41 年台非字第 47 號

判例要旨

非常上訴審依刑事訴訟法第四百三十八條第二項準用第三百八十六條之規定，所謂準用與適用有別，適用係完全依其規定而適用之謂，準用則衹就某事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，即準用有其自然之限度，依該條準用之規定，雖得調查事實，但因非常上訴為特別程序之故，自應僅以關於訴訟程序及得依職權調查之事項為限，同法第三百七十一條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘各款均屬訴訟程序違背法令，故非常上訴審亦僅得就其訴訟程序有無違背法令之事實以為調查，而同法第六編既無非常上訴得準用通常程序第一、二、三審審判之規定，則該案件非有第四百四十條第二項之情形，縱原確定判決因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，非常上訴審殊無從進行調查其未經原確定判決認定之事實，適用法令有無違背，即屬原無憑判斷，此乃基於非常上訴為特別程序加於準用之自然限制，因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。