臺灣雲林地方法院102年度訴字第514號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第514號

原告

廖源吾

訴訟代理人

陳國瑞律師

被告

廖烱宏

訴訟代理人

林秀玲

上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國103 年8 月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：坐落雲林縣西螺鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，而被告為伊之子，兩造間就系爭土地未曾有任何買賣、贈與等債權契約。詎被告以須系爭土地向農會抵押借款為由，使伊交付印鑑證明與所有權狀，嗣於民國100 年9 月14日未得伊同意，以雲林縣西螺地政事務所收件字號螺資地字第50300 號，就系爭土地向雲林縣西螺地政事務所申請設定預告登記（下稱系爭預告登記），限制原告使用系爭土地之權能，然被告既未經原告同意為系爭預告登記，自無權請求原告移轉系爭土地所有權予被告，爰依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告應除去對伊所有權之妨害。退步言之，縱認兩造間有贈與契約存在，伊業已撤銷贈與之意思表示，被告便無保全移轉登記之請求權，從而本件預告登記即屬無效，原告亦得訴請被告塗銷系爭預告登記等語。並聲明：被告應將系爭預告登記塗銷。

二、被告則以：緣於100 年9 月間，原告為要保持其繼承人間分產公平，乃告知已提供坐落雲林縣西螺鎮○○段000 地號土地，供訴外人即伊胞兄廖天福抵押辦理貸款，故另同意贈與系爭土地予伊並辦理系爭預告登記。嗣伊之父母親即一同前往雲林縣莿桐鄉戶政事務所申請印鑑證明，又將權狀及相關證件委由訴外人即地政士葉東榮代為辦理系爭預告登記。從而，系爭預告登記確經原告同意所為，應屬適法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告所有系爭土地，於100 年9 月14日經雲林縣西螺地政事務所以螺資地字第50300 號收件、請求權人為被告、設定義務人為原告、限制範圍為全部，設定預告登記在案。

㈡原告曾於84年8 月2 日以將系爭土地設定最高限額新臺幣（下同）180 萬元之抵押權登記予雲林縣莿桐鄉農會（下稱莿桐農會），登記債務人為原告，權利存續期間自84年7 月31日起至114 年7 月31日止。

㈢原告為擔保被告向莿桐農會之借款，於100 年8 月29日以螺資地字第47700 號變更上開最高限額抵押權登記內容，登記債務人變更為原告、被告，擔保債權確定期日為130 年8 月28日。嗣被告即於100 年9 月13日以原告為連帶保證人向莿桐農會借款30萬元。

四、本院之判斷：本件兩造爭執之處在於：㈠系爭預告登記是否為被告盜用原告印鑑而辦理？㈡原告是否曾同意贈與系爭土地與被告？㈢原告主張系爭預告登記應予塗銷有無理由？茲分述如下：

㈠原告主張系爭土地為原告所有，系爭土地於100 年9 月14日經雲林縣西螺地政事務所以螺資地字第50300 號收件而設定以被告為預告登記請求權人之所有權移轉預告登記，有系爭土地登記謄本及系爭預告登記申請資料在卷可稽（見臺灣嘉義地方法院102 年度訴字第627 號卷第8 頁，本院卷第23至27頁），且為兩造所不爭，應堪信為真實。又原告曾於84年8 月2 日以將系爭土地設定最高限額180 萬元之抵押權登記予莿桐農會，登記債務人為原告，權利存續期間自84年7 月31日起至114 年7 月31日止。嗣為擔保被告向莿桐農會之借款，原告與莿桐農會於100 年8 月29日以螺資地字第47700號同意變更上開最高限額抵押權登記內容，登記債務人變更為原告、被告，擔保債權確定期日為130 年8 月28日。被告亦於100 年9 月13日以原告為連帶保證人向莿桐農會借款30萬元等情，亦有莿桐農會103 年2 月18日陳報狀所附84年7月31日抵押權設定契約書、100 年8 月29日抵押權變更契約書、農業發展基金貸款借據、共用查詢單各乙份在卷可憑（見本院卷第72至80頁），復為兩造所不爭執，上開事實，自堪以認定。

