年11月28日，子○○之女兒劉秋微自源大公司設於林內鄉農會之上開帳戶內，轉匯3,310,000 元至源宏公司設於土銀員林分行之上開帳戶等事實，有林內鄉農會客戶往來交易明細表、存入憑條、取款憑條、匯款委託書在卷可詳（見調查站卷第343 頁至第351頁），並為癸○○、子○○所肯認。 ⑸、關於工程款之領取乃公司財務得以維持，公司經營得以繼續之重要事項，若非親信之人，並經癸○○授意，源大公司之工程款豈會委託子○○領取，是子○○於審判中所辯是因源大公司會計小姐要其順便領取云云，當非真實。上開工程款項於存入源大公司、源宏公司設於林內鄉農會之帳戶後，源宏公司除提領250,000 元現金外，其餘工程款全數匯入源大公司之上開帳戶，被告子○○雖辯稱匯入源大公司帳戶之款項是清償源宏公司於「九芎村工程」施工期間向大源公司訂購混凝土之貨款，辯護人並提出源宏公司於89年01月至05日向大源公司購買混凝土明細表、大源公司之請款明細表等為證，總計源宏公司向大源公司購買混凝土1,361,694 元。惟被告癸○○、子○○既供稱其分家後，公司財務獨立，各自運作，茍子○○確實向大源公司購買混凝土，則其給付貨款，亦應匯款至大源公司之帳戶，而非源大公司之帳戶，以明銀貨兩訖，又購買混凝土之價款若真係1,361,694 元，源宏公司怎會匯款1,581,000 元至大源公司之帳戶，此亦殊難理解。再者，道路環境工程之施工，其材料不是只有混凝土而已，尚包含瀝青等等，遑論還有工資等之支出，及源宏公司應得之利潤，惟源宏公司竟只提領現金250,000 元，而將剩餘之1,581,000 元全數匯入源大公司，顯然，扣除一定之利潤後，源宏公司實無餘款支應其他支出，且混凝土之貨款，亦不可能佔工程款百分之八十六之支出（1,581,000 ÷1,83 1,000）。因此，被告癸○○、子○○提出上開明細表，用以證明源宏公司係向大源公司購買混凝土，事後並給付貨款之證明力，顯得薄弱。源宏公司將其所得之工程款百分之八十六給付源大公司，可明源宏公司承作「九芎村工程」所支出之費用，有百分之八十六是由源大公司出資，源大公司何以願意出資為源宏公司先行給付工程開銷，應即癸○○、子○○於本案4 件工程招標時，已知源大公司、源宏公司被指定參與比價之情形，而對於標案如何處理，有一定之協議、合意所致，否則，子○○既無資力施作「九芎村工程」，又何敢以低標投標進而得標。至於源大公司相隔10日後（89年11 月28 日），又匯三百餘萬元至源宏公司上開帳戶，被告癸○○、子○○、及辯護人均辯稱該筆款項是子○○向癸○○之借款，不論此情是否為真，源大公司、源宏公司帳戶內資金之流動，已可證明兩公司財務互有往來，被告癸○○、子○○極力撇清兩公司毫無往來，乃欲蓋彌彰。６、辯護人黃進祥律師為被告癸○○辯護稱：癸○○、子○○若要圍標，亦應邀第3 家指定比價廠商共同圍標才有意義，若只有其2 人圍標，而由第3 人得標，圍標之意義無法彰顯。本院認為：本案4 件工程關於協泰土木、堡盛公司、新泰公司、中興土木參與投標比價部分，因該等廠商涉嫌與被告癸○○、子○○共同協議圍標之事證尚不能達有罪之確信（詳後述），自無法認定該等廠商於本案4 件工程均與被告癸○○、子○○共同圍標。惟政府採購法第87條第4 項之構成要件，僅「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，倘該構成要件之實行行為已完成，即已成罪。惟於發生參與投標之部分或全部廠商因此不為投標或相與不為價格競爭之既遂結果時，不必然確保行為人影響決標價格或獲取不當利益意圖之實現，蓋倘行為人參與採購競標之程序或實質要件缺漏不備，仍無以得標實現其影響決標價格或獲取不當利益之犯罪目的。從而，倘行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，即應認定行為人主觀上具「影響決標價格」之意圖。再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，此觀同法第50條第1 項、第2 項關於不正圍標之禁止設有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，或其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」之規定即明，故應認行為人主觀上具「獲取不當利益」之意圖，不以最終經比價結果是否能得標為斷。因此，本案4 件工程無法認定其他廠商共同參與圍標，或「林茂村工程」最後未由源大公司得標，然均無礙被告癸○○、子○○對投標「湖本村工程」、「林茂村工程」均具獲取不法利益之意圖，辯護人之上開辯解，不足為被告癸○○、子○○有利之認定。７、辯護人吳啟銘為被告子○○辯護稱：本案無積極證據顯示被告癸○○、子○○有任何之圍標合意，關於保證廠商、保險費之問題，均是決標以後之事，與圍標無關聯。本院認為：如首揭判例要旨所示，本案關於被告癸○○、子○○圍標之協議與合意，固未顯出直接證據，惟綜合上開事證判斷，被告癸○○、子○○圍標「湖本村工程」、「林茂村工程」之事實，即顯明確，難以將各該證據、事實，切割判斷，認無關聯，進而論被告癸○○、子○○之犯罪事實仍有合理懷疑。辯護人之上開辯解，難以採信。８、綜上，本案事證明確，被告癸○○、子○○2 人犯行堪以認定，自應依法論科。三、論罪科刑之理由：㈠、被告癸○○、子○○乃協議由源大公司得標，源宏公司則不為價格競爭，故需源大公司、源宏公司之投標文件均到達林內鄉公所，犯罪始完成並既遂，被告癸○○就源大公司參與投標比價之投標文件，衡情應係1 次投遞，被告子○○就源宏公司部分亦然，應視癸○○、子○○投標均完成，為一構成要件行為。且本案4 件工程係同時通知源宏公司、源大公司，開標時間亦均相同，其2 人既對源大公司、源宏公司投標本案4 件工程均知情而有一定之謀議，應係在同時地完成，亦應只論一構成要件行為，難認因有「湖本村工程」、「林茂村工程」之不同，而論被告癸○○、子○○之圍標，是有概括之犯意而連續為之。核被告癸○○、子○○所為，係犯政府採購法第87條第4 項之罪。被告癸○○、子○○有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。