案由：聲請人因請求返還土地事件，認最高法院70年台上字第311號民事判例等牴觸憲法，聲請解釋憲法。主文：一、日治時期為人民所有，嗣因逾土地總登記期限，未登記為人民所有，致登記為國有且持續至今之土地，在人民基於該土地所有人地位，請求國家塗銷登記時，無民法消滅時效規定之適用。最高法院70年台上字第311號民事判例關於「……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」部分，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。 二、其餘聲請不受理。理由：壹、原因案件事實及聲請要旨【1】 聲請人因請求返還土地事件，認臺灣高等法院臺中分院105年度上字第24號民事判決（下稱系爭判決）援引之最高法院70年台上字第311號民事判例（下稱系爭判例），有牴觸憲法第15條保障財產權等疑義，爰於中華民國107年1月9日聲請解釋憲法。其主張意旨略為：彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地)，為其祖父石羅與他人共同所有，並有日治時期土地台帳記載在案。嗣中華民國政府來臺後，推行土地總登記政策，系爭土地共有人之一石老松雖提出申報，然未依法完成申報程序，該地遂於54年被依無主地處理，經登記為國有。惟土地總登記之目的僅在整理地籍、清查土地，與權利創設無涉，是系爭土地縱登記為國有，仍難謂國家因此取得其所有權。聲請人係因繼承而為系爭土地之真正權利人，且該土地自登記國有時起，迄今未曾移轉於第三人，在無交易安全及第三人信賴保護等情形下，國家不得阻止與妨礙人民權利之行使。系爭判例容許國家為時效完成之抗辯，侵害憲法第15條保障人民財產權之意旨等語。【2】 貳、受理要件之審查及審查依據【3】 按111年1月4日憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。【4】 次按，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，憲訴法施行前之司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款定有明文。又，確定終局裁判援用判例以為裁判之依據，而該判例經人民指摘為違憲者，應視同命令予以審查，迭經司法院大法官解釋在案（司法院釋字第154號、第374號、第582號及第792號解釋參照）。【5】 本件聲請案屬111年1月4日憲訴法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，是本件是否受理，應依上開大審法規定及司法院解釋定之。【6】 一、受理部分【7】 查聲請人曾對系爭判決提起上訴，經最高法院106年度台上字第1103號民事裁定，以上訴不合法駁回之，是本件聲請應以系爭判決為確定終局判決。次查本件聲請案關於系爭判例之聲請，核與大審法第5條第1項第2款及上開司法院釋字第154號、第374號、第582號及第792號解釋所定要件相符，爰予受理。【8】 二、不受理部分【9】 查聲請人另主張確定終局判決援引最高法院67年台上字第770號民事判例限縮民法第101條第2項規定之適用、未比照適用「逾總登記期限無人申請登記之土地處理『原則』」（聲請人誤載為「逾總登記期限無人申請登記之土地處理『規則』」）第4條第2款規定、亦未比照適用政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例第3條規定，及適用民法第125條及第144條第1項規定（下併稱系爭規定）等部分，有違憲之疑義，惟核此部分聲請意旨所陳，除爭執法院認事用法之當否外，客觀上亦未具體敘明系爭規定究有何牴觸憲法之處。至於聲請補充司法院釋字第107號解釋（下稱系爭解釋）部分，查該解釋之意旨及內容闡釋甚為明確，並無文字晦澀或論證不周之情形，聲請人難謂有聲請補充解釋之正當理由。綜上，此二部分之聲請，核與上開大審法規定及司法院釋字第503號、第784號、第795號解釋所定要件，均有未合，應不受理。【10】 參、審查標的【11】 系爭判例關於「……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許」部分。【12】 肆、形成主文一之法律上意見【13】 一、本件所涉之基本權利【14】 憲法第15條規定人民之財產權應予保障，旨在使財產所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，免於遭受公權力或第三人之侵害，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源（司法院釋字第709號、第763號、第771號及第776號解釋參照）。【15】 按關於土地登記之效力，土地法第43條固明定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」然我國實務一貫見解，認此規定係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，並無於保護交易安全必要限度外，剝奪真正權利人權利之意，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（司法院院字第1919號、第1956號解釋、最高法院40年台上字第1892號民事判決先例參照）。98年1月23日修正公布之民法第759條之1規定亦依此見解，而明定：「(第1項)不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。（第2項）因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」【16】 由是可知，土地登記本身僅具有推定權利歸屬之效力，不能作為認定權利取得或消滅之絕對依據。是當土地所有權之登記與真實權利狀態不一致時，真正所有人為回復其權利之圓滿狀態，原則上仍得對登記名義人行使物上請求權，而請求塗銷登記及返還土地。此權利具財產上價值，自應受憲法第15條財產權之保障。【17】 二、系爭判例關於國家得主張時效抗辯部分，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨【18】 系爭判例全文為：「司法院大法官會議釋字第107號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」但本判決僅就後段部分予以審查，合先敘明。【19】 日治時期登記為人民所有之土地，倘其權利狀態未依中華民國法令登記，致經登記為國有土地者，依系爭判例，人民雖仍得本於所有人地位行使物上請求權，但此項請求權，並無系爭解釋之適用。從而，該請求權仍應適用民法消滅時效之規定，因該法第125條所定15年之時效期間經過而消滅，國家得為時效完成之抗辯。據此，人民受憲法第15條保障之財產權，因系爭判例而受到限制。【20】 （一）民法消滅時效制度之立法目的【21】 按消滅時效制度，乃權利人在一定期間內未行使其請求權者，義務人於該期間屆滿後，得拒絕給付之制度。消滅時效制度之立法理由，在於考量法律關係經過一定時間後，可能面臨權利人或義務人證據滅失、舉證不易、真實難辨，導致訴訟上徒增滋擾。立法者遂藉由消滅時效制度，使客觀上已繼續存在一段時間之事實狀態取代真正法律關係之認定，俾權利義務狀態不明之情況得以早日確定，以維持法律秩序之安定。【22】 惟民法之消滅時效，立法者雖賦予義務人得對罹於時效之請求權為拒絕給付之抗辯，但該權利並不因罹於時效而消滅，是義務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為由，請求返還（民法第144條規定）。此外，為免權利人與義務人間之權利義務關係，因義務人行使時效抗辯權而過度失衡或違反公平正義，行使時效抗辯權，應符合民法第148條規定，依誠實信用方法為之，且不得有權利濫用情事。準此，消滅時效制度之設計，絕非僅單方面考量義務人現有法律狀態利益之維護，而應兼顧權利人之利益，避免於個案中發生權利義務顯失公平之情事。【23】 （二）日治時期人民私有之土地，雖依土地總登記程序登記為國有，人民仍不因此喪失其所有權【24】 第二次世界大戰結束後，中華民國政府為清查臺灣土地、整理地籍，由臺灣省行政長官公署於35年4月發布「所有土地權利人應依限向所在地土地整理處申報登記公告」、「初期清理地籍實施要點」、「台灣初期清理地籍圖籍檢查收件審查須知」，行政院又於同年12月3日發布「台灣地籍釐整辦法」、次年3月通過「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」等規定，原則上承認人民日治時期之土地所有權，但要求權利人於一定期限內申報土地權利、繳交權利憑證，經公告、異議等程序後，換發權利書狀，載入土地登記簿，方視為已完成土地總登記。若原所有人未辦理土地總登記，依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第14條規定，該地即為國有土地之登記（註1）。【25】 是在上開政權交替之過渡期間，縱令人民為日治時期土地台帳或土地登記簿上所載明之業主或所有人（即類同我國現行法制所稱所有人，註2），且該權利登記亦與真實權利狀態相符，然若未依規定申報或雖曾申報但未完成換發權利書狀，則人民於日治時期已取得所有權之土地即被視為無主土地而登記為國有。【26】 惟憲法第143條第1項規定：「中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律保障與限制……」；又「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」、「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，為民法第758條第1項、第759條分別明定。【27】 戰後初期所實施之土地總登記，雖為政府在政權移轉後管理國土、推行不動產物權登記制度所需，然該措施僅係確認、整理及清查當時土地之地籍狀態與產權歸屬，以利後續政令之推行，並無使不動產物權發生變動之意，非屬上開民法第758條第1項、第759條之情形。又，土地法第43條所定依該法所為之登記有絕對效力，僅為保護善意第三人因信賴既有登記而更為登記者，賦與登記之公信力，並非否認日治時期土地台帳或土地登記簿上所記載權利之效力。是日治時期屬人民私有之土地，雖經辦理土地總登記之程序而登記為國有，然該登記與物權之歸屬無關，並未影響人民自日治時期已取得之土地所有權，人民仍為該土地之真正所有人，此亦為審判實務上一貫見解（最高法院79年度台上字第1360號、80年度台上字第540號、85年度台上字第2466號、94年度台上字第834號、101年度台上字第1226號、112年度台上字第398號等民事判決參照）。【28】 上開日治時期人民私有之土地，經依土地總登記程序登記為國有，其登記雖不生物權變動之效力，卻造成真正權利人（即人民）與登記名義人（即國家）不一致，致人民須依民法第767條第1項規定對國家行使物上請求權，方得再度基於所有人地位，自由使用、收益及處分其所有物。【29】 （三）於本件所示土地所有權爭議中，國家不得主張適用民法消滅時效之規定【30】 國家就其與人民間之私權爭議，原則上固得主張相關規定所賦予之權利。然而，國家係為人民而存在，本質上既不可能擁有如人民般得自由發展之人格及維繫生存之需求，亦不可能如人民般享有得自由追求之私益，只能追求公益，以執行公共任務為職志。從而，國家自無受憲法第15條所保障財產權之基本權利（憲法法庭111年憲判字第14號判決理由第59段參照）。【31】 一般而言，權利人長久未行使其權利者，消滅時效制度固具有早日確定私法上權利義務狀態、維持法律秩序之公益性。惟國家與人民間關於土地之爭議，若非來源於兩者之合意，而係國家於政權更替之際，居於公權力主體地位，行使統治權，制定相關法規範，並依該規範將原屬人民私有而僅未及時申辦總登記之土地，逕行登記為國有之情形，倘又容許國家嗣後再以時間經過為由，依民法消滅時效規定為時效完成之抗辯，不啻變相承認國家得透過土地總登記之程序，及消滅時效之抗辯，而無須踐行任何徵收或類似徵收之程序，即可剝奪人民之財產。【32】 況，國家基於公權力主體地位行使統治高權，致與人民發生財產權爭執時，國家本非憲法第15條財產權保障之主體，從而不生基本權衝突之情事。且考量臺灣因政權更迭而辦理土地權利憑證繳驗及換發土地權利書狀，當時之時空環境，絕大多數人民未通曉中文、因戰事流離他所、遺失土地權利憑證，或因社會資訊、教育尚非發達，不諳法令，甚至因36年間之228事件引發社會動盪等特殊原因，致未於限期內申報權利憑證繳驗，或於申報後未依限補繳證件（註3），終致其所有之土地被登記為國有。於此情形，若使國家仍得主張民法消滅時效，從而透過時效制度維持私有土地登記為國有之狀態，不僅與誠實信用原則有違，且形成國家對人民財產權之侵害。故在憲法上，人民財產權之保障，相較於逕行承認土地登記為國有之狀態，更具值得保護之價值。是容許國家在此主張消滅時效，並無正當性可言。【33】 綜上，系爭判例關於國家得依消滅時效規定，為時效完成之抗辯部分，不當限制人民之財產權，與憲法第15條規定之意旨不符。【34】 另，人民就登記為國有之土地，主張其為真正權利人者，自應提出相關證據，例如日治時期之台帳登記或土地登記簿之記載等土地權利憑證、是否有長期居住於該土地之事實、國家是否曾經要求人民繳納地價稅、田賦等相關稅捐，並由法院於具體個案，依法妥適認定之，自不待言。【35】 （四）結論【36】 日治時期為人民所有，嗣因逾土地總登記期限，未登記為人民所有，致登記為國有且持續至今之土地，在人民基於該土地所有人地位，請求國家塗銷登記時，無民法消滅時效規定之適用。最高法院70年台上字第311號民事判例關於「……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」部分，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。【37】 三、本判決之效力【38】 （一）系爭判例後段應不再援用【39】 依108年1月4日公布、同年7月4日起施行之法院組織法第57條之1第1項及第2項規定：「最高法院於中華民國107年12月7日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用」、「未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」。系爭判例因有全文可資查考，依上開規定，自108年7月4日起未停止適用，惟其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。然實務上法官繼續直接引用或實質援用系爭判例，以為裁判論理之依據，仍所在多有。按系爭判例後段既經本庭宣告違憲，是自本判決公告之日起，各級法院法官自應不再援用，附此敘明。【40】 （二）聲請人之救濟【41】 按「本法修正施行前已繫屬而尚未終結之人民聲請法規範憲法審查案件，不適用第62條第1項前段關於宣告確定終局裁判違憲並廢棄發回管轄法院之規定」、「前項聲請案件，判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟」、「第1項聲請案件，自聲請案件繫屬之日起至判決送達聲請人之日止，不計入法律規定原因案件再審之最長期間」，憲訴法第91條第1項、第2項前段及第3項規定分別定有明文。【42】 本件聲請，於107年1月9日繫屬於司法院，屬111年1月4日憲訴法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件。系爭判例後段既經宣告違憲，且應不再援用，聲請人自得依本判決意旨，根據上開憲訴法規定，自本案繫屬司法院之日起至判決送達聲請人之日止，不計入法律規定原因事件再審最長期間，依法提起再審之訴，併此指明。【43】 附註：【44】 註1：陳立夫，台灣光復初期土地總登記（權利憑證繳驗）問題之探討，載於氏著，土地法研究，2007年1版，第44頁至第54頁；王泰升，台灣法律史概論，2020年6版，第301頁。【45】 註2：王泰升，前註1書，第302頁。【46】 註3：陳立夫，前註1書，第67頁。【47】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍　蔡彩貞　朱富美　陳忠五　尤伯祥

