最高法院 95 年度第 4 次刑事庭會議

要旨

最高法院民國 95 年 3 月 28 日 95 年度第 4 次刑事庭會議決議不再援用刑事判例一則、自 95 年 7 月 1 日起，不再援用刑事判例九則、判例加註三十三則 (其中移列適用法條二則、刪除部分適用法條一則) 。 參考法條：中華民國六十年罪犯減刑條例 第 2 條 (60.09.07) 中華民國刑法 第 56、63、64、68、87、122、134、142、172、186、195、211、216、221、227、228、233、240、241、 286、320、321、329、346 條 (24.01.01) 懲治盜匪條例 第 2、5 條 (46.06.05) 森林法 第 52 條 (34.02.06)

案由

決 定：最高法院民國 95 年 3 月 28 日 95 年度第 4 次刑事庭會議決議不再援用刑事判例一則、自 95 年 7 月 1 日起，不再援用刑事判例九則、判例加註三十三則 (其中移列適用法條二則、刪除部分適用法條一則) 。 不再援用刑事判例一則： 二十二年抗字第一六號判例要旨 大赦條例第二條第九款，以犯瀆職罪或公務上之侵占罪為限不予減刑。若被告所犯並非瀆職罪，而係公務員假借職務上之權力、機會或方法，犯刑法瀆職罪章以外之罪，依該章第一百四十條加重處刑，或其所犯者為刑法上之牽連犯，就中一部分為公務上侵占，而比較輕重仍依他項罪名處斷者，即不在該款不准減刑之列。 相關法條：刑法第一百三十四條。大赦條例第二條 (廢止) 。 不再援用理由：本則判例不合時宜，不再援用。 自民國 95 年 7 月 1 日起，不再援用刑事判例九則： 一、五十一年臺上字第一八一六號 (1) 判例要旨 (1) 連續數行為而犯同一性質之罪名，縱令涉及數個法條，其較輕之罪名，在法律上已包含於重罪之內，自僅依重罪論科為已足，毋庸併引輕罪法條。 相關法條：刑法第五十六條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 二、五十九年臺上字第六五五號判例要旨 上訴人多次對於有選舉權之人，施以強暴脅迫之行為，命其投票選舉何人或不為選舉，雖結果尚未達成其目的，仍應負刑法第一百四十二條第二項妨害投票自由未遂之刑責，其多次所為應依連續犯論以一罪。 相關法條：刑法第五十六條、第一百四十二條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 三、五十九年臺上字第二四五八號判例要旨 刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論。被告於五十八年四月刺殺某甲，係因向某乙需索遭人圍毆而起，同年七月則因懲處脫離其血虎幫之某丙及收容某丙之東勢幫而殺人，自難認係出於一個概括之犯意，即不能依連續犯處斷。 相關法條：刑法第五十六條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 四、六十四年臺上字第一一八號判例要旨 上訴人因被誘人說沒有錢花用，而提出介紹接客姦宿賺錢之語，足見仍係上訴人主動引誘無疑。縱被誘人曾在臺中某旅社賣淫，非良家婦女，但被誘人為年尚未滿十六歲之女子，上訴人引誘其與他人姦淫，自應構成刑法第二百三十三條之罪，其多次引誘，犯意概括，應依連續犯以一罪論。 相關法條：刑法第五十六條、第二百三十三條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 五、六十七年臺上字第一六八九號判例要旨 恐嚇取財罪與強盜罪構成要件並不相同，上訴人之前一行為，果係成立恐嚇取財罪，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，與其後一行為 (強盜行為) ，自無連續犯可言。 相關法條：刑法第五十六條、第三百二十八條、第三百四十六條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 六、六十七年臺上字第二八四八號判例要旨 連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，係屬所犯同法第三百二十條之加重條件者，認為同一罪名雖無不合，但同法第三百二十九條則為準強盜罪，認為同一罪名，而依連續犯規定論擬，則有未當。 相關法條：刑法第五十六條、第三百二十條、第三百二十一條、第三百二十九條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 七、四十年臺非字第五○號判例要旨 罰金加減者，僅加減其最高度，為刑法第六十八條所明定。被告等結夥在某處保安林竊取蔴竹笋出售，得價新臺幣十元五角，原判決依森林法第五十條第一項第一款、第四款，除減處有期徒刑三月外，按贓額新臺幣十元五角折合銀幣併科罰金，竟將該條所定最低度二倍之贓額，併予減輕，於法殊有未合。 相關法條：刑法第六十八條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 八、四十三年臺上字第三九四號判例要旨 罰金加減者，僅加減其最高度，為刑法第六十八條所明定。上訴人竊盜之林木計值新臺幣一百二十三元六角，原判決減輕其徒刑外，按贓額新臺幣一百二十三元六角折合銀元併科罰金五十元，而將森林法第五十條第一項所定最低度贓額二倍之罰金，亦予減輕，自屬違法。 相關法條：刑法第六十八條。森林法第五十二條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 九、五十四年臺上字第二七五號判例要旨 森林法第五十條第一項所定併科罰金，為贓額之二倍以上五倍以下，而罰金加減者，僅加減其最高度，其最高額之五倍減輕二分之一應為二倍半以下，最低額不減仍為二倍。本件按贓額新臺幣八百三十四元一角三分，折合銀元為二百七十八元零四分，其二倍以上二倍半以下，應為五百五十六元零八分以上六百九十五元一角以下，原判決處以罰金八百三十四元一角三分，顯逾減輕後最高額之範圍，自屬有違法令。 相關法條：刑法第六十八條。森林法第五十二條。