其2 人一協議行為圍標2 件工程，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應以一罪論（有關本案修正前、後刑法適用之問題，詳如附表所示）。㈡、本院審酌：被告癸○○、子○○犯後均矢口否認犯行，內心態度不佳，並無悔意，癸○○犯後推稱自己非長巨公司、大源公司之實際負責人，對源宏公司押標金、保證廠商等事，均推稱不知，亟欲撇清責任，態度更差。癸○○於當時經營源大公司、長巨公司、大源公司，據庚○○、戊○○、辛○○等人所供，源大公司當時在市場上頗具盛名，可認癸○○較子○○掌握更多資源，被告子○○尚且需向被告癸○○借錢渡過財務難關，且本案圍標所需之押標金，除「林茂村工程」是由子○○提領外，餘均由癸○○經營之大源公司提供，源宏公司施作「九芎村工程」之支出，大部分亦由源大公司負擔等情節，可認癸○○於本案圍標是居於主導地位，犯罪情節自較被告子○○為重。癸○○目前仍經營源大公司，平均每月營業額達幾百萬元，目前仍投標承攬政府機關之公共工程，癸○○若不能服以較重之刑度，難期根絕其圍標之惡性。子○○目前經濟狀況甚差，仍負債，源宏公司亦已辦理停業，靠打零工度日，生活情況不佳，及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑。貳、無罪及不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：㈠、被告庚○○、寅○○於88年間分別為林內鄉公所鄉長及建設課技士，負責辦理本案4 件工程施作案之發包作業。其2 人明知依政府採購法之相關規定，工程發包採購超過公告金額2,000,000 元，自89年01月01日起，應採公開招標之方式辦理，基於圍標以圖利特定廠商之犯意聯絡，為規避公開招標之限制，在內政部同意補助本案4 件工程各2,000,000 元之公文到達林內鄉公所前（88年12月23日送達），即於88年12月20日，以立法委員廖福本傳真林內鄉公所之內政部函文為憑，由庚○○指示於88年12月31日前完成本案4 件工程之發包作業。㈡、庚○○、寅○○圖以限制性比價招標方式辦理本案4 件工程發包，明知林內鄉公所並無自行設計本案4 件工程之能力，於上開內政部補助款函文送達林內鄉公所前，未依一般程序辦理委外設計案遴選廠商設計、監造，即由庚○○私下委請乙○○完成本案4 件工程設計，並由乙○○將工程預算書交與寅○○，並指示寅○○於工程預算書上直接登載寅○○為設計人，而於88年12月22日將工程預算書送雲林縣政府核備，以便據以辦理發包作業。㈢、庚○○、寅○○為圖利源大公司、源宏公司得以順利得標，由庚○○利用鄉長圈選指定比價廠商及核定底價之權限，除圈選已在林內鄉公所建議廠商名單內之特定廠商外，在「湖本村工程」增列源宏公司、協泰土木（源大公司已在建議廠商名單內）；「烏麻村工程」增列源大公司（堡盛公司、新泰公司已在建議廠商名單內）；「九芎村工程」增列源宏公司、川永公司（新泰公司已在建議廠商名單內）；「林茂村工程」增列中興土木（源大公司、源宏公司已在建議廠商名單內），其中源大公司、源宏公司之負責人是兄弟，堡盛公司、新泰公司之登記負責人己○○、被告戊○○是父子，兩公司之實際負責人均係戊○○，中興土木負責人丁○○當時臥病在床。㈣、庚○○於林內鄉公所招標通知寄送各該指定比價廠商前，即將指定比價廠商名單告知癸○○、子○○、戊○○，癸○○、子○○告知被告辛○○，辛○○再告知丁○○，要求丁○○以中興土木之名義投標，戊○○再告知協泰土木負責人甲○○，要求以協泰土木之名義投標。癸○○、子○○、戊○○基於圍標之犯意聯絡，合意不為價格競爭，「湖本村工程」、「烏麻村工程」由源大公司得標、「九芎村工程」由源宏公司得標，由戊○○填載絕不可能得標之高價競標，致協泰土木、堡盛公司、新泰公司均無法得標。辛○○基於使癸○○、子○○不法得標之幫助犯意，向丁○○借用中興土木參與比價。於88年12月30日開標結果，「湖本村工程」、「烏麻村工程」由源大公司分別以1,862,000 元、1,868,000 元得標，「九芎村工程」由源宏公司以1,856,000 元得標，「林茂村工程」由中興土木以1,858,000 元得標。（至於公訴人另提出源大公司、源宏公司、中興土木之保證廠商均係長巨公司，事後源大公司部分更改為谷星公司、源宏公司部分更改為谷源公司，工程營造綜合險均由子○○簽發支票給付辦理，及工程款存入源大公司、源宏公司設於林內鄉農會帳戶後流用之情形，並工程款流入辛○○設於林內鄉農會帳戶內，惟辛○○並無工程施作能力等事實，均係被告等人圍標之佐證，於此不詳論）。㈤、檢察官因而認庚○○、寅○○明知違反政府採購法而仍招標、決標，並與癸○○、子○○、戊○○具有圍標之犯意聯絡，認庚○○、寅○○均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪、政府採購法第87條第4 項之罪，兩罪為牽連犯。戊○○就「湖本村工程」、「烏麻村工程」、「九芎村工程」部分，另與癸○○、子○○共犯政府採購法第87條第4 項之罪。辛○○就「林茂村工程」部分，係犯政府採購法第87條第4項之幫助犯。（以上詳見起訴書及審判期日檢察官之論告）二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又「刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年臺上字第128 號判例要旨可資參照。三、本案被告庚○○、寅○○於行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，已於90年11月07日修正公布，同年月09日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，較諸行為時之法律，顯有利於行為人，依刑法第2 條第1 項但書之規定（修正後），自應依修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定，為判斷被告犯罪是否成立之依據。