案由：聲請人分別認所受不利確定終局判決，所適用之土地稅減免規則第9條但書規定等，牴觸憲法，聲請解釋、法規範憲法審查及裁判憲法審查。主文：一、土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」其但書規定與憲法第7條平等原則尚無違背。 二、聲請人四聲請裁判憲法審查部分，駁回。 三、其餘聲請不受理。理由：壹、案件事實與聲請意旨【1】 一、聲請人陳俊良（下稱原聲請人一）於訴訟程序中死亡，其3名繼承人，即陳柏亨、陳俞安、陳倚葶（下合稱聲請人一）具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。原聲請人一所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地一），持分面積為60.99平方公尺，上有私設通路，自中華民國70年起免徵地價稅在案。嗣新北市政府稅捐稽徵處（下稱新北稅處）辦理104年度地價稅稅籍及使用情形清查，查得系爭土地一屬新北市政府工務局核發68淡使字第3107號使用執照（67淡建字第2042號建造執照）範圍內之建築基地，該筆土地扣除建築物本身使用之面積後，即為該建築之法定空地。按99年5月7日修正發布之土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」依該條但書（下稱系爭規定）之規定，新北稅處認系爭土地一不得免徵地價稅，應自70年起恢復按一般用地稅率課徵地價稅，乃以104年8月6日新北稅淡一字第10435552291號函（含有撤銷原免徵處分），並依稅捐稽徵法第21條規定，就系爭土地一改按一般用地稅率課徵地價稅，補徵該土地核課期間內99年至103年地價稅每年均為新臺幣（下同）7,026元（合計35,130元），並檢送上開99年至103年地價稅補徵繳款書（以下合稱原處分），原聲請人一不服原處分，循序提起行政救濟，經臺灣新北地方法院105年度簡字第28號行政訴訟判決駁回，原聲請人一提起上訴，經臺北高等行政法院105年度簡上字第182號判決（下稱確定終局判決一）以上訴無理由而駁回上訴。原聲請人一主張確定終局判決一所適用之系爭規定違反課稅負擔平等原則、憲法第7條平等原則、第15條保障人民財產權、第19條租稅法律主義及第23條比例原則等，向司法院聲請解釋憲法。【2】 二、聲請人李思猛、李明瑾、李鍵聲及李靜宜（下合稱聲請人二）所有坐落新竹縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地二），經新竹縣政府稅捐稽徵局為99年地價稅之核課。聲請人二認系爭土地二係無償供公眾通行，應依土地稅減免規則第9條減免地價稅，循序提起行政救濟，經最高行政法院107年度判字第40號判決（下稱確定終局判決二）以上訴無理由而駁回其上訴確定。聲請人二認確定終局判決二所適用之系爭規定違反憲法第7條平等原則、第15條保障人民財產權、第19條租稅法律主義及第23條等，向司法院聲請解釋憲法。【3】 三、聲請人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）之代表人由張兆順變更為雷仲達，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。聲請人太平洋電線電纜股份有限公司（下稱太電公司）於102年信託其所有坐落於新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地三）予兆豐銀行，原於94年經新北稅處核定免徵地價稅在案，嗣新北稅處查得系爭土地三屬新北市政府工務局核發77重使字第382號使用執照（76重建字第558號建造執照）申請範圍內之建築基地，核與土地稅減免規則第9條規定不符，遂於107年恢復按一般用地稅率課徵地價稅，並依稅捐稽徵法第21條規定向太電公司補徵102年地價稅計43萬2,137元、向兆豐銀行補徵103年至106年地價稅合計199萬6,818元。太電公司及兆豐銀行（下合稱聲請人三）均不服，循序提起行政救濟，經臺北高等行政法院108年度訴字第1290號判決駁回後，提起上訴，經最高行政法院109年度裁字第770號裁定以上訴不合法為理由駁回其上訴。故此部分聲請應以前開臺北高等行政法院之判決為確定終局判決（下稱確定終局判決三）。聲請人三認確定終局判決三所適用之系爭規定牴觸憲法第7條平等原則、第15條保障人民財產權、第19條租稅法律主義及量能課稅原則等，向司法院聲請解釋憲法。【4】 四、聲請人陳佛賜（下稱聲請人四）所有坐落新北市○○區○○段0000、0000、0000、0000地號等4筆土地，持分均為1/189，持分面積依序為3.78、4.14、35.44、2.24平方公尺（下稱系爭土地四），其109年地價稅，除系爭1218地號土地0.93平方公尺部分面積符合土地稅減免規則第9條規定免徵地價稅外，該4筆土地其餘面積均按一般用地稅率課徵，109年地價稅合計2,322元。聲請人四不服，循序提起行政救濟，經臺灣新北地方法院110年度稅簡字第11號行政訴訟判決駁回其訴，聲請人四提起上訴，經臺北高等行政法院111年度簡上字第6號裁定以上訴不合法而駁回，故此部分聲請應以上開臺灣新北地方法院判決為確定終局判決（下稱確定終局判決四）。聲請人四主張確定終局判決四違憲，且其所適用之系爭規定，牴觸憲法第7條規定之平等原則、第15條保障人民財產權、第16條訴訟權、第23條法律保留原則及比例原則等，而聲請裁判及法規範憲法審查。【5】 貳、受理依據【6】 一、按憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除憲訴法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。查聲請人一至三均係於憲訴法修正施行前聲請釋憲，得否受理，應適用修正施行前之司法院大法官審理案件法（下稱大審法）決之。次按大審法第5條第1項第2款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」聲請人一至三之聲請案核與大審法上開規定所定要件相符。【7】 二、復按憲訴法第59條規定，人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。聲請人四之聲請，核與憲訴法上開規定所定之要件相符，應予受理。【8】 三、查上開四聲請案，因審查客體之法規範相同，爰合併審理並判決。【9】 參、審查標的【10】 一、土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」該條但書為本判決之審查標的，即系爭規定。【11】 二、臺灣新北地方法院110年度稅簡字第11號行政訴訟判決（聲請人四聲請）。【12】 肆、形成主文一、二之法律上意見【13】 一、據以審查之憲法上權利及審查原則【14】 憲法第7條保障人民之平等權，法規範是否符合平等原則之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第593號、第764號、第781號、第782號及第783號解釋參照）。租稅法律關係中，立法者為了實現憲法所賦予之任務，而就各種稅捐之稽徵及減輕或免除分別訂定不同之規範，其分類及差別待遇，涉及國家財稅政策之整體規劃，適合由代表民意之立法機關及擁有專業能力之相關行政機關，以法律或法律明確授權之法規命令定之，其規定如有正當目的，且分類與目的之達成間具有合理關聯，即符合憲法第7條平等權保障之意旨（司法院釋字第745號解釋、憲法法庭112年憲判字第10號判決參照）。【15】 二、主文一部分【16】 （一）系爭規定之立法目的正當【17】 憲法第142條規定：「國民經濟應以民生主義為基本原則，實施平均地權，節制資本，以謀國計民生之均足。」第143條第1項後段規定：「私有土地應照價納稅……」基於平均地權之基本國策，為了促進土地有效利用，適當分配土地利益，地價稅之課徵，應以平均地權為政策目標。本此意旨，土地稅法第14條規定：「已規定地價之土地，除依第22條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅。」為了發展經濟、促進土地利用、增進社會福利等目的，土地稅法及平均地權條例授權行政院訂定關於減免地價稅之標準及程序（土地稅法第6條、平均地權條例第25條規定參照），行政院依此授權訂定土地稅減免規則（土地稅減免規則第1條規定參照）。99年5月7日修正發布之土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」該條前段規定是因為私有土地之所有人既無償提供該土地供公眾通行，具有促進地盡其利，適當分配土地利益之功能，符合前述減免地價稅之目的，故特予以規定減免地價稅以減輕其負擔，並鼓勵人民提供私有土地以供公眾利用。該條但書（即系爭規定），則規定無償供公眾通行之道路土地如屬建造房屋應保留之法定空地部分，即不予免徵地價稅。其目的係為顧及租稅公平負擔，避免免稅之條件過度寬鬆，其目的核屬正當。就同屬人民私有而無償供公眾通行之道路土地，依其是否屬建造房屋應保留之法定空地而為課徵或免徵地價稅之差別待遇，是否已構成違憲，即應視系爭規定所採取之分類與規範目的之達成間，是否具有合理關聯而定。【18】 （二）系爭規定之立法沿革【19】 60年12月22日修正公布之建築法增訂第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。（第2項）前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」該條規定對建築基地加以定義，除建築物本身所占之地面外，另包括應保留之空地，並對應保留空地之範圍加以規範。是建築基地範圍應保留空地，為申請建造執照之申請書之應記載事項（建築法第31條第4款規定參照），而為申請建造執照獲准之必要條件，性質上即與建築物有不可分離之關係，使用上同受使用執照所載內容之限制；73年11月7日修正公布之建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」將原第1項所稱之「應保留之空地」修正為「應留設之法定空地」，僅係用語變更以期明確，並增列第3項以利建築管理（參見73年11月7日修正公布建築法第11條之立法理由）。69年5月5日修正發布之土地稅減免規則第9條規定：「無償供公共使用之私有土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之空地部分，不予免徵。」其但書所稱之「應保留之空地」係依據當時之建築法第11條之用語；99年5月7日修正發布土地稅減免規則，將第9條本文規定由「無償供公共使用之私有土地」修正為「無償供公眾通行之道路土地」，理由是「為免閒置未開發之土地，亦得主張無償提供公共使用而免徵地價稅，與原立法意旨相違」，並將同條但書規定建造房屋「應保留之空地」部分，修正為「應保留之法定空地」，係為「配合建築法規定及法律統一用字」（土地稅減免規則第9條修正之立法理由參照），即係配合73年修正公布建築法第11條之用語。故99年修正發布之系爭規定所稱之「應保留之法定空地」，與修正發布前同條所稱之「應保留之空地」僅係用語變更，法律意涵並無不同，而其內涵及管理乃依建築法及各地方政府建築管理規則或建築管理自治條例定之。【20】 （三）系爭規定之分類與規範目的之達成間具有合理關聯，無違憲法上之平等原則【21】 按依建築法之規定，建築基地於建築物本身所占之地面之外，尚須保留法定空地，係基於法定空地具維護建築物通風採光，預防建築物過度密集，並有助於景觀視野及消防效果（立法院公報第72卷第101期院會紀錄第18頁及第40頁參照）。是法定空地屬建築基地之一部分，提供該建築物日照、採光、通風、景觀、防火、安全等特定之功能，與人民私有並非建築基地之一部分而單純無償供公眾使用之道路土地，性質與功能均有所不同。次按法定空地屬建築基地之一部分，依法應併同主建築物一併移轉，建築物所有人就法定空地之留設，除享有較優良之居住品質及環境空間外，未來如有改建或實施都市更新，該法定空地之所有權人尚得參與分配更新後之房地，其權益不因其是否專供或兼供公眾通行使用而受影響。是對土地所有人而言，建築基地所保留之法定空地雖可供公眾通行，但仍維持並享有該法定空地屬於建築基地之利益，與單純無償供公眾使用而完全無法使用收益之道路土地，在建築法上之性質與功能不同。法定空地供公眾通行，縱為無償，因其已計入依建築法應留設之法定空地，即無須再就建築基地中之其他土地予以留設，對提供者仍具有建築上之利益；而提供私有非法定空地無償供公眾通行，該土地所有人並未獲取任何利益，二者本質尚有所不同。系爭規定因此區隔，於地價稅核課上有所區別，對提供法定空地無償供公眾通行者，仍然課徵地價稅，其分類與公平課稅目的之達成間，具有合理關聯，尚無違反憲法第7條規定之平等原則，其規定亦未逾土地稅法第6條及平均地權條例第25條之授權範圍。【22】 三、主文二部分【23】 聲請人四就確定終局判決四聲請裁判憲法審查，其主張之主要理由包括：（一）聲請人四之祖父遭他人偽造土地使用同意書，而使行政機關據之為系爭土地四之變更地目編定並核發建造執照及使用執照等行政處分。確定終局判決四肯認新北稅處以違法行政處分所建構之課稅條件作成課稅處分，該判決之理由顯有矛盾；（二）系爭共有土地有部分為無償供公眾通行之道路（民權街二段109巷及109巷11弄），並主張109巷之道路自始係基地外之私設通路；而109巷11弄之道路有部分係依當時建蔽率計算出應留設之法定空地面積之外，多留設之空地，該空地作為無償供公眾通行之道路使用，屬於特別犧牲，符合系爭規定應獲減免地價稅之要件，而新北市政府工務局誤判，致對聲請人四課徵地價稅顯有違誤；（三）系爭確定終局判決四所適用之內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函（下稱系爭函釋）違憲等語。【24】 就聲請人四上開（一）及（二）之主張，俱屬單純認事用法之爭執，與確定終局判決所表示之見解是否牴觸憲法無涉。【25】 就聲請人四上開（三）之主張，按系爭函釋係就「私設通路」是否屬建築基地之法定空地予以釋示，於說明四就「私設通路」分二種情形說明，大致為：（一）建築基地外「私設通路」部分，非屬建築基地之一部分，自非屬建築法第11條所稱之「法定空地」；（二）建築基地內「私設通路」部分，實施容積管制地區係依建築技術規則建築設計施工編第163條所稱「基地內通路」檢討辦理，至於實施容積管制前基地內之「私設通路」，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該「私設通路」已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之「法定空地」。上開系爭函釋之說明係由建築管制之觀點，以認定建築法第11條「法定空地」之範圍。按私設通路係基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路（建築技術規則建築設計施工編第1條第38款規定參照），其設置之目的及功能，係為使基地內之建築物均有連接至建築線之通路，以滿足建築法相關規定之要求（建築法第42條、建築技術規則建築設計施工編第2條規定參照），為建築執照核准要件之一，性質上係建築執照中之法定空地，故上開法律見解尚難謂有違憲疑義。而系爭規定所稱「建造房屋應保留之法定空地」乃依循建築法第11條之規定。確定終局判決四適用系爭函釋之法律見解作為判決理由，亦難認有何牴觸憲法情事。至聲請人四爭執系爭土地四部分係屬建築基地內之土地，部分超過法定留設比率之土地不屬於法定空地，僅屬認事用法之爭執，亦與確定終局判決所表示之見解是否牴觸憲法無涉。【26】 綜上，聲請人四此部分有關於裁判憲法審查之聲請，為無理由，應予駁回。【27】 伍、主文三部分【28】 聲請人一另主張內政部營建署95年6月30日營署建管字第0952910416號函違憲，及土地稅法第6條與平均地權條例第25條授權非屬該法中央主管機關之行政院訂定發布土地稅減免規則，明顯違反行政法上正當法律程序等語，核其所陳，均難謂客觀上已具體指摘其究有何牴觸憲法之處。是此部分聲請，核均與大審法第5條第1項第2款規定不合，其聲請不合法，依憲訴法第32條第1項規定，應不受理。【29】 聲請人二另主張其所受行政處分及判決顯屬違憲而聲請解釋。查此部分聲請係於憲訴法111年修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，依憲訴法第90條第1項但書規定，案件得否受理，依修正施行前之規定，即大審法之規定。惟查行政處分及裁判均不得為聲請解釋客體，聲請人二此部分之主張，核與大審法第5條第1項第2款規定不合，其聲請不合法，依憲訴法第32條第1項規定，應不受理。【30】 陸、附此敘明部分【31】 建築基地內之私設通路固屬建造房屋應保留之法定空地，惟該等私設通路如已超過依法應保留之法定空地面積，且已無償供公眾通行使用，此等私設通路之功能，與非供不特定公眾使用之法定空地究有不同。有關機關對於此等情形之私設通路之地價稅核課，允宜考量予以一定程度之減免，以兼顧人民權益與租稅公平。【32】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍　蔡彩貞　朱富美　陳忠五　尤伯祥

案由：聲請人認所受確定終局裁定及其所適用之公職人員選舉罷免法第69條第1項前段規定，牴觸憲法，聲請裁判及法規範憲法審查。主文：一、公職人員選舉罷免法第69條第1項前段規定：「區域立法委員、直轄市長、縣（市）長選舉結果，得票數最高與次高之候選人得票數差距，或原住民立法委員選舉結果得票數第三高與第四高之候選人得票數差距，在有效票數千分之三以內時，次高票或得票數第四高之候選人得於投票日後7日內，向……管轄法院聲請查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票，就查封之投票所於20日內完成重新計票，並將重新計票結果通知各主管選舉委員會。」排除區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉以外公職人員選舉得票數最高之落選人，於其得票數與當選最低得票數差距在有效票千分之三以內時，得向管轄法院聲請重新計票，於此範圍內，牴觸憲法第7條保障平等權之意旨，違憲。立法者應儘速檢討修正相關規定，於修法完成前，凡公職人員選舉結果，得票數最高之落選人，其得票數與當選最低得票數差距在有效票千分之三以內時，均得於投票日後7日內，依相關規定，向管轄法院聲請查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票，並就查封之投票所於20日內完成重新計票。 二、臺灣高等法院中華民國112年2月10日112年度選抗字第1號民事裁定違憲，廢棄之，發回臺灣高等法院。 三、其餘聲請不受理。理由：壹、事實背景及聲請人、相關機關陳述要旨【1】 聲請人為111年新竹縣鄉民代表選舉新豐鄉第4選舉區候選人，該區應選出名額為5名，聲請人得票數為1,667票，於該區得票數排名第六位，其與得票數排名第五位之當選人（得票數為1,669票），僅差距2張有效票，得票數差距在有效票千分之三以內。聲請人依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第69條第1項前段規定（下稱系爭規定），向管轄法院聲請查封該選舉區全部投票所之選舉人名冊及選舉票，並重新計票，經臺灣新竹地方法院111年度選聲字第1號民事裁定予以駁回。聲請人提起抗告，經臺灣高等法院112年2月10日112年度選抗字第1號民事裁定（下稱系爭裁定一），以抗告無理由予以駁回。聲請人提起再抗告，經臺灣高等法院112年3月10日112年度選抗字第1號民事裁定（下稱系爭裁定二），以聲請人就系爭裁定一依法不得再為抗告，其再抗告不合法為由，予以駁回。聲請人認系爭裁定一、其所適用之系爭規定及系爭裁定二牴觸憲法，於法定期間內聲請裁判及法規範憲法審查。【2】 其聲請意旨略以：1.