決議

法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。 判例加註三十三則 (其中移列適用法條二則、刪除部分適用法條一則) ：一、六十八年臺上字第三○五六號判例要旨 連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經司法院大法官會議釋字第一五二號解釋在案，關於結合犯與其基礎之單一犯 (如強劫而強姦與強劫) 得成立連續犯。至結合犯與相結合之單一犯 (如強劫而強姦與強姦) 則不得成立連續犯。原判決將強劫而強姦既遂或未遂之結合犯與強姦未遂，認其犯意概括，依連續犯論，法律見解自屬可議。 相關法條：刑法第五十六條、第二百二十一條。 懲治盜匪條例第二條、第五條 (廢止) 。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 二、七十年臺上字第一二六九號判例要旨 上訴人第一次姦淫蔡女時，蔡女之年齡尚未滿十四歲，雖上訴人嗣再予姦淫三次時，蔡女已為十四歲以上未滿十六歲之人，但以上訴人先後姦淫蔡女四次之情節衡之，顯係基於概括之犯意，反覆為之，前後之行為，雖因被害人年齡不同，而異其法條 (刑法第二百二十一條第二項、第一項與同法第二百二十七條第一項) 之適用，但其姦淫之基本事實，則完全相同，仍應依連續犯論以較重之姦淫未滿十四歲女子罪。 相關法條：刑法第五十六條、第二百二十一條、第二百二十七條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 三、七十年臺上字第一八五一號判例要旨 上訴人意圖姦淫和誘未滿十六歲之孫姓女子至新竹同居之行為，係犯刑法第二百四十一條第三項、第二項之罪，其意圖姦淫和誘孫姓女子至宜蘭同居時，孫姓女子已滿十六歲，係犯同法第二百四十條第三項之罪，先後二次犯行，雖分別觸犯加重準略誘罪及加重和誘罪，惟準略誘罪本質上仍為和誘，祇因被誘人年齡之不同，而異其處罰，既係以概括之犯意反覆為之，仍應成立連續犯。 相關法條：刑法第五十六條、第二百四十條、第二百四十一條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 四、七十年臺非字第一三五號判例要旨 連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪，遇有減刑特典之頒行時，雖因一部分行為在減刑令之前，一部分行為在減刑令後，但既以一罪論，即應以最後行為時，作為減刑與否之標準，倘最後犯罪行為，已在減刑令之後，即均無罪犯減刑令之適用，有司法院民國三十六年院解字第三五四○號解釋，可資覆按。本件原判決認定被告詐欺犯行係自五十六年三月間開始，至六十年九月十三日止，先後犯行係基於一個概括之犯意，為連續犯，故以一罪論，而依中華民國六十年罪犯減刑條例第二條上段規定，犯罪在中華民國六十年八月十六日以前者，始予減刑，則被告連續犯行之一部，既非在六十年八月十六日以前，依照上開說明，自無該減刑條例之適用。 相關法條：刑法第五十六條。 中華民國六十年罪犯減刑條例第二條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 五、十九年上字第五九○號判例要旨 查刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以特定或概括之意思，數次反覆為之者而言，故必須以連續之意思對於同一性質之法益，予以數次侵害者，乃為連續犯，若於實施犯行後，因尚未能完成其犯罪，而再繼續動作，以促成其結果者，則前後所實施者，乃組成犯罪行為之各動作，而先行之低度行為，為後行之高度行為所吸收，僅應成立單一之犯罪，無所謂連續犯。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 六、十九年上字第二○一三號判例要旨 查上訴人致函某甲雖不止一次，但其迭次致函之行為，無非欲達最終之得財目的，依法應成立一個恐嚇使人交付所有物之未遂罪，與連續數行為而犯同一之罪者，迥乎不同，原審未注意及此，竟以第一審依連續之例，科上訴人以恐嚇未遂罪刑，為無不合，將其上訴駁回，其見解實有未當，應併指明。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 七、二十年上字第八八號判例要旨 刑法上之連續犯與繼續犯有別，蓋繼續犯係以一個行為持續的侵害一個之法益，自其行為延長之點觀之，雖與連續犯稍類似，然連續犯係反覆實行數個性質相同之行為，而繼續犯之特性，則僅屬一個行為，不過其不法之狀態常在持續之中。