而貪污治罪條例之上開規定，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之【直接故意】，即主觀上有違背法令以【積極圖取不法利益】之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得不法利益之間，必須有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第4499號裁判要旨參照）。亦即，檢察官舉證之證明強度，應達於被告主觀上具「明知違背法令」之直接故意（間接故意或重大過失均不包括在內）、及「所圖取利益係屬不法」之犯意，尚不能僅憑公務員行為失當因而使人獲利，即據以推定被告庚○○、寅○○之犯罪事實。四、庚○○、寅○○究竟有無將指定比價廠商名單洩漏給癸○○、子○○、戊○○，指示或謀議由源大公司、源宏公司、中興土木得標，使其等得以順利達到圍標之目的？㈠、按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，政府採購法第34條第2 項定有明文。是以，本案4 件工程關於庚○○所指定之比價廠商名單，自不得於開標前洩漏，以免造成圍標之限制競爭或不公平競爭之情事發生。若能證明庚○○、寅○○確有於開標前，洩漏比價廠商名單，則串聯檢察官指出之庚○○、寅○○急著於88年12月31日前適用限制性比價招標之方式發包本案4 件工程、庚○○增列比價廠商、戊○○要求甲○○以協泰土木投標、辛○○告知丁○○以中興土木名義投標、癸○○提供源宏公司押標金、提供源宏公司、中興土木工程合約保證廠商、子○○源大公司、中興土木購買營造綜合保險等間接事實，即較可能確立庚○○、寅○○主觀上有藉著洩密使廠商圍標，具圖利特定廠商得標而違背法令之直接故意，並可確認其2 人與癸○○、子○○、戊○○等被告，均具圍標獲取不當之犯意聯絡，進而確定辛○○係圍標之幫助犯。㈡、依甲○○於調查站之陳述筆錄所示，甲○○是在協泰土木收受林內鄉公所關於「湖本村工程」之招標通知前，已受戊○○告知該工程，並要求參與投標比價，甲○○於收受招標通知後，乃將標函、證件、公司印章等交戊○○處理投標事宜。於檢察官面前，證人甲○○具結證稱：是戊○○來找說要合夥，其才知道有「湖本村工程」。亦即，戊○○早於甲○○收受林內鄉公司招標通知前，即已知悉林內鄉公所指定協泰土木參與「湖本村工程」之比價。雖證人甲○○於本院審判時具結證稱其曾向戊○○表明合夥意願，經過1 年多，公所寄投標通知來，其告知戊○○，要戊○○處理投標事宜，調查站筆錄是有記錯，檢察官面前筆錄亦記載錯誤云云。惟證人甲○○於檢察官訊問時，經檢察官提示調查站筆錄，即向檢察官證稱對調查站之筆錄沒有意見，其當時確實有這麼說。亦即，甲○○在檢察官面前具結後，已對調查站筆錄記載之真實性，作了確認，且甲○○就其知悉投標通知前後與戊○○互動之過程，調查站筆錄記載詳實，因此，該份筆錄錯誤記載之可能，相當之低微。證人甲○○於審判中之證述，未能說明調查站及檢察官面前證述筆錄何以均記載錯誤之原因，其於審判中翻異前詞，信係為迴護被告戊○○之詞，本院認不足採。至辯護人李建忠律師於準備程序中同意甲○○於調查站之陳述筆錄列為證據調查，於審判期日又認該份筆錄不具證據能力，等同撤回準備程序之同意，本院認為該項撤回突如其來，明顯有礙檢察官之舉證活動、訴訟之流暢、及真實之發現，應受禁反言法理之拘束，該項撤回自不生效力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93條參照）。㈢、依丁○○於調查站之陳述筆錄顯示，辛○○於88年12月30日「林茂村工程」發包前，曾向其表示要以中興土木名義共同投標「林茂村工程」，於88年12月底某日，其接獲公所投標通知後，即影印標單、估價書供辛○○參考，2 人共同決定標價。辛○○於調查站詢問時亦供稱：88年12月30日發包前一個星期，其在源宏公司承攬林內市區道路拓寬改善工程工地施作時，癸○○至現場向其表示公所指定中興土木參與「林茂村工程」之比價，要其與丁○○聯繫，隔約1 、2 天，在丁○○為收受招標通知前，其至丁○○住處，告知公所將寄招標通知來，癸○○要丁○○投標，丁○○收受招標通知後，其再至丁○○處共同估價，至癸○○為何要其通知丁○○以中興土木名義投標，其不清楚。上開兩份筆錄內容互核一致。至證人丁○○於審判中具結證稱是接獲林內鄉公所通知才知道「林茂村工程」，調查站筆錄所載之「發包」是指開標，辛○○是其收受招標通知後才知道「林茂村工程」招標。辯護人洪秀一律師亦指調查站筆錄所載「發包前」是指「開標前」，從「招標」至「開標」仍有一段時間，不能以丁○○於調查站之筆錄逕認是「招標前」，辛○○即告知丁○○招標之事。惟證人丁○○於本院審判中，亦對其於調查站之上開陳述筆錄內容，證述「正確」。且綜觀該段筆錄前後，係辛○○先表明要丁○○以中興土木名義投標，之後丁○○才接獲招標通知，並通知辛○○共同決定標價，文字記載上相當連貫、清楚，自不能以「發包」為「開標」，即認丁○○之意是辛○○於工程「招標後」、「開標前」，向丁○○表示投標。因此，本院認為證人丁○○於調查站之上開陳述，較審判中之證述，為真實可信。證人辛○○於審判中具結證稱是丙○○（丁○○之弟）接到丁○○之標單，告知投標之事，其才知道，癸○○、子○○在工地所說之事，應係在投標以後。惟證人辛○○於審判中證稱其有向調查員提到癸○○告知要丁○○以中興土木投標之事，調查站筆錄製作完畢後其有看過，認記載無誤後才簽名。可認證人辛○○於審判中再次證實調查站之上段筆錄記載合於其真意。辯護人洪秀一律師認辛○○之調查站筆錄乃出於調查員之冗長、誘導等不當訊問所致，惟辯護人洪秀一律師於準備程序時，已同意辛○○調查站筆錄之證據能力，對辛○○之供述筆錄，未提出任何不當訊問之意見，辛○○於審判中作證時，亦證述製作筆錄時，頭腦還算清楚，未證述調查員對其有何不當之訊問，且觀諸該段筆錄記載之人、事、時、地均甚詳實，當係辛○○親供，實難認係透過丁○○之筆錄誘導而來，辯護人洪秀一律師之上開說法，難以採信。至於辛○○於檢察官面前供稱是癸○○、子○○在工地談起幾件工程公所可能要找中興土木來標，其聽到，再告知丙○○云云，筆錄內容具有不確定性，且與丙○○之證述不符，真實性較低，難以採信。