關於系爭規定及系爭裁定一部分：立法者於系爭規定區別「區域立法委員、直轄市長、縣（市）長、原住民立法委員選舉」及上開選舉以外之選舉，僅前者得依系爭規定聲請重新計票，後者則皆不得聲請重新計票，未見立法者表明此等差別待遇之正當目的，況人為計票過程可能發生之疏失，並非僅會發生於較大規模之選舉，系爭規定之立法顯然流於恣意，其差別待遇之目的與手段間顯不具實質關聯性，有違憲法第7條平等原則等語。2.關於系爭裁定二部分：本件原因案件程序應適用非訟事件法第46條準用民事訴訟法關於抗告之規定，系爭裁定二稱重新計票事件應以二審終結，因此以抗告不合法駁回其再抗告，已侵害聲請人受憲法第16條保障之訴訟權等語。【3】 相關機關內政部以答辯書陳述意見略以：1.系爭規定之目的，係在於迅速解決選舉紛爭；其係考量各選舉位階（中央或地方）及性質（民意代表或行政首長），按類型與份量之不同而為相應區別對待，未逾越立法形成自由之界限，並無違反憲法平等原則；其依各選舉之位階及性質而限制重新計票之聲請權人範圍，亦無違平等原則。此外，系爭規定並未對憲法第17條及第130條之被選舉權造成過度限制，合於比例原則。2.系爭規定所定重新計票，並不具訟爭性，本質上應屬非訟事件，應屬於選罷法第127條所定之選舉訴訟，應以二審終結，尚無侵害人民訴訟權之疑慮等語。【4】 相關機關中央選舉委員會以答辯書陳述意見略以：1.系爭規定係考量各選舉之位階（中央或地方）及性質（民意代表或行政首長），按類型與份量之不同而為相應區別對待，未逾越立法形成自由之界限，並無違反憲法平等原則；其依各選舉之位階及性質而限制重新計票之聲請權人範圍，亦無違比例原則。從成本之角度言，不可能亦無必要對選罷法上所有選舉，皆賦予重新計票之設計。此外，系爭規定並未對憲法第17條及第130條之被選舉權造成過度限制，合於比例原則。2.系爭規定所定重新計票，並不具訟爭性，本質上應屬非訟事件，應屬於選罷法第127條所定之選舉訴訟，應以二審終結，尚無侵害人民訴訟權之疑慮等語。【5】 貳、受理要件之審查【6】 一、就系爭裁定一及系爭規定聲請部分【7】 按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判及其所適用之法規範認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，憲法訴訟法（下稱憲訴法）第59條定有明文。聲請人就系爭裁定一及其所適用之系爭規定，聲請裁判及法規範憲法審查部分，經核與上開規定所定要件相符，爰予受理。【8】 二、其餘聲請部分【9】 聲請人就系爭裁定二聲請裁判憲法審查部分，核其主張意旨，僅係以自己之見解，爭執法院就相關法律之解釋、適用所持見解，尚難謂已具體敘明系爭裁定二究有何侵害其憲法訴訟權而牴觸憲法之處。是此部分之聲請與憲訴法上開規定所定要件不合，應不受理。【10】 參、審查標的【11】 一、公職人員選舉罷免法第69條第1項前段規定：「區域立法委員、直轄市長、縣（市）長選舉結果，得票數最高與次高之候選人得票數差距，或原住民立法委員選舉結果得票數第三高與第四高之候選人得票數差距，在有效票數千分之三以內時，次高票或得票數第四高之候選人得於投票日後7日內，向……管轄法院聲請查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票，就查封之投票所於20日內完成重新計票，並將重新計票結果通知各主管選舉委員會。」（即系爭規定）【12】 二、臺灣高等法院112年2月10日112年度選抗字第1號民事裁定（即系爭裁定一）【13】 肆、受理部分之審查【14】 一、審查原則【15】 選舉係彰顯主權在民，落實民意政治與責任政治所不可或缺之手段，乃民主政治之根基所在，是憲法第17條明文保障人民之選舉權，其保障範圍包括選舉投票權及被選舉權。國家應立法形成各種選舉制度，俾使人民得依法行使其受憲法保障之選舉權。又立法者制定涉及人民選舉權之選舉實施或救濟程序等法規範時，原則上雖享有一定立法形成空間，惟其立法仍應符合憲法第7條保障平等權之意旨。又，憲法平等權之保障，並不當然禁止國家為差別待遇；法規範所為差別待遇，是否符合平等權保障之要求，應視該差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682號、第722號、第745號、第750號、第794號解釋及憲法法庭111年憲判字第4號判決意旨參照）。鑑於選舉對民主政治之重大意義與憲法保障人民選舉權之意旨，涉及人民選舉權之選舉實施或救濟程序等法規範存有差別待遇者，其差別待遇之目的須為追求憲法上之重要公共利益，其所採之分類與規範目的之達成間，須存有實質關聯，始與憲法保障平等權之意旨無違。【16】 二、本庭之審查【17】 系爭規定，即選罷法第69條第1項前段明定：「區域立法委員、直轄市長、縣（市）長選舉結果，得票數最高與次高之候選人得票數差距，或原住民立法委員選舉結果得票數第三高與第四高之候選人得票數差距，在有效票數千分之三以內時，次高票或得票數第四高之候選人得於投票日後7日內，向……管轄法院聲請查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票，就查封之投票所於20日內完成重新計票，並將重新計票結果通知各主管選舉委員會。」明文賦予區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉以最高票落選之候選人，於其得票數與當選最低得票數間符合法定得票數差距之要件時，得於投票日後7日內聲請管轄法院查封選舉人名冊及選舉票，由法院重新計票之權利。又，法院依法將重新計票結果通知各主管選舉委員會後，各主管選舉委員會應於7日內依法院重新計票結果，重行審定選舉結果。審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷；有應當選而未予公告之情形，應重行公告（選罷法第69條第1項後段規定參照）。依此而言，系爭規定所定法院重新計票制度，其重新計票結果，具有取代相關選舉開票結果之效力，各主管選舉委員會均應依重新計票結果重行審定選舉結果。【18】 究其立法目的，主要應係為確保選舉結果之正確性，以維護選舉公正性，並保障人民憲法上之被選舉權。蓋我國選舉之開票，係由開票所工作人員以當眾唱名開票方式為之（選罷法第57條第5項規定參照），有關選舉票有效與否之認定及候選人得票數之計算等，亦均由開票所工作人員當場以人工方式為之，自不免有偶發人為疏失之可能，此於當選與落選之候選人得票數相當接近時，即有影響選舉結果正確性之慮。系爭規定就此等可能影響選舉結果之情形，容許相關候選人得即時聲請法院重新計票，藉此匡正選舉開票時可能之人為疏失，以確保選舉結果之正確性、公正性及人民受憲法保障之被選舉權。此外，鑑於當選與落選之候選人得票數相當接近時，極可能於選舉開票結束後即引發計票是否有誤之選舉爭議，致生相關訴訟，是系爭規定亦有盡快弭平選舉爭議，迅速解決選舉紛爭之考量（相關機關內政部答辯書意旨參照）。而無論是確保選舉結果之正確性、公正性及人民受憲法保障之被選舉權之目的，抑或迅速解決選舉紛爭之目的，理應均為所有民主選舉所共通追求之憲法上重要公共利益。【19】 然而，系爭規定所定重新計票制度，僅限定適用於區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉，排除其餘公職人員選舉。就此而言，系爭規定係以選舉類別為分類標準，將公職人員選舉分為區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉3種選舉，及其他選舉兩類，而形成得否適用該規定之差別待遇。依首揭憲法平等權保障意旨，其差別待遇之目的須為追求憲法上之重要公共利益，其所採之分類與規範目的間，須存有實質關聯，始與憲法保障平等權之意旨無違。【20】 就系爭規定之差別待遇所欲追求之目的而言，立法者何以僅容許區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉，得適用系爭規定有關聲請法院重新計票之規定，排除其餘地方民意代表與基層選舉，其目的並無明文立法理由可稽。就此，相關機關內政部主張，立法委員選舉、直轄市長與縣（市）長選舉，在法制上、政治上及現實上，相較於其他公職人員選舉，受到社會上更多關注，權衡司法資源分配與選舉公平後，將有限之司法資源分配予選票爭議受到民眾更多關注之上開3種選舉，以謀求迅速弭平選票爭議（相關機關內政部答辯書意旨參照）；中央選舉委員會則主張系爭規定之差別待遇，係基於上開3種選舉之重要性與社會關注度較高，並避免司法、行政資源與社會成本之過度耗費（相關機關中央選舉委員會答辯書意旨參照）。核其等主張意旨，應係認系爭規定之差別待遇所欲追求之目的，在於迅速解決上開3種社會關注度較高、也較重要之選舉所生選票爭議，亦有節省司法資源及行政成本之意。【21】 惟重新計票制度係為確保選舉結果之正確性、公正性與人民受憲法保障之被選舉權，並迅速解決選舉紛爭而設，已如前述。所有依憲法或法律應舉行之公職人員選舉，均屬民主政治之重要環節，均須追求上開目的，並不因選舉位階（中央或地方）及性質（民意代表或行政首長）而有不同；選舉之民主功能與重要性，更不因所謂社會關注度之高低而有差別。況地方民意代表或基層行政首長選舉於各該選舉區是否較不受當地民眾所關注，恐難一概而論。就此而言，系爭規定以選舉類別為標準所為差別待遇，難認存有正當目的，遑論追求憲法上重要公共利益。【22】 此外，系爭規定所採差別待遇，如係為節省司法資源與行政成本，其目的固具公共利益之性質，惟尚難謂係追求憲法上重要公共利益，是縱以節省司法資源與行政成本為差別待遇之目的，亦不符憲法平等權保障意旨之要求。【23】 姑不論此，僅就系爭規定所採分類與其規範目的之關係而言，系爭規定建立法院重新計票制度，其規範目的係在確保選舉結果之正確性、公正性及人民受憲法保障之被選舉權，並迅速解決選舉紛爭，已如前述。而選舉開票時之人為疏失，可能發生於所有選舉，包括系爭規定所定3種選舉以外之其他公職人員選舉，進而損及各該選舉結果之正確性與公正性，並滋生選舉爭議。系爭規定區別公職人員選舉種類，僅容許區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉得藉由法院重新計票制度，迅速匡正可能影響各該選舉結果正確性與公正性之選舉開票人為疏失，其餘選舉則均不得為之，形同無正當理由而坐視其中當選與落選候選人得票數差距極微時，有因開票時之人為疏失等而使選舉結果不正確之可能，損及選舉之正確性與公正性。就此而言，系爭規定所採之分類，實已悖離其建立重新計票制度之規範目的，難謂與規範目的間存有實質關聯，不符憲法平等權保障意旨之要求。【24】 三、結論【25】 綜上，系爭規定排除區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉以外公職人員選舉之落選候選人，於其得票數與當選最低票數差距在有效票千分之三以內時，得向管轄法院聲請重新計票，其所為差別待遇尚非為追求憲法上之重要公共利益，其所採之分類與規範目的間，亦難謂存有實質關聯，於此範圍內，系爭規定牴觸憲法第7條保障平等權之意旨，違憲；聲請人此部分法規範憲法審查之聲請為有理由。立法者應儘速檢討修正相關規定，於修法完成前，凡公職人員選舉結果，得票數最高之落選人，其得票數與當選最低票數差距在有效票千分之三以內時，均得於投票日後7日內，依相關規定，向管轄法院聲請查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票，並就查封之投票所於20日內完成重新計票。【26】 系爭規定既經宣告違憲，則適用系爭規定所作成之系爭裁定一亦屬違憲，聲請人就此所為裁判憲法審查之聲請為有理由，系爭裁定一應予廢棄，發回臺灣高等法院。【27】 伍、附此指明【28】 本件原因案件所涉聲請案既應由管轄法院重為審理，該管機關就相關選舉票及選舉人名冊自應依法延長保管（選罷法第57條第9項規定參照），附此指明。【29】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍　蔡彩貞　朱富美　陳忠五　尤伯祥

案由：聲請人因審理臺北高等行政法院地方行政訴訟庭112年度簡字第13號醫療法事件，認應適用之醫療法第84條規定，有牴觸憲法疑義，聲請解釋憲法。主文：醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」其中關於禁止醫師為醫療廣告之部分，與憲法第11條保障言論自由之意旨有違，於此範圍內，應自本判決公告之日起，失其效力。理由：壹、聲請人及相關機關陳述意旨【1】 一、本案聲請人原為臺灣臺北地方法院行政訴訟庭晴股法官，案號為臺灣臺北地方法院105年度簡字第274號。嗣因中華民國112年8月15日實施行政訴訟新制，改由臺北高等行政法院地方行政訴訟庭德股法官承辦，本件聲請人爰記載為臺北高等行政法院地方行政訴訟庭德股法官，合先敘明。聲請人陳述略以：聲請人審理臺北高等行政法院地方行政訴訟庭112年度簡字第13號醫療法事件，確信該事件應適用之醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」（下稱系爭規定），僅准許醫療機構為醫療廣告，禁止醫師為醫療廣告，侵害醫師受憲法第11條言論自由、第15條職業自由及第7條平等保障之基本權，爰聲請宣告系爭規定違憲等語。【2】 二、相關機關衛生福利部陳述略以：醫療業務之行為具公益性，攸關民眾生命、身體及健康法益，有別於一般商業行為。宣傳醫療業務之醫療廣告自不能與一般商業行為同論。為維護國民健康之重大公共利益，以「非醫療機構，不得為醫療廣告」限制管理，尚符合比例原則等語。【3】 貳、受理要件之審查【4】 按憲法訴訟法（下稱憲訴法）111年1月4日修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除該法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。查本件聲請案於107年6月5日提出，其受理與否，應依憲訴法修正施行前之規定，即司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋所示法官聲請釋憲之要件定之。聲請人就系爭規定聲請釋憲，核與上開要件相符，應予受理。【5】 參、形成主文之法律上意見【6】 一、本判決所論醫師及醫療廣告之範圍【7】 系爭規定為醫療法中之規定，就其所禁止之醫療廣告，並未另明文定義，自應與同法第9條所定義之醫療廣告為同一解釋，亦即利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。至於醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告（同法第87條第2項規定參照）。再者，得否為醫療廣告係規定於醫療法，故本判決所論述得否為醫療廣告之醫師，係指同法第10條第2項所稱醫師，亦合先敘明。【8】 依此，醫師本於其專業所發表之意見，縱使事實上亦有招徠患者之效果，若非以此為目的，即非系爭規定所禁止。反之，若以招徠患者為目的，縱使其所公開發表者並非醫療專業知識，僅為醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號、地址、電話及交通路線、診療科別及診療時間等一般醫療資訊（同法第85條第1項規定參照），亦屬系爭規定所禁止。從而是否以招徠患者為目的之公開言論，為判斷有無系爭規定適用之核心事項。又有關提供一般醫療資訊之醫療廣告，並非本質上僅可能由醫療機構為之，因本判決之原因案件所涉及者，為系爭規定禁止醫師為醫療廣告之違憲審查，故本判決僅就此部分為審查。【9】 二、系爭規定牴觸憲法第11條言論自由之保障【10】 （一）本件應採中度標準審查立法者對醫師為醫療廣告之言論自由管制【11】 1.醫師職業與醫療廣告之關係【12】 系爭規定係禁止醫療機構以外包含醫師在內之人為醫療廣告，而非禁止醫師為其他行為。因此，先究明醫師職業及醫療廣告之基本特性，自有助於審查此一禁止規定是否合於憲法規定。【13】 按醫師為得實施醫療行為之專門職業人員，醫療行為具有高度專業性與個別性，每一疾病均有其成因及治療方法，同一治療方法未必可普遍適用於所有病患。實施醫療行為之醫師必須以專業知識與醫療技術，針對個別患者之具體情況，採取適當醫療措施。如何實施適當之醫療措施，國家並無能力為全部規範或管制，尚有賴醫師遵循其專業之醫療倫理，以及醫師公會之自治與自律。此外，患者亦必須將其患病之真實情形，告知醫師，俾醫師據為診察及治療之重要參據。易言之，醫療倫理之遵守、患者與醫生間之信賴關係，以及醫師公會之自治與自律，均為醫師實施健全醫療行為，所不可或缺之條件。從另一方面言，醫師所執行者，係攸關國民健康之醫療業務，具有明顯利他性及公益性，並非僅以營利為目的，醫師為招徠患者而為廣告，亦有可能被認為涉及醫師專業形象及民眾信賴。【14】 然而，醫療廣告除係宣傳醫療業務，以招徠患者外，亦含有彰顯醫師自我表現，向大眾傳遞醫療訊息之性質，對於民眾就醫之選擇，亦有提供參考資訊之功能。在以保障言論自由為重要內涵之我國憲法規定下，即使為從事醫療專業之醫師，就其專業有關之言論自由，亦不能完全排除。申言之，醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號、地址、電話及交通路線、診療科別及診療時間等一般醫療資訊之提供（同法第85條第1項規定參照），無涉醫療行為之專業性或個別性，縱使醫師基於招徠患者之目的而提供上開資訊，對於患者而言，幾乎有利無害。即使所提供者為一般資訊以外之醫療專業知識，鑑於醫療具有高度專業性，民眾對於醫療資訊，每每難以完全了解，由醫師本於其專業提供民眾正確就醫訊息，對於民眾為醫療選擇，亦甚為重要。【15】 2.對系爭規定之憲法審查基準【16】 憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，固兼具意見表達之性質，然尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀，立法者亦得對商業言論為較嚴格之規範。惟商業言論提供之訊息，其內容為真實、無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，仍應受憲法第11條言論自由之保障。