本件上訴人等開設館舍供人吸用鴉片，顯屬繼續犯之一種，無論行為時期之延長如何，當然只構成一罪，與連續犯之本係數個獨立行為，因明文規定之結果，而論為一罪者，迥然不同。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 八、二十四年上字第三四○一號 (2) 判例要旨 (2) 縱上訴人之持有手槍曾為長時間之繼續，但既係一個持有行為，自不生連續犯之問題。 相關法條：刑法第五十六條、第一百八十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 九、二十五年上字第五三八號判例要旨 上訴人開設菸館供人吸用鴉片，係繼續犯之一種，無論行為時期之延長如何，當然祇構成一罪，與連續犯之本係數個獨立行為，因明文規定之結果而論為一罪者，迥然不同。 相關法條：刑法第五十六條。 肅清煙毒條例第八條 (舊法) 。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 十、二十五年上字第二五九五號判例要旨 上訴人以危害民國為目的而組織團體，雖其先後加入之機關計有兩個，但其團體仍為一個，且組織團體之犯罪行為具有繼續性，在繼續行為中所為之各個活動，亦為一個組織團體行為所包括，自不發生連續犯問題。 相關法條：刑法第五十六條。 危害民國緊急治罪法第三條 (廢止) 。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 十一、二十六年上字第一七八三號判例要旨 上訴人偽造紙幣之行為，其開始摹擬與印造樣品以迄付印未成，雖經數個階段，然係持續的侵害一個之法益，僅屬一個行為，顯與數個獨立行為之連續犯有別。 相關法條：刑法第五十六條、第一百九十五條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。十二、二十八年上字第二九一四號判例要旨 刑法上之連續犯，係指基於概括的犯罪之意思，而以數個獨立之行為，反覆侵害同一性質之法益者而言，若於教唆犯罪後，因他人尚未實施，而續加催促，以期其實現，並非有數個獨立之教唆行為，仍為單純之一個教唆罪，不能謂為連續犯。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。十三、二十八年上字第三四二九號判例要旨 刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。十四、三十年上字第三四二三號判例要旨 上訴人雖分向數處誣告，仍屬一個行為之數個動作，與連續犯之數行為為前提者不同。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。十五、三十一年上字第一五四二號判例要旨 某氏和誘未滿十六歲之女子後，將其價賣，雖非止一次，但其侵害家庭或其他監督權人之監督權之和誘行為，祇有一次，自不發生連續犯之問題。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。十六、三十一年非字第一一號判例要旨 被告等因圖脫逃，繼續兩夜將監舍地基挖掘，係屬一行為之繼續活動，與連續犯之具有數行為者不同。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。十七、四十二年臺非字第二六號判例要旨 連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為刑法第五十六條所明定。被告當日毆傷被害人地點，雖有崙背鄉農會辦公室及崙背派出所二處之不同，但其既係追蹤而至，其行為自難謂非尚在持續之中，顯與連續犯之構成要件不合，祇應成立單純之一罪，原判決仍援用刑法第五十六條，認為連續犯處斷，自屬用法失當。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。十八、四十五年臺上字第八六九號判例要旨 上訴人於向該管檢察官誣告警察局職員某甲瀆職之外，雖又有分向監察院、內政部、最高法院檢察署申訴情事，然亦不過僅為一個誣告行為，殊與連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之要件不合，第一審誤引刑法第五十六條，以連續犯處斷，原審未予糾正，自屬適用法則不當。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。十九、四十八年臺上字第九七○號判例要旨 竊盜恐被認識，先在屋外竹竿上竊取黑布一塊包臉，然後入室竊取財物，係屬單一行為之接續進行，祇應成立一罪，不能以連續犯論。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。二十、四十九年臺上字第一一七號判例要旨 刑法第二百八十六條之凌虐罪，與偶有毆傷之僅應構成傷害罪者不同。對同一被害人施以凌虐，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論。 相關法條：刑法第五十六條、第二百八十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。