至證人丙○○於審判中雖證稱丁○○接到投標通知後，說不要標，但其說不標沒機會，丁○○說不然請其辛苦一點，所以丙○○才告知辛○○投標之事云云，惟丙○○於調查站詢問時，已供稱其未與辛○○合意以中興土木名義投標「林茂村工程」，辛○○有無與丁○○合意投標，其不清楚。是丙○○於審判中之上開證述，應屬虛偽。㈣、由上可見，甲○○、丁○○於收受招標通知前，分別經戊○○、辛○○告知投標工程之情，辛○○自稱其消息來源是癸○○。戊○○、癸○○如何在林內鄉公所送達招標通知前，得知「湖本村工程」指定協泰土木比價、「林茂村工程」指定中興土木比價，據檢察官提出戊○○、癸○○人之供述筆錄，其等均否認有告知甲○○或辛○○相關工程招標情事，檢察官於偵查中亦未對庚○○、寅○○就此部分詳為查證，證人庚○○、寅○○、壬○○（時任主計主任，開標時之監標人）於審判中，亦均證稱其等未事前洩漏比價廠商名單。而從寅○○簽請庚○○指定比價廠商之過程中，依據證人庚○○、寅○○於審判中之證述，鄉公所內確實尚有建設課課長、鄉長辦公室工友、寄送招標通知之文書課等各業務相關承辦人員，得以接觸上開廠商名單，則究竟是何人在何時、地，於招標通知送達前外洩廠商名單，尚無證據可明。因此，庚○○、寅○○洩漏廠商名單之事實，即屬無法證明，難以推論庚○○、寅○○與癸○○、子○○、戊○○間，就圍標之事實具犯意聯絡。五、庚○○指示寅○○於88年12月31日前完成本案4 件工程之發包手續，有無違背法令或與廠商有圍標之犯意聯絡？㈠、政府採購法第23條之規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之，地方未定者，比照中央規定辦理。」第18條規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」政府採購法施行細則第19條規定：「機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價，僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理。」而依行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程委員會）88年04月02日（88）工程企字第8804490 號函文顯示，公共工程委員會以該函文訂立工程採購金額達1,000,000 元者，即屬政府採購法第13條第3 項之公告金額，並自88年05月27日起實施。惟公共工程委員會88年06月07日（88）工程企字第8808013 號函文又指出：有關政府採購法之公告金額，其適用於縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所及所轄機關、學校者，於88年12月31日前暫以2,000,000 元行之，並自89年01月01日起恢復為1,000,000 元；是因部分地方機關及學校囿於現有人力及資訊設備不足，無法順利上網傳輸資訊公告，為減輕彼等初期適用本法之困難，爰採取此調適措施。以上內容，有上開函文在卷可參（見函查卷第09頁、第10頁）。又依公共工程委員會88年08月24日（88）工程企字第8812601 號令修正之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第2 款之規定：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：」「二、符合本法第22條第1 項第13款者，指經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。」亦有上開函文在卷可明（見辯護人主張卷第18頁）。㈡、本案4 件工程原係庚○○於88年間即委託前與林內鄉公所有業務關係之乙○○先行編列工程概算表後，由林內鄉公所透過前立法委員廖福本向行政院爭取小型零星工程補助款，經內政部於88年12月16日以88臺內營北道字第0874878 號函文就本案4 件工程各補助2,000,000 元（正本給雲林縣政府、副本給林內鄉公所、廖福本立法委員），於88年12月19日，庚○○接獲廖福本立法委員上開函文之傳真，次日（20日）指示寅○○簽辦發包作業，寅○○認在傳真上簽辦公事不妥，即在傳真上簽擬：「本案能否依本傳真函著手辦理設計、發包等事宜，請鈞核。」同日，庚○○批示：「一、工程採購法將於八十九年元月一日恢復壹百萬以上需公告。二、為預防上網塞車及實施初期適應困難，本件於八十八年十二月三十一日前完成發包程序。」庚○○並向寅○○表示工程設計部分會私下委請乙○○幫忙，請其無償設計，乙○○於製作工程預算書後，即送寅○○，寅○○查核工程預算書上之數量、單價等認無誤後，即以自己為工程設計人員上簽，於88年12月22日以88林鄉建字第10509 號函送工程預算書至雲林縣政府核備，雲林縣政府於次日（23日）以88府工土字第8800115962號函文同意備查，寅○○於同日（23日）檢附工程預算書、優良廠商建議名冊等文件，以本案4 件工程預算經費發包部分均低於2,000,000 元以下，簽請依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第2 款之規定，採限制性招標方式辦理發包，經庚○○批示後，並圈選增列比價廠商後，於同日簽請發送標函於指定比價廠商，同日，內政部上開函文送達林內鄉公所，次日（24日）寄送各比價廠商，並訂於88年12月30日開標等情，為被告即證人庚○○、寅○○供證明確，核與證人乙○○所證大致相符，並有受文者「廖立法委員福本」、受文者「林內鄉公所」之內政部上開函文、工程預算書、林內鄉公所函、雲林縣政府函、林內鄉公所關於本案4 件工程採限制性招標方式辦理發包、開標之簽呈、通知廠商投標比價函文、小型工程承包廠商建議名冊在卷可參（見調查站卷第201 頁至第203 頁、第20頁至第22 頁、第45頁至第48頁、第35頁、第251 頁、本院函查卷第24頁至第40頁、第42頁至第51頁、第53頁至第62頁）。㈢、由上可見，本案4 件工程本於88年間即為林內鄉公所預定施作之計畫，只是經費部分，尚待行政院補助，待補助款有著落，即時發包施作，落實鄉公所政績，此與常情無違。