國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊，避免商業廣告或標示內容造成誤導作用，或為增進其他重要公共利益目的，例如保護國民健康，自得立法採取與上述目的之達成間具有實質關聯之手段，限制商業廣告，迭據大法官作成解釋（司法院釋字第414號、第577號及第794號解釋參照）。【17】 系爭規定係限制醫療廣告之主體，與前開大法官解釋，係針對立法者對於言論內容之限制所為闡釋，二者雖有不同，然系爭規定所禁止者，仍與言論自由之限制有關，故前開大法官所闡釋之審查標準，亦可援用於本件。醫師為醫療廣告，除涉及醫師表現自我，傳播訊息予大眾之言論自由外，亦與國民健康有密切關聯，從而立法者自得為達成保護國民健康之目的，採取與此目的之達成間，具有實質關聯性之手段，以為管制。【18】 （二）系爭規定牴觸憲法第11條保障言論自由之意旨【19】 1.系爭規定之立法目的與憲法尚無牴觸【20】 醫師法於32年8月28日制定之初，就醫師關於其業務之廣告規定於第17條，該條規定：「醫師關於其業務不得登載或散布虛偽誇張之廣告。」並未全面禁止醫師為業務廣告，僅禁止為虛偽誇張之廣告。其後歷經多次修法，迄75年醫療法制定施行前，此一基本立場並未改變。【21】 嗣醫療法於75年11月24日公布施行時，鑑於依醫師法第18條規定，醫療廣告以醫師為管理對象，致醫師常以其所開設或執業之醫院、診所名義為醫療廣告，形成管理上之困難，且醫師原則上應於衛生主管機關核准登記之醫療機構執業，故有關醫療業務廣告，自宜以醫療機構名義為之，乃於醫療法第59條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」（立法院公報第75卷第97期，院會紀錄，第15頁參照），復於立法理由謂：「本條規定為醫療廣告者以醫療機構為限。又為防杜醫療機構屆時以醫師名義為醫療廣告，復造成管理上適用之困難，同時於醫師法規定醫師不得為醫療廣告。」並於同法第5章規定醫療機構得為與不得為之廣告等事項。【22】 為配合醫療法之施行，76年12月21日施行之醫師法第18條乃修正為：「醫師對於其業務不得為醫療廣告。」嗣醫師法全文於90年12月21日修正、91年1月16日公布施行時，以醫療廣告已由醫療法設有專章規範，為避免兩法產生矛盾，故刪除該條規定（立法院第四屆第四會期衛生環境及社會福利、司法二委員會第三次聯席會議紀錄，立法院公報第90卷第4期委員會紀錄，第493頁參照）。自此，就醫師得否為醫療廣告之問題，即由醫療法規範。因醫療法第59條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」從而醫師亦在不得為醫療廣告之列。【23】 嗣醫療法全文於93年4月9日修正並於同年月28日公布時，將原第59條移列至第84條（即系爭規定），文字則未再更動。【24】 由上述立法沿革及立法理由可知，系爭規定之目的有二，其一係為避免醫師為醫療廣告，造成管理上之困難，其二則係避免不當廣告而維護國民健康。【25】 按醫師為醫療廣告涉及醫師受憲法保障之言論自由，非有為維護國民健康而增進公共利益之必要，不得限制之（憲法第23條規定參照）。醫療廣告由醫師或醫療機構為之，對於民眾取得醫療資訊之助益，並無本質上差異，系爭規定若僅為醫療廣告行政管理方便之目的，准許醫療機構為醫療廣告而禁止醫師為之，固難認係為追求重要公共利益。惟系爭規定尚有維護國民健康之目的，從而仍可認為係為追求重要公共利益，與憲法尚無牴觸。【26】 2.系爭規定禁止醫師為醫療廣告，與其所欲達成維護國民健康之目的間，欠缺實質關聯【27】 按醫療行為係十分複雜而專業之業務，不同部門或科際間，既有明確分工，復彼此關聯，而醫師為具備醫療專業知識且依法得執行醫療業務之人，由醫師提供相關適當訊息，自有助於病患就醫選擇，為落實病患自主權所必要，禁止醫師為醫療廣告，未必有利於國民健康之維護，自無待言。又我國自32年醫師法制定施行起，迄75年醫療法制定施行止，醫師法均准許醫師為醫療廣告，期間已歷40餘年，未見相關衛生福利機關提出任何實證資料，足以推論一旦准許醫師為醫療廣告，必會為不當醫療廣告，因而可認為禁止醫師為醫療廣告，乃為維護國民健康或增進公共利益所必要。是以系爭規定之立法目的為維護國民健康，與所採全面禁止醫師為醫療廣告之手段間，難認有實質關聯性。立法者雖又以醫師原則上應於衛生主管機關核准登記之醫療機構執業，作為禁止醫師為醫療廣告之另一理由。然而，醫師執行醫療業務，非絕對應於醫療機構為之，於符合一定條件下，得於醫療機構外執行業務（醫師法第8條之2但書規定參照），更非僅能於同一醫療機構執業。故醫師得否自主為醫療廣告與醫療機構可否為醫療廣告，分屬二事，尚難以醫療機構已可為醫療廣告為由，即禁止醫師為之。醫師依其本於醫師資格為醫療行為之獨立性，就其醫療業務所為廣告，非醫療機構所能代替，自應受憲法言論自由之獨立保障。【28】 是系爭規定為達到維護國民健康之目的，與所採禁止醫師為醫療廣告之手段間，難認有何實質關聯，違反憲法第23條比例原則，與憲法第11條保障醫師言論自由之意旨有違。【29】 肆、結論【30】 系爭規定禁止醫師為醫療廣告之部分，與憲法第11條保障言論自由之意旨不符，於此範圍內，應自本判決公告之日起，失其效力。【31】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍　蔡彩貞　朱富美　陳忠五　尤伯祥

案由：聲請人因審理勞動基準法事件，認應適用之勞動基準法第56條第2項規定牴觸憲法，聲請解釋憲法。主文：勞動基準法第56條第2項規定：「雇主應於每年年度終了前，估算前項勞工退休準備金專戶餘額，該餘額不足給付次一年度內預估成就第53條或第54條第1項第1款退休條件之勞工，依前條計算之退休金數額者，雇主應於次年度3月底前一次提撥其差額，……」並未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨尚無違背，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。理由：壹、原因案件事實概要及聲請人陳述要旨【1】 一、原因案件事實概要【2】 最高行政法院106年度上字第947號勞動基準法事件之上訴人，因遭臺北市政府勞動局查得，預估於中華民國105年度有34名勞工成就勞動基準法（下稱勞基法）第53條規定之退休條件，而其勞工退休準備金（下稱勞退準備金）專戶之餘額，不足給付上開勞工之退休金數額，卻未依同法第56條第2項規定（下稱系爭規定）提撥差額，乃被依法處以罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院106年度訴字第386號判決駁回後，又提起上訴。聲請人因審理該上訴事件，認應適用之系爭規定不符憲法比例原則及平等原則，侵害人民財產權，牴觸憲法第7條、第15條及第23條規定，乃裁定停止訴訟程序，提出本件聲請。【3】 二、聲請人陳述要旨【4】 系爭規定命雇主應於每年年度終了前，估算次一年度成就勞基法第53條或第54條第1項第1款退休條件之勞工退休金數額與勞退準備金專戶餘額之差額（下稱退休金差額），於次年度3月底前一次提撥，其規範內容未考量勞退準備金專戶餘額與雇主應給付之退休金數額存有差距，乃勞退準備金制度採行責任準備制之當然結果，亦未考量雇主之事業單位規模大小、存續期間長短、適用勞基法退休制度之勞工人數、符合退休條件人數及其退休金數額多寡，以及雇主經營情形、財務狀況與給付能力，而於勞基法第55條第3項規定已允許雇主報經主管機關核定後，得分期給付已退休勞工之退休金下，又一律命雇主須將僅為預估之退休金差額一次提撥補足，且未有緩和性措施或調整機制；尤未基於憲法增修條文第10條第3項規定扶助並保護中小企業生存與發展之意旨，特別斟酌對中小企業造成之不利益。故系爭規定造成雇主財產權之侵害與所欲達到保障勞工請領退休金權益之目的間，欠缺合乎比例之關係，違反憲法第23條比例原則，牴觸憲法第15條保障財產權之意旨。【5】 系爭規定要求雇主一次提撥補足退休金差額，相較於勞基法第55條第3項規定：「……退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付，如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。」二者規範目的既均在使勞工退休時，能一次足額領取退休金，然系爭規定卻以「已成就」退休條件之勞工，與「預估次一年度成就」退休條件之勞工為區別，在「已退休勞工」之雇主與「預估成就退休條件勞工」之雇主間為差別對待，造成不平等，且所採取之分類與規範目的之達成間並無關聯性，違反憲法第7條平等原則。【6】 貳、受理要件之審查及審查依據【7】 按111年1月4日憲法訴訟法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除該法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依該次修正施行前之規定，憲法訴訟法第90條第1項定有明文。查本件聲請案係於108年1月31日繫屬，其受理與否，應依111年1月4日憲法訴訟法修正施行前之規定，即司法院大法官審理案件法第5條第2項定之。經核本件聲請，與上開規定要件相符，爰予受理。【8】 參、審查標的【9】 系爭規定即勞基法第56條第2項規定：「雇主應於每年年度終了前，估算前項勞工退休準備金專戶餘額，該餘額不足給付次一年度內預估成就第53條或第54條第1項第1款退休條件之勞工，依前條計算之退休金數額者，雇主應於次年度3月底前一次提撥其差額，……。」【10】 肆、形成主文之法律上意見【11】 一、本件所涉基本權利與審理原則【12】 國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文。勞基法即國家為實現此一基本國策所制定之法律，而立法者對於應設計如何內容或方式之保護勞工規範，固有一定之形成空間，惟如因此對於人民基本權利構成限制，則仍應符合憲法第23條比例原則之要求。【13】 按勞基法係國家本於保護勞工權益之意旨，由立法者所形成各項勞動條件最低標準之法律，而保護勞工最低勞動條件之內容及其保障方式等之設計，因涉及社會環境、經濟結構、勞雇關係等複雜之政策性問題，基於功能最適之考量，立法者有一定之形成空間；勞基法第6章有關勞工退休制度，即國家透過立法方式所積極建構之最低勞動條件之一，其中第56條規定之雇主提撥勞退準備金義務，為照顧勞工生活方式之一種，至系爭規定課予雇主一次提撥退休金差額之義務，影響雇主之資金調度及運用，限制雇主自由使用、處分其財產之財產權。是系爭規定之立法目的如係為追求正當公共利益，且所採取之手段與正當目的之達成間具合理關聯，即與憲法比例原則無違。【14】 二、系爭規定與憲法第15條保障人民財產權之意旨尚無違背【15】 勞基法第56條第1項前段關於雇主應按月提撥勞退準備金之規定，係73年7月30日勞基法制定公布時即予明定，乃為促使雇主履行給付勞工退休金義務，以貫徹保護勞工之憲法意旨，並衡酌政府財政能力、強化受領勞工勞力給付之雇主對勞工照顧義務之適當手段（司法院釋字第578號解釋理由書第2段參照）。【16】 上述勞基法規定之勞退準備金提撥制度，係採部分提存之責任準備制，且雖自勞基法施行時即有提撥率範圍及各事業單位擬定提撥率應考量因素之明文（74年7月1日訂定發布之勞工退休準備金提撥及管理辦法第2條、第3條、104年11月19日修正發布之同辦法第2條及104年2月4日修正公布之勞基法第56條第1項規定參照），但擬定之提撥率究屬概算性質，並法定提撥率又有相當幅度之彈性（百分之二至百分之十五），從而事業單位若長期以最低提撥率提撥，經相當期間，易致勞退準備金不足，則於事業單位無預警關廠、歇業時，常生無力支付勞工退休金，而影響勞工權益之情事（立法院公報第104卷第9期院會紀錄第110、111及138頁參照）。故為避免事業單位歇業時，勞工因雇主未依法提撥或未足額提撥勞退準備金，影響勞工日後請領退休金之權益（104年2月4日修正公布勞基法第56條立法理由參照），乃於104年2月4日增訂公布系爭規定，令雇主於當年年度終了前估算次年度退休金差額，並於次年度3月底前補足之。其目的係為使雇主及早準備，確保次年度退休之勞工能獲得法定足額退休金，降低雇主因突發性企業財務問題，影響勞工退休金之籌措，以強化勞工請領退休金權益之保障。是系爭規定之立法目的符合憲法第153條第1項規定國家應實施保護勞工政策之意旨，核屬正當。【17】 系爭規定雖要求雇主應將所估算之次年度退休金差額，於勞工退休金給付時點尚未全然屆至之次年度3月底前即一次提撥，惟此所令雇主一次提撥之次年度3月底，核係勞工成就退休條件年度之3月底，故就確保雇主履行該年度已成就或隨時可能成就之勞工退休金給付義務言，係有即時預防，並預警雇主之勞退準備金專戶餘額將不足支應勞工退休金，而具強化勞工退休權益保障之效益。【18】 又系爭規定令雇主撥補勞退準備金專戶餘額之金額，雖係指不足給付次一年度內成就退休條件之勞工退休金數額之差額，而包含符合自願退休條件之勞工退休金金額（勞基法第53條規定參照），致具相當之預估性；惟所要求雇主撥補者，僅及於次一年度在法制上享有退休權利之勞工退休金金額與勞退準備金專戶餘額之差額，且此等差額之多寡，又繫於雇主如何履行其提撥勞退準備金義務。申言之，雇主若確實依法規規定擬定「適切」提撥率且按月提撥，或於勞工退休金條例（即勞退新制）於94年間施行後，依該條例第13條第1項規定，按精算之提撥率於5年內足額提撥勞退準備金，則雇主每年應一次提撥補足之退休金差額尚屬有限；況可避免因金融機構對事業單位之放款意願所影響之資金調度（勞基法第56條第7項規定參照），減少雇主須於短期內籌措較高額退休金所衍生之財務問題。從而，就確保雇主履行即將到來且隨時可能成就之勞工退休金給付義務言，系爭規定所要求預估補足之金額範圍並不至過於廣泛。【19】 再者，系爭規定雖係104年2月4日修正公布，並自公布日施行，惟雇主係於系爭規定施行之當年度即104年度終了前，始須估算退休金差額，並於次年度3月底一次提撥退休金差額。是雇主依系爭規定初次應提撥退休金差額，係有超過1年之準備時間，而此等準備時間，核具有過渡期間之實質效益。【20】 此外，關於雇主提撥之退休金差額（包含所預估符合自願退休條件之勞工退休金金額），法制上又有配套規範，即此等退休金差額得列報為實際提撥年度之事業單位營利事業所得稅之費用（營利事業所得稅查核準則第71條第8款第4目規定、已廢止之財政部104年11月10日台財稅字第10400608350號令及同已廢止之財政部106年5月17日台財稅字第10604006020號令參照），以及所匯集之勞工退休基金具不得低於當地銀行2年定期存款利率之基金運作收益保證（勞基法第56條第4項規定參照），暨勞退準備金累積至足以支應勞工退休金時，得報請當地主管機關核准暫停提撥（勞工退休準備金提撥及管理辦法第3條規定參照）等，以適度衡平雇主於其勞工退休金給付義務尚未全然屆至時，即須一次提撥退休金差額所受之財產權限制。【21】 況勞退準備金專戶乃用以支付已成就退休條件勞工之退休金，故勞退準備金專戶餘額之多寡，除涉及雇主按月提撥之勞退準備金外，尚受雇主所應支付退休金金額之影響。申言之，勞退準備金之提撥率、退休勞工人數及其等退休金金額、在職勞工適用勞基法退休制度（即勞退舊制）之人數及其等每月薪資等等，均係影響勞退準備金專戶餘額多寡之因素；尤其勞工退休金條例（即勞退新制）於94年間施行後，隨勞基法施行時間之推進，適用勞基法退休制度者將逐年遞減（勞工退休金條例第8條規定參照），即應依勞基法第56條第1項規定提撥勞退準備金者將越少，而相對於因選擇勞退舊制之勞工原則上將在該事業單位退休，則以勞退準備金優先支付勞工退休金之個案將會增加（勞工退休準備金提撥及管理辦法第7條規定參照），從而雇主提撥之勞退準備金與各事業單位成就退休條件之勞工退休金間，產生不足額之風險及金額均將提升，而更彰顯系爭規定之即時預防效益。【22】 綜上，系爭規定命雇主一次提撥補足經估算之退休金差額，既具有即時預防之效益，且所要求預估補足之金額範圍又不至過於廣泛，並有得認列為提撥年度之事業單位營利事業所得稅之費用、收益保證及暫停提撥等之配套措施，暨雇主就初次提撥退休金差額具1年準備時間，以適度衡平雇主權益，亦難謂未兼顧憲法增修條文第10條第3項規定國家應扶助並保護中小型經濟事業之意旨，故系爭規定之手段尚在合理範圍，而與所欲達成強化保障勞工請領退休金權益之正當目的間具有合理關聯，並未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨尚無違背。【23】 三、系爭規定尚不生違反憲法第7條平等原則之問題【24】 按勞基法先後以第55條第3項前段及系爭規定，所為雇主確定給付制之勞工退休金給付義務及退休金差額提撥義務之規範，其等目的固均為保障勞工退休權益，惟勞基法第55條第3項前段規定係就雇主如何給付勞工退休金，課予雇主原則上應於勞工退休之日起30日內給付，但例外得分期給付之義務；系爭規定則係就如何確保雇主將來給付勞工退休金之能力，所課予雇主應於勞工成就退休條件年度之3月底前一次提撥退休金差額之義務；故而，二者係分別針對雇主履行給付義務與提撥義務之方式，所為之規範。【25】 申言之，勞基法第55條規定之勞工退休金制度因採雇主確定給付制，是雖有同法第56條之勞退準備金提撥制，但亦難免於事業單位同時要退休之勞工人數太多或發生財務問題之特殊情況，致生應給付之退休金超過勞退準備金，而雇主卻無力支付該不足額之情形，加以勞基法第55條規定之勞工退休金制度係於73年7月30日勞基法制定公布時即予明定，是當時乃基於顧及雇主負擔能力之目的（73年7月30日制定公布勞基法第55條之立法理由參照），在同條第3項前段為雇主得報准分期給付之規定，使雇主於依法提撥之勞退準備金不敷支付，且事業之經營或財務確有困難時（勞基法施行細則第29條規定參照），得報准分期履行其之給付勞工退休金義務，以緩和雇主之資金調度與財務負擔。【26】 至系爭規定則係勞基法於104年2月4日修正公布時始予增訂，其施行距勞基法第56條第1項所定勞退準備金之開始提撥日（75年11月1日），已近30年，核係為因應勞基法第56條第1項規定所採部分提存之責任準備制及具相當彈性之提撥率，所致勞退準備金專戶之餘額，不足支應隨時可能成就之雇主給付勞工退休金義務而設，具有預警雇主之勞退準備金專戶餘額將不足支應勞工退休金，以強化勞工退休權益保障之目的；且就該提撥之退休金差額，則另訂有費用認列、收益保證及暫停提撥等配套措施。【27】 從而，勞基法第55條第3項前段規定及系爭規定，雖同具保障勞工退休權益之目的，但係立法者為保障勞工退休權益，對雇主所為之不同義務規定。亦即勞基法第55條第3項前段係就已對個別勞工原則上應負一次具體給付退休金義務之雇主，為兼及其負擔能力，而為雇主得報准分期給付之規定；至系爭規定則是就所有雇主課予補足退休金差額義務之規定，係對受領勞工勞動給付之雇主，所為確保其給付勞工退休金負擔能力之預防措施；二者各有其立法時空背景下欲因應之法制問題，致因而課予雇主之不同義務，以及因此採取不同之履行義務方式及相應之配套或緩和措施，尚無可相提並論性。是系爭規定未如勞基法第55條第3項前段，為類如「雇主如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付」之彈性措施規定，尚不生違反憲法第7條平等原則之問題。【28】 四、結論【29】 綜上所述，系爭規定並未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨尚無違背，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。【30】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍　蔡彩貞　朱富美　陳忠五　尤伯祥