二一、五十三年臺上字第一五四三號判例要旨 上訴人等前往告訴人家索取錢財，雖不止一次，但其迭次往索之行為無非欲達其得財目的之繼續動作，與連續數行為而犯同一之罪名者，迥不相同，原判決遽以連續犯論處，不無違誤。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。二二、七十一年臺上字第一○二七號判例要旨 所謂繼續犯，係以一個行為持續的侵害一個法益，其特性則僅屬一個行為，不過其不法之狀態，係在持續狀態中而言，上訴人等既先變造公文書行使後，復偽造公文書行使，其犯罪行為顯然不祇一個，原判決以繼續犯之理論，認為僅成立一罪，其法律上之見解，顯有不當。 相關法條：刑法第五十條、第五十六條、第二百十一條、第二百十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。二三、七十二年臺上字第三三一一號 (2) 判例要旨 (2) 刑法第一百七十二條偽證罪自白減輕或免除其刑之規定，所謂於虛偽陳述之案件裁判確定前自白者，係指於案情有重要關係之事項，為虛偽陳述後，而自白其陳述係屬虛偽者而言，上訴人嗣後變更以往之陳述內容，並未自白前二次之陳述係屬虛偽，尚不能解免裁判權陷於誤用或濫用之虞，即與該條規定不相符合，不能減免其刑。又上訴人所為應成立偽證罪，該罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，上訴人雖先後二度偽證，然僅一件訴訟，應論以單純一罪，無連續犯罪之可言。 相關法條：刑法第五十六條、第一百七十二條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。二四、八十六年臺上字第三二九五號 (1) 判例要旨 (1) 連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。 相關法條：刑法第五十六條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。二五、三十年上字第五三七號判例要旨 刑法第五十六條但書對於連續犯雖有得加重其刑之規定，然既非必須加重，則按其犯情不應加重並有可憫恕之情狀時，仍得不予加重，而酌量減輕其刑。 相關法條：刑法第五十九條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。二六、二十六年渝上字第一八三九號判例要旨 刑法第六十二條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之，上訴人向第一審檢察官投首之際，雖在告訴人告訴某乙之後，但當時告訴人既未對之一併指訴，而第一審檢察官亦未知上訴人是否參加犯罪，假使上訴人確曾參加械鬥，因迫於族議自行投首，以免株連無辜，自係合於自首之條件，依法應予減刑。 相關法條：刑法第六十二條。 註：本則判例保留，「應注意刑法第六十二條已修正」。 二七、六十九年臺上字第四○五○號判例要旨 上訴人犯罪時尚未滿十八歲所犯為法定唯一死刑之罪，依刑法第六十三條第一項及第六十四條第二項規定，本刑為死刑者減輕其刑，死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，原判決既依該條遞減其刑，其量刑自不應在有期徒刑十二年以上，始符減輕之意旨，乃處上訴人有期徒刑十三年，自屬於法有違。 相關法條：刑法第五十九條、第六十三條、第六十四條。 註：本則判例保留，「應注意刑法第六十四條第二項已修正」。 二八、六十九年臺上字第一一七九號判例要旨 刑法第八十七條第一項規定，因心神喪失而不罰者，固得令入相當處所施以監護，但是否為此宣告，法院仍有自由裁量之權，遇有此項情形，而不予宣告，尚非違法。 相關法條：刑法第八十七條。 註：本則判例保留，「應注意刑法第八十七條已修正」。 二九、四十三年臺非字第一四號判例要旨 刑法第一百二十二條第三項對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之罪，雖於懲治貪污條例第五條有概括規定，但懲治貪污條例為有關身分犯罪之特別法，其犯罪主體已於該條例第一條有所列舉，被告甲以一普通人民獨自私製菸絲，被警查獲，為求免究而交付賄款新臺幣十四元五角，自應依刑法第一百二十二條第三項論科，原審竟援引懲治貪污條例第五條第一項處斷，顯屬違誤。 相關法條：刑法第一百二十二條。 貪污治罪條例第十一條。 註：本則判例保留，「應注意貪污治罪條例第十一條之規定」。 三十、二十九年上字第二七○號判例要旨 刑法第一百五十七條第二項之罪，祇以意圖漁利挑唆或包攬他人訴訟為常業為構成要件，其是否因此得有財物，原非所問。 相關法條：刑法第一百五十七條。 註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除常業犯之規定」。三一、四十三年臺上字第六○九號判例要旨 上訴人各次收受之賄款總額，果如原判決所認定為新臺幣二千一百五十元，自不能因連續以一罪論之故，僅就其中受賄最多之一次為計算標準，而謂其少數之賄款為非所得之贓額，原判決竟以其受賄最多一次之八百元，折合銀元在三百元以下，為論科之根據，自難謂非違誤。 相關法條：刑法第五十六條。