再者，依公共工程委員會之上開函示，本來自88年05月27日起，工程採購金額達1,000,000 元以上者，即屬公告金額以上之採購，須依政府採購法第19條之規定，辦理公開招標，惟因部分地方機關及學校囿於現有人力及資訊設備不足，無法順利上網傳輸資訊公告，為減輕適用政府採購法之困難，公共工程委員會調整公告金額之額度及施行日期，即於88年12月31日前，工程採購經費未達2,000,000 元之公告金額，可經鄉長核准後採限制性比價方式採購，於89年01月01日起，採購金額達1,000,000 元之公告金額者，再依政府採購法第19條之規定，公開招標。公共工程委員會之所以會有上開緩衝期之規定，無非鑒於地方機關、學校當時人力及資訊設備之不足，無法順利上網公告所致。因此，被告即證人寅○○、庚○○供證當時林內鄉公所亦有相同之困難時，即屬可信。從而，庚○○急著在88年12月31日前完成本案4 件工程之發包，乃出於爭取時效，為免因業務生疏，日後採公開招標致上網公告所可能衍生人力、技術、工程延誤等困擾，而在內政部補助款正式函文送達林內鄉公所前，即指示寅○○在前立法委員廖福本傳真之內政部補助款函文上簽辦工程發包，應可相信。況該傳真與正式函文除受文者不同外，餘內容均相吻合，且函文副本送達單位，亦標示「林內鄉」、「廖立法委員福本」等字，該函文縱於簽辦當時未送達林內鄉公所，亦必於近日內送達，補助款來源既有依據，則在函文傳真上簽辦批示，以爭取時效，自難認有違背法令。檢察官指庚○○、寅○○之行徑是規避公開招標之規定，確實如此，但是否因而具「明知違背法令」之犯意，檢察官未能證明。㈣、至於庚○○私下委請乙○○無償製作工程預算書部分，因屬於義務幫忙性質，乙○○並未在工程預算書上簽章，即交至寅○○手上，由寅○○查核數量、單價等事項後，由其任設計人上簽，既然乙○○未在工程預算書上簽章，而由寅○○擔任設計人員，則將來設計上之問題，自必由寅○○負責，性質上可認是請乙○○代擬工程預算書。庚○○、寅○○為趕在88年12月31日前發包本案4 件工程，未依當時有效之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」辦理工程委外設計案，即由寅○○以乙○○私人身分代擬之工程預算書加以查核後上簽，縱不符合公務員服務法第7 條「公務員執行職務應力求切實」之規定（此部分參公務員編列預算書得否向相關廠商查訪資料，行政院工程會工程技術委員會鑑定書，函查卷第64頁至第67頁背面），惟因乙○○未收取任何費用，庚○○、寅○○自無圖利乙○○之處，且寅○○既以查核數量、單價等事項後，自任設計人員在工程預算書上蓋印，當無公務員明知不實事項而為登載之違法。㈤、關於庚○○指定比價廠商部分，依照前揭五㈠所示規定，邀請哪家廠商投標比價，本乃鄉長職權行使，自有裁量餘地。據被告即證人庚○○供證，本案4 件工程指定廠商均由其決定，源大公司、源宏公司本均在林內鄉公所承攬大型工程，具有實力，本案4 件工程均至少指定源大公司、源宏公司參與比價，是因為工程經費不大，恐源大公司、源宏公司嫌工程款過少，不來參與比價，協泰土木甲○○是其鄰居，曾向庚○○表示若有機會，要參與公所工程之比價，新泰公司負責人是蔡學坤（此與戊○○於調查站供述87年間新泰公司負責人始變更之情相符），其當時不知道負責人已更改為堡盛公司負責人戊○○，川永公司口碑好。固然，庚○○指定之廠商，事後證明源大公司、源宏公司之負責人是兄弟，川永公司、協泰土木之負責人亦是兄弟，堡盛公司、新泰公司之登記負責人是父子，中興土木負責人丁○○當時身體狀況不良，惟檢察官未能提出相關事證，證明庚○○於指定當時知悉上開狀況，而有違背法令之處，縱或庚○○於指定當時已知悉上情，亦不能執此遽認庚○○與癸○○、子○○、戊○○等人有圍標之犯意聯絡，或有藉著圍標而圖利特定廠商之直接故意。㈥、綜上，本案顯出之相關事證，尚無法證明庚○○指示寅○○於88年12月31日前完成發包手續，有違背法令之處，亦無法以此證明庚○○、寅○○與癸○○、子○○、戊○○間，有圍標之犯意聯絡。六、庚○○、寅○○有無在本案4 件工程發包時，知悉有廠商圍標之事實，而仍予決標？依庚○○、寅○○（擔任開標作業之審標）之供證、證人壬○○於審判中之證述，本案4 件工程於88年12月30日開標、審標、決標之作業過程，未發現廠商投標文件疑似圍標之不合法。依證人寅○○於審判中之證述，協泰土木因其投標文件未依據營繕工程投標須知之規定，檢附一定之工程承攬手冊頁數，而於審標時遭判定資格不符，不列入比價行列之事實，亦與戊○○、證人壬○○、甲○○於審判中之供證相符，並有上開審查表可憑（見調查站卷第193 頁）。檢察官指出保證廠商相同一事，雖工程合約保證書內之保證廠商本均係長巨公司，惟經寅○○審查後，認源大公司、源宏公司部分，不能以較低等級之長巨公司保證，因此要求源大公司、源宏公司取回合約保證書，另覓保證廠商，再送入公所審查，源大公司因而加列保證廠商谷星公司、源宏公司保證廠商部分，加列為谷源公司，原來之保證廠商長巨公司，因屬多餘，故請源大公司、源宏公司刪除等情，業經敘明如前（見壹二㈡５⑵所示）。至中興土木之保證廠商是營造公司（長巨公司），因此不用更正，合約保證書上中興土木之另一保證廠商啟祐營造股份有限公司，亦因多餘而予刪除之事實，亦為被告即證人寅○○供證無誤，並有寅○○查核保證廠商簽呈可參（見調查站卷第208 頁）。以上均足徵就保證廠商相同及嗣後更正之間接事實，尚無法憑判庚○○、寅○○於工程合約書議定時，知悉本案存有圍標之事實。關於檢察官指源大公司、源宏公司、中興土木等得標廠商之營造綜合保險均由子○○出資向國華保險公司投保一節，證人寅○○、壬○○於審判中均證稱得標廠商之保險單是在工程驗收後，請領工程款時才需檢附審核。因此，保險公司同一之事，自係在請領工程款時林內鄉公所才可能被發現，且亦非寅○○掌管之業務，自亦無從憑此間接事實認定庚○○、寅○○於決標訂立工程合約時，得以知悉本案有圍標之情形。另檢察官指源大公司、源宏公司之工程款相互流用，中興土木之工程款流向辛○○帳戶等事，均乃工程款發放之後事，與工程發包是否得以發現圍標，已無關聯，自無從為庚○○、寅○○知悉圍標之事證。此外，檢察官未指出其他證據足認庚○○、寅○○知悉投標廠商有圍標或其他不法情事而仍予決標，進而明知違背法令而圖利，或有其他不法行為。