案由：聲請人因慰問金事件，認臺北高等行政法院109年度簡上字第51號判決，所適用之公務人員保障法第21條第2項前段及公務人員執行職務意外傷亡慰問金發給辦法第3條第1項等規定，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋憲法。主文：一、公務人員保障法第21條第2項前段規定：「公務人員執行職務時，發生意外致受傷、失能或死亡者，應發給慰問金。」係國家對公務人員執行職務發生意外所為保障，乃保障人民服公職權之具體化，尚不生牴觸憲法第18條人民服公職權保障之問題。基於國家對人民服公職權之保障意旨，其所稱之「意外」，本不限於單純因外來危險源所致之事故，尚應包含因公務人員本身之疏忽所致者。中華民國107年6月27日修正發布之公務人員執行職務意外傷亡慰問金發給辦法第3條第1項規定：「本辦法所稱意外，指非由疾病引起之突發性的外來危險事故。」其中關於「外來危險事故」部分，增加法律所無之限制，牴觸憲法第18條人民服公職權之保障意旨。 二、聲請人其餘聲請不受理。理由：壹、事實概要及當事人陳述要旨【1】 聲請人石耀琳（下稱聲請人）原係財政部國有財產署（下稱國產署）北區分署所屬秘書室書記，於中華民國106年12月6日奉命赴臺北市大安區國有房屋現場履勘時，因後退轉身時踩空臺階摔跤，致受有右側足部挫傷、右側第五蹠骨非移位閉鎖性骨折等傷害。聲請人於107年10月間依107年6月27日修正發布之公務人員執行職務意外傷亡慰問金發給辦法（下稱慰問金發給辦法）第4條第1項第1款第6目規定，申請發給受傷慰問金新臺幣1萬元。國產署北區分署認慰問金發給辦法第3條第1項規定所稱意外，如係因當事人疏忽所致事故，且該事故非屬突發性外來危險引起者，即非屬意外事故，否准其申請。聲請人不服，提起復審遭駁回後，向臺灣臺北地方法院提起行政訴訟，經該院108年度簡字第105號判決駁回其訴，上訴復經臺北高等行政法院109年度簡上字第51號判決（下稱確定終局判決）駁回而告確定。聲請人認確定終局判決所適用之公務人員保障法（下稱保障法）第21條第2項、第3項，及慰問金發給辦法第2條、第3條等規定，侵害聲請人之財產權，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋憲法。【2】 聲請人聲請意旨略以：保障法第21條第2項（前段）、第3項與同條修正總說明二，及慰問金發給辦法第3條第1項規定與同條立法理由三，均認為「至於因當事人疏忽或疾病所致事故，且該事故非屬突發性外來危險所引起者，皆非屬意外事故。」惟查慰問金發給辦法係為落實照護員工權益，彌補公務人員保險中，未能保障因執行職務所生傷害之損害，是就傷害之發生情形，適用上開立法理由，過度限縮要件，侵害聲請人憲法第15條所保障之財產權，違反憲法第23條比例原則等語。【3】 貳、受理依據【4】 按憲法訴訟法（下稱憲訴法）111年1月4日修正施行（下同）前已繫屬而尚未終結之案件，除該法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。【5】 一、受理部分【6】 查本件聲請人關於保障法第21條第2項前段及慰問金發給辦法第3條第1項規定部分之聲請，係於109年12月24日繫屬，其受理與否，應依修正施行前之司法院大法官審理案件法（下稱大審法）決之，經核其聲請與大審法第5條第1項第2款所定要件相符，爰予受理。【7】 二、不受理部分【8】 聲請人雖主張保障法第21條第3項規定：「前項慰問金發給辦法，由考試院會同行政院定之。」慰問金發給辦法第2條規定：「本法第3條及第102條所定人員執行職務時，發生意外致受傷、失能、死亡慰問金之發給，依本辦法規定辦理。但其他法律另有規定者，從其規定。」及第3條第2項規定：「依本辦法發給慰問金者，以其受傷、失能或死亡與執行職務時所發生之意外，具有相當因果關係者為限。」違憲等語。惟並未具體敘明該等規定於客觀上究有何牴觸憲法之處，核與大審法第5條第1項第2款規定不符，應不受理。【9】 參、審查標的【10】 一、公務人員保障法第21條第2項前段規定：「公務人員執行職務時，發生意外致受傷、失能或死亡者，應發給慰問金。」（下稱系爭規定一）【11】 二、107年6月27日修正發布之公務人員執行職務意外傷亡慰問金發給辦法第3條第1項規定：「本辦法所稱意外，指非由疾病引起之突發性的外來危險事故。」（下稱系爭規定二）（110年4月16日修正發布為：「本辦法所稱意外，指非由疾病引起之突發性的外來事故。」不在本件審查範圍。）【12】 肆、形成主文之法律上意見【13】 一、公務人員職業安全保障，屬憲法第18條人民服公職權保障之內涵【14】 憲法第18條規定人民有服公職之權，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。又公務人員與國家間之公法上職務關係，國家對公務人員有給予俸給及退休金等保障其生活之照顧義務，公務人員對國家亦負有執行職務及忠誠等義務（司法院釋字第483號、第575號、第605號及第658號解釋參照）。又國家對公務人員之照顧義務，解釋上應不限於俸給及退休金給予，亦應及於因執行職務而致傷病之適當照顧，俾公務人員得以無後顧之憂，戮力從公。此一適當照顧，為公務人員之職業安全保障，亦屬憲法第18條人民服公職權保障之內涵。【15】 至因執行職務而致傷病之適當照顧義務之具體內容，應由立法者以法律定之。如以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應明確，命令之內容並不得牴觸母法或對公務人員之權利增加法律所無之限制。【16】 二、慰問金發給辦法之法制沿革【17】 依關係機關銓敘部110年11月12日以部退五字第1105392229號復司法院秘書長函（下稱銓敘部復函）略謂：慰問金業務開辦係因82年間鑑於屢有擔任治安、運鈔、拆除違建及執行取締等工作之公教員工執行職務遭受暴力危害暨危險意外事故，當時公務人員退休撫卹新制尚未實施，一般公務人員因公殘廢、退休或死亡者，所領退撫給與有限；又編制外員工尚無退撫法令之適用，其權益照護更顯不足；導致甚多機關另為執行公務之員工辦理各種意外保險，進而造成各級政府機關學校巨額保險費支出，但理賠率偏低而無法落實照護員工權益之現象。為符經濟、公平及整體照護之原則，原行政院人事行政局（現為行政院人事行政總處）經會同有關機關研究結果，認為由各機關為員工投保意外險，並非最佳途徑，宜改由政府編列預算，對於因公殘廢或死亡員工個案，以核發慰問金之辦理方式，較符經濟、公平及整體照護之原則，爰訂定「公教員工因執行職務遭受危險事故致殘廢死亡發給慰問金實施要點」（下稱慰問金實施要點）為辦理依據等語。【18】 又行政院及考試院於83年9月7日會銜訂定發布上開慰問金實施要點，針對公教員工因冒險犯難、執行危險勤務，遭受危險事故，致殘廢或死亡，依其情事發給慰問金；86年9月25日修正時，更名為「公教員工因執行職務冒險犯難或執行危險職務致殘廢死亡發給慰問金要點」（於90年7月4日廢止）。惟鑑於臺北市政府早於80年6月6日以80府人四字第80037788號函訂定發布「臺北市政府所屬員工因公傷亡慰問金發給要點」，針對臺北市政府員工（一）因執行職務發生危險、（二）因公差遇險或罹病、（三）因公差參加訓練或演習、（四）在辦公場所發生意外及（五）因辦公往返發生意外等事由而傷亡者，發給慰問金，以安定其生活（同要點第1條及第3條規定參照）。其發給慰問金之條件，顯較上開行政院及考試院會銜訂定之慰問金實施要點為優厚，為加強公務人員權益保障，行政院及考試院於90年7月2日另會銜訂定發布「公教員工因公傷殘死亡慰問金發給辦法」，擴大給付慰問金之範圍至「因公受傷」。臺北市政府則於92年2月21日以92府人四字第09202614101號函發布停止適用上開要點。【19】 嗣保障法於92年5月28日修正公布時，新增第21條第2項前段規定：「公務人員因公受傷、殘廢或死亡者，應發給慰問金。」及第3項規定：「前項因公之範圍及慰問金發給辦法，由考試院會同行政院訂定之。」考試院與行政院於同年12月9日會銜訂定發布「公務人員因公傷亡慰問金發給辦法」，並於93年1月1日施行（另於同年1月27日廢止上開「公教員工因公傷殘死亡慰問金發給辦法」）。關於慰問金發給之事由，同辦法第3條第1項及第2項規定：「（第1項）本辦法所稱因公受傷、殘廢、死亡，指因下列情事之一，致受傷、殘廢或死亡者：一、執行職務發生意外。二、公差遇險。三、在辦公場所發生意外。（第2項）前項第1款所稱執行職務發生意外，指於執行職務時，發生意外事故；第2款所稱公差遇險，指公務人員經機關學校指派執行一定之任務而遭遇危險，其時程之計算係自出發以迄完成指派任務返回辦公場所或住（居）所止；第3款所稱在辦公場所發生意外，指在處理公務之場所，於辦公時間內或指定之工作時間內，因處理公務而發生意外事故。」該辦法嗣經數度修正，於107年6月27日修正發布時，並更名為「公務人員執行職務意外傷亡慰問金發給辦法」。【20】 依上說明，可認慰問金制度建立之初衷，雖係各機關以自行編列預算替其所屬員工加保意外保險，並以該保險金來取代各機關所應支付之職災補償措施，嗣後改為政府編列預算直接給付慰問金之方式，惟不問政府採取何種方式支付，其均係各機關對於因執行職務致意外失能或死亡之公務人員予以「照護」，即具職災補償之性質。而此一慰問金發給辦法之規定，即應符合授權母法即保障法第19條規定關於公務人員職業安全保障之意旨，發給慰問金之事由，亦須符合系爭規定一之規定。【21】 綜上所述，慰問金之發給係公務人員因公致受傷、失能或死亡，而對公務人員或其遺屬之法定給與，為國家照護公務人員義務之一環，其固以慰問金為名，惟仍具職災補償之性質。【22】 三、系爭規定一所稱之「意外」，本不限於單純因外來危險源所致之事故，尚不生牴觸憲法第18條人民服公職權之問題【23】 按保障法第19條前段規定：「公務人員執行職務之安全應予保障。」係法律明定國家對於公務人員執行職務之安全，負有保障義務之明文規定。而系爭規定一明定：「公務人員執行職務時，發生意外致受傷、失能或死亡者，應發給慰問金。」則係對於公務人員因執行職務所致受傷、失能或死亡者，應予補償之明文規定。此由102年7月3日修正公布之職業安全衛生法（下稱職安法）第1條規定：「為防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法；其他法律有特別規定者，從其規定。」其修正之立法理由中，說明參酌經濟社會文化權利國際公約（第7條第1項第2款規定）之精神，確保「人人享有安全衛生工作環境」之權利，本法保障範圍除「受僱勞工」外，尚擴及「自營作業者」、職業訓練機構學員等工作者。爰將「保障勞工安全與健康」修正為「保障工作者安全及健康」，並說明保障法第19條授權訂定之「公務人員安全及衛生防護辦法」，係對於公務人員之安全衛生之特別規定，應優先適用（立法院第8屆第2會期第11次會議議案關係文書，院總第961號政府提案第13447號，政6頁參照）。是有關公務人員執行職務之職業安全保障，係國家保障所有工作者安全及健康法制度之一環，應無疑義。又，公務人員安全及衛生防護辦法明定，各機關於公務人員執行職務遭受生命、身體及健康之侵害後，應採取下列措施：依規定即時辦理核發慰問金；協助辦理請假、保險、退休、撫卹等事宜；協助轉介專業機構進行心理諮商輔導或醫療照護，並採取其他必要之措施（該辦法第23條第4款至第7款規定參照）等情，亦足以證之。【24】 綜上所述，系爭規定一係國家對公務人員執行職務發生意外所為保障，乃憲法保障人民服公職權之具體化，有關「公務人員執行職務時，發生意外……」，基於國家對人民服公職權之保障意旨，其所稱之「意外」，本不限於單純因外來危險源所致之事故，尚應包含因公務人員本身之疏忽所致者。是系爭規定一尚不生牴觸憲法第18條人民服公職權保障之問題。【25】 至系爭規定一之立法理由雖指該規定所稱之意外，參酌保險法第131條第2項規定及其實務運作，指突發性之外來危險事故；當事人疏忽或疾病所致者，皆非屬意外事故（立法院第9屆第3會期第1次會議議案關係文書，院總第1549號政府提案第15897號，政000-000頁參照）（註）。亦即將「意外」限定於有外來危險，惟參酌保險法第131條第2項規定，前項意外傷害，指非由疾病引起之外來突發事故所致者。其立法初衷或司法實務見解，係為區分疾病與突發事故之意外傷害，並無將當事人疏忽所造成事故予以排除之意思。該立法理由之說明容有商榷餘地，惟尚非本判決所得審理之標的，附此敘明。【26】 四、系爭規定二其中關於「外來危險事故」部分，增加法律所無之限制，牴觸憲法第18條人民服公職權之保障意旨【27】 系爭規定一有關「公務人員執行職務時，發生意外……」，其所稱之「意外」，如前所述，既不限於單純因外來危險源所致之事故，尚應包含因公務人員本身之疏忽所致者。系爭規定二規定：「本辦法所稱意外，指非由疾病引起之突發性的外來危險事故。」對於「意外」之定義，將「外來危險」作為突發性外來事故之要件，而限定有外來危險源所致之事故，始可發給慰問金，排除因公務人員本身之疏忽所致之事故，係增加母法（即系爭規定一）所無之限制，且與職安法之規範意旨不符，牴觸憲法第18條人民服公職權之保障意旨。【28】 況銓敘部前揭復函亦謂：慰問金發給辦法施行以來，各機關學校迭有建議放寬對於「意外」要件之認定，且當事人受突發性外力之意外事故時（如突發之強風），往往難以舉證，各機關學校亦有查證困難之虞。又意外傷害之發生，除突發性之外來危險事故外，難免有個人疏失之因素在內，相關因果關係之判斷，甚難釐清。為期落實公務人員之權益照護，爰於110年4月16日修正發布本辦法，將本辦法第3條第1項所定「意外」之定義，明確排除「危險」要件之認定，不再限制尚須有外來危險因素介入，亦不因單純個人疏失即不發給慰問金等語，併此敘明。【29】 伍、結論【30】 綜上，系爭規定一係國家對公務人員執行職務發生意外所為保障，乃保障人民服公職權之具體化，尚不生牴觸憲法第18條人民服公職權保障之問題。基於國家對人民服公職權之保障意旨，其所稱之「意外」，本不限於單純因外來危險源所致之事故，尚應包含因公務人員本身之疏忽所致者。系爭規定二其中關於「外來危險事故」部分，增加法律所無之限制，牴觸憲法第18條人民服公職權之保障意旨。【31】 又本件聲請人得依法提起再審請求救濟；聲請人所屬機關亦得逕依本判決意旨撤銷原處分，就聲請人原因案件之原申請為適當之處理。【32】 陸、併此指明部分【33】 慰問金係公務人員因公致受傷、失能或死亡，而對公務人員或其遺屬之法定給與，為國家照護公務人員義務之一環，具職災補償之性質，業如上述。其既屬國家於職業災害發生時，對受害者之法定給付，以慰問金名之，易予人以其係國家恩給之聯想，或有予以適當正名之必要。【34】 註：銓敍部100年3月4日部退四字第1003325382號書函略以：「依公務人員因公傷亡慰問金發給辦法第3條規定，所稱『意外事故』係指突發性之外來事故，直接導致正執行公務者受傷、殘廢（現為失能）或亡故之事件（本人疏忽或宿疾所致之結果，皆非意外事故）。……」其中有關「本人疏忽……所致之結果……非意外事故」之內容，與系爭規定一之立法理由相同。【35】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人一至五十二（除聲請人三外）主張如附表二所列各該確定終局裁判，分別所適用之刑事訴訟法第17條第8款規定、中華民國80年8月16日核定修正之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定（或98年、101年修正條文）、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定二、最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款及第2款、最高法院29年上字第3276號刑事判例，各有牴觸憲法疑義，聲請解釋憲法、法規範憲法審查及補充司法院釋字第178號解釋；聲請人三十九併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決，另聲請人三僅就最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定，各聲請裁判憲法審查。主文：一、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更。 二、法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。 三、中華民國80年最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點（及98年、101年之修正版本，內容相同；108年修正之版本僅更名為最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點，內容相同）及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定，最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回之原承審法官辦理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。 