㈡原告主張系爭預告登記未經原告同意等語，為被告所否認，並以前詞置辯，經查，證人即原告之妻廖李純於本院證稱：之前被告有跟伊說要去做生意，需要30萬元，伊說要拿20萬元現金給被告，被告不要，一定要伊拿土地權狀、原告印章給被告，實際上是伊拿土地權狀、印鑑章給被告，當時並不知道被告拿這些文件、印鑑章是要設定預告登記，原告沒有表示系爭土地以後要分給被告，系爭土地是原告要租給人家的等語（見本院卷第85至86頁），足徵被告係以向莿桐農會借款為由取得系爭土地權狀及原告之印鑑章，並非基於原告同意被告為預告登記而取得印章甚明，則系爭預告登記未經原告同意，應堪予認定。被告雖舉證人即辦理系爭預告登記代書事務所助理員葉世賢及其妻陳秀滿之證述，抗辯原告確有同意系爭預告登記，然證人葉世賢於本院證稱：伊太太是莿桐農會員工，被告到莿桐農會貸款，我太太介紹他到我們事務所辦理預告登記以保全不動產，伊沒有跟原告及原告之太太接觸，系爭預告登記同意書係伊製作，印鑑章係伊蓋的，伊認為有印鑑證明就是原告有同意預告登記，伊沒有確認過原告的意思等語（見本院卷第110 頁反面至第112 頁正面），證人陳秀滿則於本院證稱：是被告在莿桐農會貸款時說伊父親有口頭答應將來要把系爭土地分給他，被告怕父親再把土地轉給其他兄弟或貸款給其他兄弟使用，所以伊建議他們可以去辦預告登記，當時伊有跟原告之妻說明如果同意辦理預告登記，要去申請印鑑證明，當時原告及原告之妻沒有表明辦預告登記是要贈與系爭土地給被告，也沒有表明同意辦理預告登記，後來伊看到印鑑證明就認為他們已經同意了，伊沒有看到原告或原告之妻點頭答應，伊只是告知預告登記之法律效果及應具備之證件等語（見本院卷第124 至126頁反面），足認系爭預告登記實際由陳秀滿與兩造接洽，葉世賢並未實際接觸原告，陳秀滿雖曾解釋預告登記之意義予原告或原告之妻知悉，然原告或原告之妻均未表明要贈與系爭土地給被告，也沒有表明同意辦理預告登記，系爭預告登記同意書亦非原告親自蓋章，證人陳秀滿與葉世賢均以有印鑑證明即認為原告同意辦理系爭預告登記，均未曾向原告本人確認其真意，則原告是否確曾同意系爭預告登記，自非無疑。而申請印鑑證明之原因多端，或為借款、或為抵押權登記、或為其他物權限制或移轉登記，自不能僅以原告曾申請印鑑證明遽予推論原告確有預告登記之意思，縱陳秀滿曾於原告申請印鑑證明前告知原告之妻辦理預告登記須印鑑證明，亦難認原告申請印鑑證明確為設定預告登記之用，是被告抗辯原告確曾同意為系爭預告登記，原告曾表示欲將系爭土地分給被告云云，尚無足採。綜上，原告主張伊未同意系爭系爭預告登記，係被告擅自為系爭土地預告登記，系爭預告登記並無欲保全之請求權存在，堪信屬實。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又按，聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權；二、土地權利內容或次序變更之請求權；三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1 第1 、2 項定有明文。預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100 年度臺上字第608 號判決意旨參照）。被告未經原告同意設定系爭預告登記，並未有所欲保全之請求權存在等情，業經本院認定如上，依上開說明，系爭預告登記已失其依據，應予塗銷。而系爭預告登記繼續留存系爭土地上，對原告所有權之行使有所妨害，依民法第767 條第1 項中段之規定，原告自得請求被告塗銷系爭預告登記。從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定請求被告應將系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。

㈣本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事第三庭審判長法 官 冷明珍