七、戊○○以協泰土木名義參與「湖本村工程」投標比價，是否與癸○○、子○○有圍標之犯意聯絡、行為分擔？㈠、按政府採購法第87條第4 項（與91年02月06日修正前同法第87條第4 項之規定相同）規定所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體，如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩，故在91年02月06日政府採購法第87條第5 項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4 項規定處罰，此觀政府採購法第101 條第1 款（91年02月06日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以91年02月06日修正之政府採購法第87條第5 項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000 元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌之行為在內甚明（最高法院94年度臺上字第1000號裁判要旨參照）。㈡、戊○○於招標通知送達協泰土木前，即已告知甲○○協泰土木獲邀參與比價之情，前已敘明（參貳四㈡所示），戊○○辯稱其係受甲○○告知投標之事云云，雖不足採，惟亦無證據顯示戊○○事先是透過何人，如何知悉協泰土木經指定為比價廠商。戊○○、甲○○雖均供證兩人是協議以合夥方式經營標案，由戊○○負責處理填載標函、申購押標金、投遞標函、領回押標金，甲○○則提供協泰土木大小章供戊○○使用。惟依甲○○於調查站所述，其僅係基於好友關係受戊○○請求，將協泰土木大小章交由戊○○保管，由戊○○負責投標事宜，其未獲得任何好處，其於接到標函後，即將標函及大小章交戊○○，有關購買、退還押標金、及標函填寫、蓋印等投標事宜，均由戊○○處理；依其於檢察官面前之具結證述，王童知與其未分家前，事業重心放在川永公司，分家後其至源聯織布興業工廠，協泰土木就放著，其與戊○○之合夥只有投標「湖本村工程」這一件。由甲○○之上開供證，可見甲○○根本未參與投標事宜，連競標價格多寡，亦全權交由戊○○處理，有無可能得標，其亦不關心，因未獲得任何好處，僅係基於好友立場提供協泰土木大小章供戊○○使用，且協泰土木當時也是放著未運作，僅上開標案與戊○○合作，別無其他，足認戊○○極有可能是向甲○○借牌投標工程，其2 人所稱合夥投標云云，可信度較低。惟不論如何，戊○○若係向甲○○借牌投標，則如前所述，因甲○○本無競標之意，戊○○之借牌行為，尚無使甲○○（或協泰土木）不為價格競爭之決意，自無政府採購法第87條第4 項規定之適用，戊○○之行為，依罪刑法定主義，亦無現行政府採購法第87條第5 項規定之適用，其借牌行為應屬不罰。若戊○○、甲○○真係合夥投標，則其2 人應視為一體，自亦無證據顯示其2 人有協議使廠商不為投標或不為價格競爭。是以，戊○○以協泰土木投標「湖本村工程」之行為，在戊○○與甲○○之間，不構成犯罪。㈢、關於癸○○、子○○於「湖本村工程」圍標之犯罪事證，已論述如前，同時競標「湖本村工程」之戊○○，是否亦與癸○○、子○○存有圍標之犯意聯絡或行為分擔，因協泰土木並未得標，押標金亦係戊○○所購買，是從檢察官所提出之事證，就戊○○是否透過癸○○、子○○之管道，得悉協泰土木經指定為比價廠商，及戊○○於何時、何地、如何與癸○○、子○○協議達成不為價格競爭之犯意聯絡、行為分擔等事實，均無從憑判推斷。唯一值得論述者，是戊○○以協泰土木之名義投標，其競標價額為2,000,000 元，此有標單、比價紀錄表可稽。戊○○於調查站詢問時供稱「烏麻村工程」之投標，其為避免其父己○○介入，故意將堡盛公司之投標金額填寫2,000,000 元，避免堡盛公司得標，而同時競標之新泰公司，其則填載低於堡盛公司之標價（1,950,000 元，見上開標單、比價紀錄表所示）競標。茍此情為真，則戊○○究竟是知悉2,000,000 元之標價絕對不可能得標，亦或僅為了填寫高於新泰公司1,950,000 元之標價，而就堡盛公司填載2,000,000 元標價，使堡盛公司不能得標？語意上，後者似較符合戊○○之真意。戊○○於審判中亦供稱，其不知道限制性招標投標2,00 0,000元之標價絕不可能得標。是在無證據得以確認戊○○有如子○○明確供述其明知2,000,000 元標價絕不可能得標時，應為戊○○有利之認定，始符無罪推定原則。㈣、綜上，戊○○就「湖本村工程」之投標，尚無證據可明其與指定比價之癸○○、子○○有圍標之犯意聯絡，行為分擔。檢察官就癸○○、子○○於此部分之犯罪事實，增列戊○○為共同正犯，亦有未當，於此指明。八、戊○○以堡盛公司、新泰公司參與「烏麻村工程」投標比價、以新泰公司參與「九芎村工程」投標比價，是否與癸○○、子○○有圍標之犯意聯絡、行為分擔？㈠、新泰公司於87年間變更負責人為戊○○，戊○○為新泰公司之實際負責人，為戊○○於偵審中供稱無誤，核與上開標單、工程估價單、審查表所示情形相符。而依上開標單、工程估價書、審查表所示，堡盛公司之負責人係戊○○之父己○○。惟堡盛公司之業務由何人經營負責，除戊○○個人之供述外，未有其他證據可供查證。而據戊○○於調查站之供述，於88年間其與己○○成立堡盛公司，由己○○擔任負責人，己○○因不識字，堡盛公司則由其與己○○協商後處理工程之領標、估價、投標、施作等事宜，得標工程之施作，九成均由其負責，其為避免己○○介入，將堡盛公司投標「烏麻村工程」之標價填寫2,000,000 元，高於新泰公司之標價，避免堡盛公司得標。於檢察官面前，戊○○供稱堡盛公司只有其與己○○，堡盛、新泰公司沒有各自的公司帳戶，是混在一起使用，堡盛、新泰公司於本案之標價，均由其計算得出，新泰公司標函文件由其填寫，堡盛公司標函文件由其太太卯○○填寫。由戊○○之上開供述，可以推斷堡盛公司之負責人雖登記己○○，實則由戊○○、己○○共同經營，堡盛公司於本案之標價，亦由戊○○決定。則堡盛公司、新泰公司投標「烏麻村工程」，實際上非處於互相競標之狀態，均由同一人戊○○決定如何競標，自無證據顯示戊○○與己○○曾協議使堡盛公司不為價格競爭之情形。