四、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」，及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定，將重大刑事案件發回更審再行上訴之案件仍交由原承審法官審理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。 五、最高法院29年上字第3276號刑事判例：「……推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」部分，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。 六、聲請人一、聲請人四至五十二關於法規範憲法審查之聲請為無理由，均駁回。 七、聲請人三聲請裁判憲法審查部分，最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定違憲，廢棄並發回最高法院。 八、聲請人三十九就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決聲請裁判憲法審查部分，駁回。 九、附表二所列聲請人有關暫時處分聲請部分，均駁回。理由：壹、案件事實與聲請意旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一涉犯貪污治罪條例等罪，經最高法院89年度台上字第1044號刑事判決駁回上訴而告確定。嗣經最高檢察署（更名前為最高法院檢察署，下稱最高檢察署）檢察總長向最高法院提起非常上訴，經最高法院94年度台非字第115號刑事判決（下稱確定終局判決一）以無理由駁回非常上訴。【3】 聲請人一於中華民國105年11月24日聲請解釋憲法，主張略以：非常上訴程序之合議庭法官成員，其中2位法官分別曾參與通常救濟程序第二審審判程序中第一次（臺灣高等法院82年度上訴字第6491號刑事判決）及更一審審判程序（臺灣高等法院84年度上更（一）字第146號刑事判決），卻未依刑事訴訟法第17條第8款規定（下稱系爭規定）於非常上訴程序中迴避，是確定終局判決一實質援用之系爭規定，未包括非常上訴程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充司法院釋字第178號解釋（下稱系爭解釋）等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【4】 二、聲請人二【5】 聲請人二因涉犯詐欺案件，經福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決確定。聲請人二就前開判決聲請再審，經福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（下稱確定終局裁定一）駁回再審之聲請。【6】 聲請人二於111年7月1日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局裁定一之2位承審法官，曾參與作成福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決，未於再審程序中迴避。聲請人二認確定終局裁定一實質援用之系爭規定，未包括再審程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【7】 三、聲請人三【8】 聲請人三因家暴傷害致死案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第679號刑事判決確定（下稱103年度刑事確定判決），聲請人三就前開判決聲請再審，經法院駁回、抗告、撤銷發回後，前開法院以110年度聲再更一字第4號刑事裁定駁回再審之聲請。聲請人三不服提起抗告，主張參與前開第二次駁回再審聲請裁定之法官曾參與上開103年度刑事確定判決，而未迴避。嗣最高法院以111年度台抗字第657號刑事裁定（下稱確定終局裁定二）以抗告無理由駁回。【9】 確定終局裁定二之駁回理由略為：刑事案件中參與確定判決之法官，於再審案件之迴避，以1次為限，且限於首次對確定判決聲請再審時始應迴避，聲請人三就同一刑事確定判決已多次聲請再審，是曾參與該確定判決之法官，於第二次起之再審案件中毋庸再迴避。聲請人三認前開確定終局裁定二所持見解違憲，向本庭聲請裁判憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【10】 四、聲請人四至四十九【11】 聲請人四涉犯共同意圖擄人勒贖而故意殺人罪，經最高法院89年度台上字第2196號刑事判決（下稱確定終局判決二）以上訴無理由駁回而告確定。【12】 聲請人四於106年12月6日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決二之合議庭其中4位法官，曾參與最高法院撤銷發回臺灣高院法院判決之審理程序（最高法院87年度台上字第2540號及88年度台上字第3896號刑事判決），未於確定終局判決二之審理程序中迴避，是確定終局判決二所實質援用之系爭規定及80年8月16日核定修正之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定（下稱系爭要點一），侵害其憲法第16條保障之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【13】 另聲請人五至四十九皆主張各該發回裁判之第三審法官有重複參與第三審程序，而未迴避之情形，各該裁判所適用之系爭規定、系爭要點一等規定，與憲法第16條保障之訴訟權有違等語，聲請法規範憲法審查。其中聲請人三十九，另併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（下稱確定終局判決三）主張該判決之法官中，有2人曾參與第三審之第二次發回判決（最高法院108年度台上字第958號刑事判決）而未迴避，認有違憲之疑義等語，聲請裁判違憲審查。【14】 上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【15】 五、聲請人五十【16】 聲請人五十涉犯強盜殺人罪，經最高法院98年度台上字第4758號刑事判決（下稱確定終局判決四）以上訴無理由駁回而告確定。聲請人五十於111年7月4日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局判決四所援用之最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」（下稱系爭決定），容許曾參與最高法院前次撤銷發回判決審理程序之承審法官，毋庸迴避而繼續審理並作成確定終局判決四，系爭決定違反法律保留原則、法定法官原則及正當法律程序，侵害憲法第16條之訴訟權等語，聲請法規範憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【17】 六、聲請人五十一、四十四至四十九及五十二【18】 聲請人五十一因涉犯殺人等罪，迭經最高法院撤銷發回高等法院更審，末由聲請人就臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）97年度重上更（三）字第21號刑事判決（下稱確定終局判決五）提起上訴，經最高法院97年度台上字第3864號判決以上訴違背法律上之程式予以駁回。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決五之合議庭中2位法官，曾參與先前之第二審審判程序（花蓮高分院92年度上訴字第18號及94年度上更（一）字第12號刑事判決）而未迴避，是確定終局判決五所實質援用之系爭規定及最高法院29年上字第3276號刑事判例（下稱系爭判例），與公平法院的要求有所牴觸，侵害憲法第16條保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【19】 聲請人五十一於上開殺人等罪案件審判過程中，認花蓮高分院95年度重上更（二）字第53號刑事判決之承審法官有偏頗之虞，而曾聲請法官迴避，末經最高法院96年度台抗字第27號刑事裁定（下稱確定終局裁定三）以抗告無理由駁回聲請人五十一之聲請法官迴避。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，理由略以：確定終局裁定三所實質援用之系爭判例牴觸公平法院之要求，違反憲法第16條所保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【20】 另聲請人四十四至四十九，亦各主張各該確定終局判決之歷審程序中，均有曾參與第三審發回更審前第二審裁判之法官，再次參與發回後同屬第二審之更審裁判，而未迴避之情事。各該裁判所適用之系爭判例，與憲法第16條所保障之訴訟權有違等語。【21】 又聲請人五十二，主張其自訴案件為第一審臺灣臺北地方法院裁定不受理，經其抗告後由第二審法院發回第一審法院更審。聲請人五十二認該更審法官曾參與上開第一審不受理裁定而未迴避，聲請法官迴避，經臺灣臺北地方法院裁定駁回後提起抗告，復經臺灣高等法院109年2月5日之109年度抗字第143號刑事裁定（下稱高等法院2月5日刑事裁定）以無理由駁回，且不得再抗告。是本件聲請，應以上開高等法院2月5日刑事裁定為本案之確定終局裁定（下稱確定終局裁定四），合先敘明。聲請人五十二主張其自訴案件之第一審更審判決法官，曾參與更審前之第一審裁判而未迴避，確定終局裁定四所適用之系爭判例有違憲之疑義等語。【22】 上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【23】 貳、受理依據、審查標的及審理程序【24】 一、受理依據【25】 （一）憲法訴訟法（下稱憲訴法）施行日前聲請者（本庭收案日為111年1月3日以前）【26】 按憲訴法第90條第1項規定：「本法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定。」司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。」次按，聲請人對於確定終局裁判所適用之司法院解釋，發生疑義，聲請補充解釋，經核確有正當理由者，應予受理（司法院釋字第784號、第795號解釋及本庭112年憲判字第6號判決參照）。【27】 （二）依憲訴法第92條第2項規定，於憲訴法施行日起6個月內聲請者（本庭收案日為111年1月4日至7月4日）【28】 按憲訴法第92條第2項規定：「第59條第1項之法規範憲法審查案件……聲請人所受之確定終局裁判於本法修正施行前已送達者， 6個月之聲請期間，自本法修正施行日起算；其案件之審理，準用第90條第1項但書及第91條之規定。」是於憲訴法施行後6個月內聲請者，其案件受理與否之依據，與上開（一）部分相同。【29】 （三）最終裁判於111年1月4日憲訴法修正施行後送達者【30】 按112年7月7日修正施行之憲訴法第59條第1項規定：「人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」同條第2項規定：「前項聲請，應自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內為之。」是最終裁判於憲訴法施行後始送達者，其案件受理與否之依據為憲訴法第59條規定。【31】 （四）聲請受理部分【32】 附表二中之各聲請人（除聲請人三外），分別就各該確定終局裁判所適用之系爭規定、系爭要點一、系爭決定或系爭判例聲請解釋憲法、法規範憲法審查，並聲請補充或變更系爭解釋；又聲請人三及三十九另分別就各該確定終局裁判聲請裁判憲法審查，核與上開各該受理要件相符，均予受理。【33】 另最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項（下稱系爭要點二）第1款及第2款規定，為現行最高法院刑事案件分案時，就原審更三審以上案件或重大刑事案件發回更審後上訴案件，指定發回原承辦股之規範依據，其內容分別與系爭要點一及系爭決定之意旨相同，顯具重要關聯性，爰一併納入本案之審查標的。【34】 （五）聲請人二十三、二十四及四十九之受理部分【35】 查聲請人二十三於107年3月27日向本庭聲請解釋憲法，並於同年5月30日經受理在案，嗣於等待執行期間，於109年6月13日死亡；聲請人二十四於107年7月18日向本庭聲請解釋憲法，並於同年11月14日經受理在案，嗣於等待執行期間，於108年9月7日死亡。上開兩位聲請人於本案中皆有委任訴訟代理人，依憲訴法第46條規定準用行政訴訟法第53條規定，訴訟代理權不因本人死亡而消滅。是為維護其等受憲法保障之基本權利，本庭爰繼續審理上開二聲請人之聲請案。【36】 另聲請人四十九部分，經查本件聲請案之確定終局判決（參附表二）之受判決人為杜明郎及杜明雄二人，業皆因案執行死刑而死亡，聲請人四十九為受判決人之胞兄，係前開受判決人之二親等旁系血親，為維護因執行死刑而死亡之受判決人受憲法保障之基本權利，於此範圍內，爰參酌刑事訴訟法第427條第4款規定之法理，准許聲請人四十九為受判決人之利益聲請，合先敘明。【37】 （六）撤回但未准許部分【38】 查附表二中聲請人七、十一及十七各曾具狀撤回聲請。本庭認此三件聲請案均具有憲法上原則重要性，依憲訴法第21條第1項但書規定，不准許聲請人撤回聲請。【39】 二、審查標的（參附表三）【40】 （一）刑事訴訟法第17條第8款規定：「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……八、法官曾參與前審之裁判者。」（系爭規定）【41】 （二）司法院釋字第178號解釋：「刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」（系爭解釋）【42】 （三）80年8月16日最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」（98年、101年版本：參附表三）（系爭要點一）【43】 （四）107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第1款）【44】 （五）最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理……。」（系爭決定）【45】 （六）107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：……（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第2款）【46】 （七）最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」（系爭判例）【47】 （八）最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定（聲請人三聲請）【48】 （九）最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（聲請人三十九聲請）【49】 三、審理程序【50】 就本件刑事訴訟法官迴避之爭議，由於併案審理之聲請案共52件，依其憲法上爭點可歸納為：就同一案件，（1）再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判），審查標的為系爭規定及系爭解釋（下稱類型一）；（2）第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款、系爭決定（下稱類型二）；（3）第二審或第一審更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋及系爭判例（下稱類型三），共三種類型，有些聲請案更同時涉及上述類型二及三。本庭考量本件各該聲請案之審查標的多涉及系爭規定及系爭解釋等相同規定，其憲法爭點均與刑事訴訟程序之法官迴避事由有關，乃併案審理。【51】 依憲訴法第19條第1項規定，本庭認有必要時，得依職權舉行公開或不公開之說明會，通知聲請人或關係人到庭說明。由於本件之併案眾多，各聲請案就上開三種類型所主張之違憲事由亦有其共通性，本庭考量公開說明會之空間、時間等事實上限制及可行性，並兼顧訴訟效率，乃以上開三種類型案件中最早受理者，即聲請人一、四及五十一之聲請案，為各該類型之代表案，於111年10月24日舉行公開說明會。本庭除通知聲請人一、四及五十一之訴訟代理人、關係機關最高法院與司法院刑事廳，及專家學者到會陳述意見外，並即時線上直播說明會，另通知當時未受通知出席說明會之其餘已併案聲請人之訴訟代理人，得以書面方式就說明會之爭點題綱提出補充書狀，陳述意見。【52】 本庭斟酌各聲請書、說明會各方陳述及補充書狀等，作成本判決，理由如下。【53】 參、形成主文之法律上意見【54】 一、據以審查之憲法權利【55】 憲法第16條保障人民之訴訟權，其意旨在使人民於其權利遭受侵害時，得依法向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，而獲及時有效救濟，以貫徹有權利即有救濟之憲法原則。至於訴訟救濟之程序、要件、審級等重要事項，原則上應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、目的及司法資源有限性等因素，以法律定之。是立法機關就訴訟制度之具體內容，自有一定之形成空間，本庭原則上應予尊重；惟如涉及訴訟權保障之核心內容（司法院釋字第752號及第761號解釋參照），則為立法形成之界限，而應加強審查。