電子郵件1130731

要旨

令函要旨

一、著作權部分：

(一)按著作權法第3條第1項第1款規定，著作係指文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，且須符合「原創性」（非抄襲他人之獨立創作）及「創作性」（具有最起碼創意高度）二要件，方屬受著作權法保護之著作。又「工業產品」係以模具製作或機械製造可大量生產之產品，因不具原創性及創作性，即非著作權法所稱之著作，先予敘明。（請參考本局112年7月14日電子郵件1120714、106年8月9日電子郵件1060809b）

(二)來信所述為行銷目的，就其他廠商於公開展覽會上的產品進行攝影，並將所攝影的產品照片作為行銷素材，如該等產品係屬於上述以模具製作或機械製造可大量生產之「工業產品」，非屬著作權法所稱之著作，則拍攝該等工業產品尚不涉及著作之利用行為，並不會侵害著作權。惟若該等產品本身係屬受著作權法保護之著作(例如雕塑、美術工藝品等美術著作)，或產品上另有其他具原創性及創作性之圖案，則拍攝該等著作並上傳網站，仍涉及「重製」及「公開傳輸」他人著作之行為，除有符合著作權法第44至65條合理使用規定外，應取得著作財產權人授權或同意始得為之。

(三)因著作權係屬私權，個案究竟是否為受保護之著作？究有無構成侵害著作權？如有爭議，應由司法機關於具體個案調查證據認定之。

二、商標權部分：

(一)商標從註冊公告當日起，由商標權人在註冊指定使用的商品或服務上取得商標 權(商標法第33條及第35條規定參照)，並可以依商標法第68、69條及第95、97條規定，對於他人沒有得到商標權人同意使用商標的行為，主張民事及刑事侵害商標權法律責任。但為衡平維護商標權益及其他業者商業上合理使用的空間，例如行為人以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示商品或服務之使用目的，而有使用他人之商標用以指示該他人之商品或服務之必要者等情形，明定不受他人商標權效力所拘束，但其使用結果有致相關消費者混淆誤認之虞，不適用之(商標法第36條第1項第2款規定參照)。

(二)如自行拍攝含他人商標的商品照片，用於行銷自家公司產品，如果依消費者認知，僅係指示他人的商品，亦即，利用他人商標指示他人商品或服務來源，藉此作為自己所提供商品或服務內容相關的必要訊息，清楚地區分雙方之商標，並不會造成相關消費者對於該等相關介紹說明，有與商標權人間產生授權、贊助等關係等聯想，例如客觀、真實、比較基準相當及資訊充分揭露的比較廣告，可以主張有前揭指示性合理使用的適用(商標法第36條第1項第2款規定參照)。但是要提醒特別留意的是，實際個案中判斷「指示性合理使用」的參酌因素包括：「符合商業交易習慣的誠實信用方法」、「使用他人商標為必要行為」、「使用之結果不會造成相關消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認之虞」等。因此，使用他人商標的結果，應避免有使相關消費者誤為商標權人的代理商、贊助商，或雙方共同進行行銷等錯誤觀感，至於個案情形實際上是否構成侵害他人商標權，必須透過司法調查程序釐清事實，應由法院就個案事實及證據進行認定，屬於司法機關的審判權範圍，尚非本局職權範圍所得涵蓋。

附件

• 著作權法第3條