於審理中，戊○○又如其於檢察官面前之部分供述，改稱堡盛公司之實際負責人為己○○，己○○指示堡盛公司要投標，其本不要，己○○遂指示卯○○代填標單，卯○○詢戊○○要不要填寫，戊○○才答應由卯○○代填。茍其上開供述為真，亦無其他證據足以認定戊○○與己○○協議堡盛公司不為價格之競爭。於審判中，戊○○坦承其向己○○借牌堡盛公司投標，若此為真實，則依上開說明，己○○本無競標之意思，戊○○自無使其不為價格競爭之決意，當無成立政府採購法第87 條第4 項罪責之餘地，依罪刑法定主義，亦無現行政府採購法第87條第5 項規定之適用。㈡、戊○○有無標價達2,000,000 元或以上之金額是絕對不可能得標之認知，依上開貳七㈢所示，尚無證據可明。則戊○○以堡盛公司名義投標「烏麻村工程」2,000,000 元、以新泰公司投標「九芎村工程」2,100,000 元（見上開標單、比價紀錄表所示），即非可執此遽認戊○○在上開2 件工程是有意陪標。此外，因新泰公司、堡盛公司均未得標，押標金亦均係戊○○所購買，在上開2 件工程，戊○○是於何時、何地、如何與癸○○或子○○協議達成不為價格競爭之犯意聯絡、行為分擔各情，均無從推斷認定。同理，「烏麻村工程」源宏公司未參與競標，「九芎村工程」源大公司未參與競標，則亦無從認定癸○○、子○○於「烏麻村工程」、「九芎村工程」有何圍標之犯意聯絡，行為分擔。九、辛○○是否以中興土木之名義參與「林茂村工程」之投標比價，進而幫助癸○○、子○○圍標？㈠、辛○○透過癸○○得知中興土木參與比價，並依癸○○之要求，前往告知丁○○，丁○○於接獲林內鄉公所投標通知後，由丁○○、辛○○共同決定標價，以中興土木名義投標等事實，業敘明如前（見貳四㈢）。癸○○、子○○辯稱未告知辛○○上開情事，雖不足取，然癸○○於88年12月30日開標前1 星期之某日，在林內市區道路施工現場，究竟除了向辛○○表示請告知丁○○以中興土木投標外，還對辛○○作何表示？是否告知「林茂村工程」投標廠商還有源大公司、源宏公司？癸○○、子○○是否與辛○○協議由哪家廠商得標、陪標，並請辛○○轉達協議結果？是否請辛○○向中興土木借牌投標？癸○○、子○○於投標前，有無與丁○○接觸協議圍標、陪標？於本案均無證據可明。於此，即難以辛○○轉告丁○○投標之舉，認定辛○○幫助癸○○、子○○圍標。㈡、檢察官到庭認為辛○○只是受僱源宏公司之拼裝車工人，沒有能力施作工程，「林茂村工程」標案之幕後老闆，應係子○○。惟查：１、辛○○雖曾受僱源宏公司從事道路施工（此為丙○○供證無誤，並為辛○○所承認），然其係佳和工程行負責人，雖無資格參與比價投標，但具有工程施作能力（駕駛拼裝車、挖土機等機具、測量、發落工人、記帳等），中興土木於「林茂村工程」施作前，即與辛○○合作過，於中興土木得標後，工程即由丙○○、辛○○配合在工地現場施作；89年間，中興土木標得「林南村鐵管坑及部坑產業道路面改善工程」、「林北村道路排水改善工程」、「雲六九線道路改善工程」等工程施作，亦均係丁○○交辛○○實際完成施工，工程款再轉入辛○○設於林內鄉農會帳號0000000-0 號帳戶，本案「林茂村工程」之施作，亦以此模式合作，因當時丁○○身體狀況不佳，又雖以丙○○為工地現場負責人，但因丙○○不識字，不會測量，故實際上均由辛○○負責，工人之發落除部分技術人員由丁○○處理外，餘工程所需瀝青、混凝土之購買，工人之僱用等事項均由辛○○發落，丁○○同意工程款匯入辛○○帳戶，由辛○○扣除料錢、工錢等支出，會算後，再現金分配利潤並給付中興土木應繳納之稅金、保險金等事實，為證人丁○○、丙○○於偵審中證述無誤，核與被告即證人辛○○供證相符，並有上開工程合約、合約保證書、比價紀錄表（見辯護人主張卷第53頁至第70頁）、辛○○設於林內鄉農會帳戶之客戶往來交易明細表（見調查站卷第149 頁、第150 頁）在卷可參。辛○○既然負責處理材料、工錢等費用，自然對標價會有意見，因此，丁○○於調查站及本院審判時供證中興土木之標價是由其與辛○○共同決定一事，應屬可信。因押標金、標函等投標事項均係丁○○處理，工程合約書由丙○○自公所領回，保證廠商亦由丙○○尋覓（此均經丁○○、丙○○陳明在卷），工程施作方面，丁○○、丙○○亦均有介入，事後再由辛○○分配工程款，本案非辛○○向丁○○借牌投標，亦可認定。檢察官認辛○○無施作工程能力，惟未提出更強之證據資料反駁上開事證為假。２、「林茂村工程」之工程款乃林內鄉公所簽發面額1,858,000 元之林內鄉公庫支票，於89年08月14日，由丁○○、丙○○共同至林內鄉公所領回該公庫支票，次日（15日）存入中興土木設於林內鄉農會帳號0000000-0 號內，並依約定，由丙○○及丁○○之妻於同日（15日）轉匯入辛○○設於林內鄉農會之上開帳戶內等事實，為丁○○、丙○○於偵審證述無誤，核與辛○○所供相符，並有林內鄉公所支票明細表、林內鄉農會客戶往來交易明細表、林內鄉公庫支票、取款憑條、收入傳票（見調查站卷第339 頁、第340 頁至第342 頁、第352 頁）在卷可佐。辛○○若有能力施作工程，丁○○若係以自有實力施工，又若辛○○、丁○○未有上開約定，丁○○何以於領得工程款之次日，即將工程款全數匯入辛○○之帳戶？若子○○（或癸○○）是「林茂村工程」施作之幕後老闆，何以丁○○不將工程款匯入源大公司或源宏公司之帳戶？由此亦足明「林茂村工程」係丁○○於得標後，委由辛○○施作之情為真。檢察官雖認辛○○款項匯入後隨即又領出與子○○等人朋分，惟經檢視檢察官所提出之上開交易明細表等證據資料，未有上開事實存在。３、關於中興土木得標「林茂村工程」後，因工程合約部分係由丙○○至林內鄉公所取回登載，故合約保證書之保證廠商，亦係由丙○○處理，丙○○因曾受僱源宏公司施作林內市區道路工程，子○○對其頗為照顧，即請子○○提供保證廠商，子○○同意，即攜長巨公司大小章在合約保證書上用印，丙○○則另外找啟祐營造股份有限公司為保證廠商（嗣後啟祐營造股份有限公司乃多餘，經公所通知刪除），丙○○於覓得保證廠商之後，始向丁○○告知找子○○保證等情，為證人丙○○證述無誤，核與丁○○、子○○所述相符。