然因刑事訴訟攸關犯罪追訴、論罪科刑等刑事正義之實現，且與被告人身自由等重要權利密切相關，是相較於民事、行政訴訟等其他訴訟程序，刑事訴訟程序自應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求，自不待言。【56】 按法官迴避制度之目的在確保法官公正審判，以維護訴訟救濟之功能，是法官迴避制度為訴訟制度之重要事項，原則上應由立法者以法律定之。於我國刑事訴訟程序，立法者除於刑事訴訟法第17條明定8款法官應自行迴避事由外，另於同法第18條第2款明定如有上述8款以外之事由，足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人亦得聲請法官迴避。惟所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地。上開法官迴避事由是否必然涉及憲法訴訟權保障之核心內容，仍須個別認定，難以一概而論。【57】 就此，司法院釋字第761號解釋曾明示以下二種情形，已涉及訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由：（一）法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；（二）法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益。上開解釋雖係就法官參與同一智慧財產權事件所生之各種訴訟（民、刑事與行政訴訟）應否迴避所為之解釋，然其所闡釋之訴訟權保障核心內容，就所涉法官迴避事由之憲法爭點而言，仍足以為本件可資援引適用之裁判先例。【58】 按上開釋字第761號解釋所稱法官預斷影響之風險，係指會因而損及人民就同一案件之「審級救濟利益」者，始構成憲法要求之法官迴避事由（司法院釋字第761號解釋理由書第15段參照）。然就法官因曾參與同一案件之先前審判所致之預斷風險，是否即必然會使當事人喪失其審級救濟利益，毋寧其關鍵在於：法官參與先前審判是否會發生「審查自己所作裁判」之情形，以致該法官再次參與之審判於實質上已難發揮救濟實益。於下級審法官就同一案件再參與上級審裁判之情形，因係「審查自己所作裁判」，故必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益。基於同一法理，如參與確定裁判之法官，再參與就該確定裁判所提起之再審或非常上訴程序，即使不涉及通常救濟程序之審級利益，因仍會發生「審查自己所作裁判」之情形，致當事人喪失其非常救濟利益，從而原則上亦應屬憲法所要求之法官迴避事由。反之，法官縱曾參與同一案件之先前審判，如無「審查自己所作裁判」之情形，即不必然屬於憲法所要求之法官迴避事由。【59】 是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益，從而即應迴避而不得參與該個案之審理、裁判，此乃憲法所要求之法官迴避事由。相關訴訟法規如容許法官於上述兩種情形得不迴避或未規定應迴避，該法規範應屬違憲；法官於有上述兩種情形之一時，未迴避而參與個案之審判，該個案裁判亦屬違憲。【60】 由於「利益衝突」和「審查自己所作裁判」均屬抽象概念，故立法者仍得考量法官迴避之目的（如提升人民信賴、維持公正審判外觀等）、相關程序類型（如刑事、民事或行政訴訟、上訴或抗告程序、發回更審程序、非常救濟程序等）、實體及程序利益（如避免裁判歧異、促進裁判效率等）、司法資源配置（如法院組織員額之事實上限制）等各項因素，就其具體內容及適用範圍為適當之決定。如刑事訴訟法第17條第1款至第7款規定即係立法者就利益衝突類型內容之具體化決定，同條第2款規定之親等範圍即為該特定情事適用範圍大小之決定。於立法未明文規定時，各級法院亦得本於法官自治原則，自訂不牴觸上位規範之補充規範。至於上述兩種情形以外之其他迴避事由，如立法者以法律或各級法院以其分案規則，另列為法官迴避事由，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬憲法所許。【61】 至就立法者或各級法院所定迴避事由，包括上開「利益衝突」、「審查自己所作裁判」類型，或就其他法定應迴避事由（如「有偏頗之虞」）之具體內容及適用範圍，是否屬憲法所要求之法官應迴避事由，發生爭議（如終審法院只有一庭，對其確定裁判聲請再審時之法官迴避問題），本庭則應本於憲法訴訟權及正當法律程序原則之要求，綜合並權衡上開迴避目的、相關程序類型、實體及程序利益、司法資源配置等各項因素認定之。【62】 二、本判決所涉法官迴避事由之類型、審查標的及爭點【63】 查本件各聲請人據以聲請系爭規定等法規範違憲所涉之法官應自行迴避事由可分為：就同一案件，（1）再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判）（類型一）、（2）第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判（類型二）、（3）第二審或第一審更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判（類型三）等三種類型。上述三種類型均涉系爭規定是否違憲及系爭解釋應否變更的憲法爭點，上述類型二另涉系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款及系爭決定，類型三則另涉系爭判例之審查標的。【64】 按上述三種類型所涉迴避事由，均係法官就同一案件曾參與先前裁判，致可能已有預斷之「審查自己所作裁判」類型，而非「利益衝突」類型。是本件就上述三種類型所審查之各該法規範是否違憲，關鍵在於：法官因參與同一案件先前裁判所生之預斷，是否已構成「審查自己所作裁判」之情形，而必然影響刑事被告之審級或非常救濟利益？【65】 三、主文第一項部分：系爭規定合憲，系爭解釋毋庸補充或變更【66】 系爭規定將「曾參與前審之裁判者」列為法官應自行迴避事由，依系爭解釋，系爭規定所定「前審」係指於刑事救濟程序中，法官於同一案件曾參與「下級審」之裁判。【67】 按於上述類型一，由於再審及非常上訴係裁判確定後的特別救濟程序，已與被告於通常救濟程序之審級利益無涉，從而應非系爭解釋所稱上下級審之情形。至於此種類型之法官重複是否亦有「審查自己所作裁判」之情形，致明顯損及被告於非常救濟程序之救濟利益，從而牴觸憲法訴訟權保障之核心部分，而為憲法要求之法官迴避事由，則屬另一問題（見本判決理由第71段至第85段）。【68】 又在刑事救濟程序中，法官曾參與發回更審前同審級法院之先前裁判，不論是上述類型二或類型三，均屬法官參與同審級之前、後裁判。於類型二之情形，該第三審法官所審查者係再次上訴之第二審更審裁判；於類型三之情形，該第二審法官係審查第一審判決，第一審法官係審判檢察官提起之公訴或自訴人之自訴，都不是審查自己所作之先前裁判。縱同一審級之前、後次裁判法官有重複，各該審級在程序上仍係完整的一個審級，刑事被告並未因此喪失該審級之救濟利益。至於法官因曾參與同一案件於同審級之先前裁判所生之預斷風險，是否必然構成法官有偏頗之虞，且為憲法所要求之法官迴避事由，則屬另一問題（見本判決理由第103段至第122段）。【69】 綜上，系爭規定之所以要求曾參與「前審」裁判之法官應自行迴避，其目的係在維護被告於刑事訴訟之審級救濟利益。是系爭規定所稱前審，係指於刑事通常審判及救濟程序中，法官於同一案件「曾參與下級審之裁判」之情形，不包括法官「曾參與確定前裁判」，也不包括法官「曾參與同一審級之先前裁判」之情形。如此解釋，也與司法院釋字第761號解釋將審級救濟利益納入訴訟權核心保障內容之意旨一致。就此而言，系爭規定與憲法保障人民訴訟權之意旨並無牴觸，系爭解釋亦無補充或變更之必要。【70】 四、主文第二項部分：曾參與確定裁判之法官於再審及非常上訴程序應迴避【71】 如前所述，系爭規定所稱「前審」，依系爭解釋，係指刑事通常審判及救濟程序之下級審，例如第三審之前審為第二審及第一審，第二審之前審為第一審。依系爭規定之文義及規範意旨，就再審或非常上訴程序而言，刑事訴訟之通常審判及救濟程序顯然不是系爭規定所稱之前審。【72】 對照行政訴訟法第19條第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」及第6款「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」之規定，可知行政訴訟法第19條第5款規定所稱「前審」，亦僅指「下級審」，而不包括「再審前之裁判」（即「裁判確定前之通常審判及救濟程序」）。故如參照上開行政訴訟法類似規定而為體系解釋，系爭規定所定之前審，應不包括「據以聲請再審或提起非常上訴之確定裁判及其歷審裁判」。【73】 再者，行政訴訟法第19條第6款明文規定法官曾參與該訴訟事件再審前之裁判，應自行迴避，但其迴避以一次為限。又司法院釋字第256號解釋也已釋示：「……對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。……」可見我國行政訴訟及民事訴訟程序早已要求曾參與各該通常審判及救濟程序之法官，於各該再審（其事由均包括事實及法律錯誤）之非常救濟程序均應迴避（然均各以一次為限），獨獨刑事訴訟程序迄今欠缺類似之明文規定。【74】 是現行刑事訴訟法並未明文要求曾參與確定裁判及其歷審程序之法官於同一案件之非常救濟程序亦應迴避。在法院實務上，最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定則參考司法院釋字第256號解釋意旨，要求「曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應自行迴避。」但似亦以迴避一次為限。至於就非常上訴案件，實務上仍無類似之迴避要求。【75】 按刑事訴訟法所定之再審及非常上訴程序，其事由雖各為事實錯誤（刑事訴訟法第420條規定參照）或法律錯誤（違背法令）（刑事訴訟法第441條規定參照），然二者都是刑事訴訟法就刑事裁判確定後所設之特別救濟程序，再審之主要目的在避免錯誤或冤抑，而與上訴、抗告等審級制度所提供之救濟功能類似。非常上訴之主要目的係為統一法令見解，另亦兼有維護被告審級利益之功能（刑事訴訟法第447條第2項規定參照）。然無論是再審或非常上訴程序均係以確定裁判為其審查標的，再審或非常上訴程序之審理法官如曾參與確定裁判，則無異是容許同一法官於非常救濟程序中審查自己所作裁判，並期待該法官發現、糾正自己的錯誤，這不僅是當事人或第三人所難以信賴，甚已明顯穿透公正審判之外觀，足以對法官之公正性產生合理懷疑，從而損及刑事被告之非常救濟利益。【76】 次按刑事訴訟程序涉及被告之人身自由、生命權等重要權利，刑事確定裁判對於被告權益之不利影響，通常更甚於民事或行政訴訟之裁判。故就正當法律程序及訴訟權之憲法保障而言，刑事訴訟程序在原則上應高於民事或行政訴訟程序，至少不應低於後者。現行刑事訴訟法對此明顯牴觸刑事訴訟當事人訴訟權保障之規範漏洞，自應迅予填補。【77】 是法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判）程序及非常上訴程序，均應自行迴避，不得參與審判，且不以一次為限，以貫徹法官不得審查自己所作裁判之原則，並維護當事人之非常救濟利益。故如當事人就同一案件先後多次聲請再審，或檢察總長就同一案件先後多次提起非常上訴，曾參與確定裁判之法官，於各該再審及非常上訴程序，均應自行迴避。【78】 以再審程序而言，曾參與確定裁判之法官，就是否開始再審之程序，及裁定開始再審後之本案更為審判程序（刑事訴訟法第435條及第436條規定參照），皆須迴避。至參與開始再審裁定之法官，繼續參與開始再審後之本案更為審判程序，因無「審查自己所作裁判」之問題，則毋庸迴避。就非常上訴程序而言，曾參與確定裁判之法官，於最高法院就非常上訴程序（包括判斷是否有理由，及認有理由後撤銷原判決、另行判決）（刑事訴訟法第446條及第447條第1項規定參照），固均應迴避。然如最高法院認非常上訴有理由，撤銷原判決後，依刑事訴訟法第447條第2項規定發由原審法院更為審判，原確定判決既經撤銷而不復存在，該原審法院又須受最高法院非常上訴判決意旨之拘束，是該更為審判程序之性質實與同一案件於發回後由原審法院所為之更審程序類似。如本判決理由第113段至第120段所述，曾參與更審前裁判之法官得再參與同審級之更審裁判，既毋須迴避，則曾於原審法院參與確定裁判之法官於「非常上訴有理由後發由原審法院更為審判程序」，亦係參與同審級法院就同一案件之前、後裁判，得不迴避。【79】 惟再審或非常上訴程序係刑事裁判於窮盡通常救濟程序確定後，立法者所提供之額外救濟程序，容有較大的刑事訴訟政策決定空間，故就其事由、次數、程序等，立法者原應享有較為寬廣之形成自由，而得與通常救濟程序為合理之不同規定。按刑事訴訟法對於聲請再審或提起非常上訴均無期間、次數限制，就不同原因亦得分別聲請再審，而有多次再審或非常上訴之可能。綜合考量並權衡上述各因素後，本庭認為：於再審或非常上訴程序應迴避之法官，係指曾參與確定裁判本身之法官，不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者。蓋再審或非常上訴係以確定裁判本身為其審查標的，而非直接審查確定前之歷審裁判。就裁判確定前之歷審裁判而言，不論是同屬第三審之先前發回判決，或據以上訴第三審之第二審（包括更審）裁判，或業經第二審法官審查之第一審裁判，均非再審或非常上訴法院所直接審查之標的裁判，而不致發生「審查自己所作裁判」之情形。是曾參與裁判確定前歷審裁判之法官，如未參與作成該確定裁判本身，於該確定裁判之再審或非常上訴程序，得毋庸迴避。【80】 至於本即毋須迴避且曾參與同一案件再審或非常上訴程序裁判之法官，於就同一案件再次聲請之再審或提起之非常上訴程序，亦毋須迴避。按此等先後聲請之再審或提起之非常上訴，均係對同一法院提出，與法官就同一案件參與同審級先後裁判之情形類似，且其所審查者均係各該確定裁判，而非自己先前曾參與作成之再審或非常上訴裁判。是曾參與再審或非常上訴程序之法官，於同一案件嗣後再度聲請之再審或提起之非常上訴程序亦毋庸迴避。併此指明。【81】 又當事人如就第二審或第一審法院於開始再審後本案更為審判程序之裁判，或就最高法院認非常上訴有理由後發由原審法院更為審判之裁判，再向其上級審法院尋求救濟，即與通常救濟程序無異。就各該救濟程序中之法官迴避事由，除得適用刑事訴訟法相關規定外，並得依其情形及本判決意旨，適用系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二、系爭決定或系爭判例。均併此指明。【82】 綜上，法官就同一案件曾參與刑事確定裁判，於該確定裁判之再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判）或非常上訴（包括判斷是否有理由，及認有理由後撤銷原判決並另行判決）程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。【83】 依上開本判決意旨，於再審或非常上訴程序，憲法所要求之應迴避法官雖以曾參與確定裁判本身之法官為限，而不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者；又於最高法院認非常上訴有理由，依刑事訴訟法第447條第2項規定發由原審法院更為審判之情形，曾參與確定裁判之法官固得參與該更為審判程序，毋庸迴避。然如各級法院並無員額限制之事實上困難，而於其分案規則進一步要求曾參與裁判確定前歷審裁判之法官亦應迴避，或要求曾參與確定裁判之法官不得再參與非常上訴有理由後發由原審法院更為審判程序，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬各級法院本於司法自主、法官自治之決定，亦為憲法所許。併此指明。【84】 至於行政訴訟或懲戒程序之再審程序，曾參與再審前裁判之法官，是否屬憲法所要求之應迴避事由？如為肯定，究應限於參與確定裁判本身者，或亦應包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者？又其迴避是否以一次為限？因不同訴訟及程序類型之再審事由及要件仍有不同，且非本判決審理標的，是立法者或各該法院仍得斟酌各該訴訟及程序類型之不同，而有不同之規定，併此敘明。【85】 五、主文第三項及第四項部分：系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定，均合憲【86】 系爭要點一及系爭要點二第1款規定最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回（即第三次審判之最高法院更二審）之原承審法官辦理，致上訴最高法院之案件自更二審起均由最高法院同一承審法官辦理，此即所謂更二連身條款（參附圖一）。又系爭決定及系爭要點二第2款規定經最高法院發回更審後再行上訴之重大刑事案件，一律交由撤銷發回判決（即最高法院第一次審判）之原承審法官審理，此即所謂重大連身條款（參附圖二）。【87】 （一）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款之訂定經過【88】 （1）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款訂定經過【89】 司法院於76年間為提升辦案效率，先於同年1月10日以（76）院台廳二字第01186號函詢最高法院可否試辦「就第二次以上發回更審之民刑事上訴案件，分由最後發回之原承辦法官辦理」（即「更二連身」），惟最高法院檢討後認無試辦必要。同年3月13日司法院再以（76）院台廳二字第02453號函令最高法院試辦，經最高法院於76年3月18日召開76年度第3次民刑事庭庭長會議，決定自76年3月16日起試辦上開更二連身條款，並以76年3月23日（76）台文字第0203號函復司法院備查。後最高法院再於76年9月22日召開76年度第6次民刑事庭庭長會議，通過「最高法院更二以後之民、刑事上訴案件分案暫行辦法」，正式實施更二連身條款。上開暫行辦法於78年2月22日修正更名為「最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點」，80年8月16日再修正為系爭要點一，施行迄今。