又丙○○於託請子○○代覓保證廠商時，知悉子○○有幫人代辦營造綜合保險，乃一併委請子○○代辦，於收到保險單後，再由丁○○給付現金，交丙○○轉給子○○等事實，亦為丙○○、丁○○、子○○供證一致，復有國華保險公司函文、營造綜合保險單（見調查站卷第354 頁、第355 頁）可明。４、檢察官以癸○○係長巨公司實際負責人，「林茂村工程」若非癸○○或子○○在幕後指使丁○○、辛○○如何投標，長巨公司不可能擔任中興土木之保證廠商。惟既然是癸○○告知辛○○轉告丁○○投標「林茂村工程」，癸○○若有心圍標而得標，理應直接與丁○○協議由中興土木陪標即可，實不必再透過辛○○並傳達而費周章，並可降低傳話錯誤之機率。又「林茂村工程」開標結果，由中興土木之標價1,858,000 元，低於源大公司之1,866,000 元，中興土木以8000元差價得標，可認中興土木與源大公司之競標激烈，可徵該兩家廠商均具真實競標之意，若當時已協議由中興土木陪標，中興土木怎會以上開些微之差距而得標？因此，自不能以癸○○告知辛○○轉告丁○○投標，即認此舉是圍標，並論辛○○為圍標之幫助犯。再者，若本來癸○○、子○○、丁○○、辛○○之間有協議，中興土木只是陪標，應由源大公司得標，而丁○○、辛○○竟然破壞協議，自行以低價得標，則丁○○勢必已得罪癸○○、子○○，日後癸○○、子○○怎會答應提供長巨公司為中興土木之保證廠商？子○○怎會先代墊保險金為中興土木投保？由此亦足明協議由中興土木陪標之事實，應不存在。另外，若癸○○、子○○、丁○○、辛○○協議由中興土木得標，源大公司、源宏公司只是陪標，在工程款全數轉匯辛○○名下帳戶，亦未能查得癸○○、子○○共同分配利益之情況下，至少辛○○理當向癸○○實際經營之大源公司購買混凝土，讓癸○○利益均霑。惟依據辛○○於審判中之證述，其混凝土係向天源營造公司購買，瀝青是向國昇瀝青場購買，水溝蓋係向日進製造廠購買，證人丙○○亦證稱混凝土是向天源營造公司購買。雖時間已久，辛○○無法提供上開購料之發票，惟亦無法證實辛○○、丙○○之上開證述為偽。癸○○亦於審判中供稱辛○○未向大源公司購買混凝土。由此可見，癸○○、子○○於「林茂村工程」標案之施作，是未獲得任何利益，反而提供長巨公司為中興土木之保證廠商，子○○還代墊中興土木所需之工程保險金。至於源大公司、源宏公司同時競標「林茂村工程」失利後，極可能是因為公平競標而失利，癸○○、子○○沒有怨言，日後，癸○○、子○○基於同業互為保證人之慣例，而以長巨公司為中興土木作保。檢察官認癸○○、子○○是幕後主使者，辛○○是幫助其等圍標，均難以認定。㈢、綜上，檢察官所指出之證據資料，尚難認定辛○○、丁○○於「林茂村工程」標案與癸○○、子○○有圍標之犯意聯絡或幫助之犯行。十、依上論述，檢察官認庚○○、寅○○、戊○○、辛○○之犯行，所指出之證據，尚不足以說服本院得有罪之心證，是因不能證明庚○○、寅○○、戊○○、辛○○犯罪，自應為其等均無罪之諭知。癸○○、子○○在「湖本村工程」之標案，未能證明與戊○○有圍標之犯意聯絡與行為分擔，應予指明。另於「烏麻村工程」、「九芎村工程」之標案，未能證明癸○○、子○○與戊○○有圍標之犯意聯絡與行為分擔，就此部分，本應為癸○○、子○○無罪之諭知，惟此部分乃1 次投標行為，與前開癸○○、子○○之犯罪行為，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。叁、應適用之法條：一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。二、政府採購法第87條第4項。三、刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第55條（修正前）。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　15　　日刑事第五庭審判長法官侯廷昌法官李秋瑩法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。書記官馮善詮中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　20　　日附錄法條：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。附表 ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │刑法第28條 │二人以上共同實施│二人以上共同實行│㈠適用新法。 │ │共同正犯 │犯罪之行為者，皆│犯罪之行為者，皆│㈡新法僅作定義上│ │（被告癸○○、劉│為正犯。 │為共犯。 │之修正，使適用更│ │家豐） │ │ │為明確，非法律變│ │ │ │ │更，自不生新舊法│ │ │ │ │比較問題，無現行│ │ │ │ │刑法第2 條第1 項│ │ │ │ │之適用，應適用新│ │ │ │ │法。 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │刑法第55條前段 │一行為而觸犯數罪│一行為而觸犯數罪│㈠適用舊法。 │ │想像競合犯 │名，從一重處斷。│名者，從一重處斷│㈡被告一行為同時│ │（被告癸○○、劉│ │。但不得科以較輕│，侵害種類相同之│ │家豐） │ │罪名所定最輕本刑│數個法益，係一行│ │ │ │以下之刑。 │為觸犯數罪名，為│ │ │ │ │同種想像競合犯，│ │ │ │ │而修正後刑法第55│ │ │ │ │條前段但書增訂想│ │ │ │ │像競合從一重處斷│ │ │ │ │時，不得科以較輕│ │ │ │ │罪名所定最輕本刑│ │ │ │ │以下之刑，為法理│ │ │ │ │之明文化，非屬法│ │ │ │ │律之變更，並無比│ │ │ │ │較新舊法之問題，│ │ │ │ │仍應依刑法第2條 │ │ │ │ │第1 項前段規定，│ │ │ │ │適用修正前刑法第│ │ │ │ │55條前段規定從一│ │ │ │ │重之處斷。 │ └────────┴────────┴────────┴────────┘

臺灣雲林地方法院94年度訴字第399號

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