後系爭要點一曾於98年、101年、103年修正文字，108年修正更名為「最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點」（此為現行規定），內容均相同。又最高法院於107年9月19日發布之最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項（系爭要點二）第1款規定嗣亦納入上述更二連身條款，內容相同。【90】 系爭要點一（即上開80年版最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點）規定：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」依此規定，高等法院更三審上訴最高法院之案件，亦即最高法院第二次以上發回更審之民事及刑事上訴案件，一律分由最高法院更二審之原承審法官辦理。且不論之後再發回多少次，於又上訴第三審時，均仍分給同一位承審法官，因此實務上稱為「更二連身條款」。【91】 （2）系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款訂定經過【92】 與此同時，司法院所屬各級司法首長座談會於78年3月23日召開會議決議：「第二審法院判決上訴之重大刑案，如經第三審法院撤銷發回，……第二審法院更行判決後上訴時，仍分由第三審法院原承辦股繼續辦理」，司法院並以78年3月30日（78）院台廳二字第02845號函知最高法院辦理。【93】 後最高法院於83年12月1日召開83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理。」此即系爭決定之重大連身條款。惟最高法院84年第8次刑事庭庭長會議曾一度決議停辦上述重大連身條款，後再於86年12月26日召開之最高法院86年度第16次刑事庭庭長會議決議，重大刑事案件發回更審再行上訴案件，仍依上開83年度第8次刑事庭庭長會議決定，分由原承辦股辦理，亦即繼續實施上述系爭決定之重大連身條款。【94】 基此，最高法院乃於107年9月19日訂定發布「最高法院刑事案件分案實施要點」，於第9點第1項規定：「案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。……」其中（二）之第2款規定即系爭要點二之重大連身條款。系爭要點二後於109年11月2日修正文字，內容相同。【95】 （二）系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定之更二連身條款及重大連身條款，與憲法訴訟權所蘊含之法定法官原則，均尚無違背【96】 憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟。為確保人民得受公平之審判，憲法第80條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。我國憲法固未明文規定法定法官原則，然司法院釋字第665號解釋已明確釋示：為保障人民訴訟權，維護獨立及公正審判，法院之分派案件「應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判」，並承認法定法官原則為我國憲法訴訟權及法官依法獨立審判所蘊含之憲法原則（司法院釋字第665號解釋理由書第2段至第4段參照）。【97】 惟上開解釋亦釋示：「……各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則（法院組織法第78條、第79條參照）時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效率」（司法院釋字第665號解釋理由書第3段參照）。【98】 參照上開解釋意旨，各法院於不牴觸上位階法律、命令的前提下，仍得自訂有關案件分派之補充規範。又法院自訂之分案規範除須符合「事前訂定」及「一般適用」的基本要求外，亦得考量專業、效率、程序特殊性、案件公平負擔、法院層級及功能等因素，而為合理之安排，並非就每案之每次分派均須一律採取（電腦或抽籤）隨機盲分原則，才算符合法定法官原則。【99】 按系爭要點一與系爭要點二第1款之更二連身條款，及系爭決定與系爭要點二第2款之重大連身條款，均係最高法院訂定之分案規則，形式上雖非法律，然亦屬法院組織法第79條第1項規定明文授權各級法院得自主決定之事務分配辦法之內容，而有其法律依據。又法院分案規則涉及審判行政之核心，「本於司法自主性，最高司法機關就審理事項並有發布規則之權」（司法院釋字第530號解釋參照）。最高法院係我國民事及刑事訴訟之最高審判機關，於不牴觸上位階法令之範圍內，本即得就其所掌民事及刑事案件，自定分案規則。就此而言，亦與憲法權力分立原則所保障之司法自主性相符。【100】 次按，上開更二連身條款及重大連身條款，均係最高法院於各該上訴第三審案件之分案前，即已訂定之一般性規定，既未溯及適用，亦非針對特定案件而定，而係同時適用於上訴第三審之刑事案件，符合事前訂定及一般適用的要求。就其目的而言，更二連身條款除與發回程序之特殊性有關外，更二連身及重大連身條款之訂定，均兼有提升裁判效率，並促進終審法院之統一裁判見解功能等重要考量。又適用更二連身條款之案件，在其前三次上訴，也還是以（電腦）隨機分案方式決定其各次審判之承辦法官；至於適用重大連身條款之案件，至少在其第一次上訴第三審時，也是隨機分案，而非指定特定法官承辦，可謂均已符合法定法官原則之要求。【101】 綜上，系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定所定之更二連身條款及重大連身條款，與憲法訴訟權所蘊含之法定法官原則，均尚無違背。【102】 （三）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款規定，與憲法保障之訴訟權，均尚無牴觸【103】 依上開更二連身條款或重大連身條款，各該第三審法官所曾參與之先前裁判，係發回更審前之「同審級」裁判，而非「下級審」裁判，因此不是系爭規定所定及系爭解釋所稱之法官迴避事由。又此二種連身條款所涉法官重複情形，並不必然涉及法官因個人利害關係，致與其職務之執行產生利益衝突，因此自非司法院釋字第761號解釋所稱之法官應迴避事由。合先說明。【104】 聲請人等雖主張同一法官重複參與同一案件之同審級裁判，可能會有其預斷風險，致影響公正審判之外觀。惟不論是依上開更二連身條款或重大連身條款之規定，甚至是因隨機分案，致重複參與同一案件再度上訴第三審裁判之法官，其所審查之裁判，都是下級審（第二審）之更審裁判，而非該法官所參與之先前第三審裁判，因此並無「審查自己所作裁判」之問題。【105】 次就所謂法官因重複參與同一案件之審判而可能形成預斷而言，法官基於其個人學養及經驗，就各項抽象法律問題、及各類案件所涉事實或法律爭議，原即多少會有一定程度之初步見解或看法，而不可能是白紙一張，任何法官皆然。況最高法院為法律審，其裁判並不自為事實認定，即使認有所謂隧道視野效應之影響，也比較是就法律問題，而非就事實及證據問題的預斷。然最高法院法官皆為具長年審判經驗之資深法官，其等對各該重要法律問題多已形成穩定的法律見解，且係其等之所以能擔任終審法院法官的正面資歷及基礎條件。縱認此等法律見解確為法官之定見，亦多為個人經驗及學養所致，而非單純源自先前曾審理同一案件之影響。【106】 又就最高法院之發回判決而言，發回意旨未必對被告不利，因此曾參與發回判決之法官，嗣後又參與該案件再次上訴後的第三審裁判，對於被告而言，也未必會發生不利之預斷風險。反之，曾參與前次發回判決之最高法院法官，如又參與該案件再次上訴後之第三審裁判，則有提高審判效率，避免訴訟延遲之正面效益。況最高法院發回判決之發回理由，不僅可拘束受發回之更審法院（垂直拘束），對受理更審後上訴案件之法律審（即最高法院本身），亦有其拘束力（水平拘束）。不論最高法院審理更審後上訴案件之法官與發回判決之法官是否重複，皆然。是同一案件於發回更審後再次上訴第三審時，如有曾參與該案件先前發回判決之法官重複參與該第三審裁判，並採取與先前發回判決之相同法律見解，亦屬上述發回判決水平拘束效力之結果，而非純係該等重複參與第三審裁判法官之個人偏見或偏頗之虞所致。【107】 末就最高法院身為終審法院之組織員額而言，各國之終審法院均係各該法院體系之金字塔尖端，不論是採一元、二元或多元法院體系皆然。故終審法院之法官員額往往相對較少，甚至不分庭。於不分庭之終審法院，發回後再度上訴之案件，必然是由同一庭法官再次審理，而無迴避之可能。即使是有分庭之終審法院，限於其有限員額，亦無可能就同一案件之每次上訴，都分派給完全不重複之法官審理。況最高法院既為終審法院，其就各該重要法律問題本即應力求形成穩定、一致的法律見解，始能透過裁判統一所屬下級審法院之裁判見解。如果期待最高法院就同一案件所涉之法律爭點或問題，會因審理法官之不同，而出現不同的法律見解，並以此為迴避之理由，反會損及最高法院身為終審法院所應發揮之統一裁判見解之重要功能。【108】 綜上，系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款，與憲法保障之訴訟權，均尚無牴觸。是不論是依分案規則或隨機分案，曾參與前次發回判決之最高法院法官，得不迴避，而再參與該案件再次上訴後之第三審裁判。【109】 六、主文第五項部分：系爭判例合憲【110】 系爭判例即最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」依此判例意旨，參與刑事第二審裁判之法官，若於同一案件經第三審撤銷發回後，復參與第二審之更審裁判，該更審前之第二審裁判並不構成刑事訴訟法第17條第8款規定所定之前審，因此毋庸迴避而得參與更審裁判。【111】 依系爭判例，曾參與第二審裁判之法官，後又參與發回後同屬第二審之更審裁判，乃係隨機分派案件的偶然結果，並非司法行政機關人為指定或以分案規則於第一次分案時即指定特定法官對於特定案件進行審判，就此而言，系爭判例自與法定法官原則無涉。【112】 就審級救濟利益而言，第三審發回更審，係重新開啟第二審裁判。對刑事被告而言，其在程序上仍然享有再一次的第二審裁判機會，並未因而喪失該次審級之利益。縱有同一法官於同一案件再次參與同審級之更審裁判，其所審查者仍係下級審裁判，而非審查該法官先前參與之更審前裁判。是參與更審裁判之法官與參與同審級先前裁判之法官縱有重複，亦不必然損及被告之審級救濟利益，自不因此侵害上述憲法訴訟權之核心保障內容。【113】 多位聲請人主張：第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判，就該案件之證據評價、事實認定等程序及實體事項，已可能形成既定成見，甚至事實上的偏見。由於此等認知限制或偏誤，以致法官往往會持續依賴過去的錯誤事實調查結果，而於新的審判過程中再次作成錯誤的事實認定及法律判斷，致產生隧道視野效應等語。【114】 聲請人主張之上述風險及對公正審判外觀之影響，固非完全無據。惟法官因參與同一案件之先前裁判所可能形成之事實面或法律面預斷，未必都是不利當事人之預斷，更不當然都可視為法官之偏見或有偏頗之虞，而必然構成憲法所要求之法官迴避事由。【115】 按上述主張係假設更審法官於第二次審判同一案件時，通常會維持先前之類似立場，因而持續作出對當事人不利之事實認定及法律判斷。然如該法官於第一次裁判時係持對被告有利之見解，後因檢察官上訴致其裁判為上級審發回更審，此時如由同一法官參與更審裁判，即未必會有上述重複不利之風險。【116】 次按，法官雖因曾參與而對案件有其理解，但理解並不等於誤解，也未必是偏見。公正並不預設兒童般純真，毫無所悉也不等於毫無偏頗。法官曾參與同一案件先前裁判，固可成為主張法官可能有偏頗之虞的懷疑起點，但不足以成為得據以主張法官必然有偏頗之虞的唯一證據，從而斷言法官必然有偏頗之虞，且為憲法所要求之法官迴避事由。刑事程序當事人如主張法官曾參與同一案件之先前裁判，因而就該特定案件有偏頗之虞，除了主張上述法官曾參與先前裁判之情事外，當事人仍應舉出具體事證（例如法官一再忽視明顯之程序瑕疵，而就重要待證事實採取相同或類似之證據方法；對被告之種族、性別、年齡、身心狀態、職業、學經歷等個人或所屬群體特徵，曾於先前審理程序中表現明顯的歧視態度或言行等），並釋明依理性第三人之觀點，此等具體事證已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑，而非僅以當事人之主觀質疑為依據。是法官曾參與同一案件先前裁判之事實，並不必然成為足以認定法官有偏頗之虞，因而一律應迴避的唯一證據。【117】 其次，該法官參與作成之先前裁判既為上級審撤銷發回，在法律上即已不復存在，而非更審法官所審查之標的，並無同一法官審查自己所作裁判之問題。況更審法院於更審裁判時須受發回意旨之拘束，該重複參與審判之法官於更審裁判時，已未必能完全重複自己在先前審判時認事用法之見解或立場，從而限縮上述風險之出現可能及範圍。反之，同一法官再次參與更審裁判，由於其對案情、相關事證、法律適用及解釋等，相對較為熟悉，不僅有利於裁判品質及結果之正確妥當，亦有助於提升裁判效率，促進有效及迅速審判，從而維護被告速審權（註）。【118】 再者，各法院之法官總人數均屬有限，在案件多次發回之情形中，若一概要求曾參與審判之法官一律必須迴避，且由完全不重複之法官審判，恐將導致該法院無適格法官可審，而須移轉管轄。此等結果，反而不利該個案被告速審權之維護。【119】 綜上，就第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判而言，經權衡聲請人主張之預斷風險及隧道視野效應等負面影響，與促進裁判品質及效率、被告速審權等正面效益等各項因素後，本庭認為：系爭規定所稱「曾參與前審之裁判者」，應不包括第三審發回第二審後，更審法官「曾參與發回更審前之同審級裁判」之情形。就此而言，系爭規定本身並不牴觸憲法保障之人民訴訟權。系爭判例亦符合系爭規定之意旨，且未牴觸憲法第16條保障之人民訴訟權。【120】 又即使於第二審發回第一審更審之情形，該更審前之第一審亦為同審級之裁判，自非系爭規定所稱之前審。況當事人就第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決、駁回公訴或自訴之裁定，提起上訴或抗告，第二審認第一審裁判不當而撤銷之，並發回第一審時（刑事訴訟法第369條第1項規定參照），原第一審裁判並未曾就該案件為實體審判，更無審查自己所作裁判之問題。是曾參與更審前同屬第一審裁判之法官，就該案件亦得參與第二審發回後之第一審更審裁判，而毋庸迴避。系爭判例雖係就第三審發回第二審更審之法官迴避問題所為，然基於同一法理，於上開第二審發回第一審更審之情形，更審前之原第一審法官自亦無庸迴避。聲請人五十二就其所受確定終局裁定四援引之系爭判例，聲請法規範憲法審查部分，自屬無理由。【121】 第二審或第一審法官於同一案件曾參與發回更審前之同審級裁判，固非憲法要求之法官應迴避事由，然如於更審裁判時確有具體事證足認其執行職務有偏頗之虞，當事人仍得依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避。於用盡審級救濟後，當事人對於法官未迴避之確定終局裁判，亦得依法向本庭聲請裁判憲法審查。第三審法官就同一案件曾參與發回更審前之第三審發回裁判者，亦同。均併此指明。【122】 七、主文第六項部分【123】 聲請人一主張曾參與刑事確定裁判及其歷審裁判之法官，於非常上訴程序，均應迴避，系爭規定所定前審應包括非常上訴前之刑事審判及救濟程序，系爭解釋於此範圍內應予補充等語。然本判決主文第二項僅要求曾參與刑事確定裁判之法官，於非常上訴程序始須迴避，至裁判確定前之歷審裁判法官則毋庸迴避，並宣告系爭規定合憲，系爭解釋亦無補充或變更之必要。是聲請人一之上開法規範憲法審查聲請，除符合本判決主文第二項意旨部分外，為無理由，應予駁回。又聲請人一據以聲請之原因案件，與本判決主文第二項意旨無涉，自無從請求救濟，併此指明。【124】 至於聲請人二之法規範憲法審查聲請，依本判決主文第二項，為有理由（本判決理由第71段至第85段參照），得就其原因案件依法定程序請求救濟。又聲請人三則僅聲請裁判憲法審查，未聲請法規範憲法審查，併此敘明。【125】 於上開聲請人一至三外，聲請人四至五十二關於附表二所列法規範憲法審查聲請部分，依本判決主文第一項、第三項至第五項，為無理由，均應駁回。【126】 八、聲請人二之原因案件個案救濟部分【127】 聲請人二就據以聲請本件法規範憲法審查之福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（即確定終局裁定一），主張參與作成上開駁回其再審聲請裁定之合議庭法官中之二人，曾參與作成其據以聲請再審之確定判決（即福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決），而未迴避。依本判決主文第二項意旨，刑事訴訟法未要求法官於此情形應自行迴避，牴觸憲法保障之訴訟權，是確定終局裁定一確有依憲法應迴避而未迴避之法官參與裁判。查聲請人二係於111年1月4日憲訴法施行後，始就確定終局裁定一聲請法規範憲法審查。就其原因案件之救濟，依憲訴法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，得請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴。併此指明。【128】 九、主文第七項及第八項部分：裁判憲法審查部分【129】 關於聲請人三聲請之裁判憲法審查部分，查確定終局裁定二（即最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定）駁回聲請人三所提抗告，其理由三、（二）認：「……因各法院員額有限，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件之迴避，亦以1次為限。又再審案件之迴避，既是為了確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益，則當其等首次對確定判決聲請再審時，當可合理期待不會再由參與該確定判決之法官審理再審案件，以落實裁判之公平性。從而，於再審案件中，關於迴避次數『以1次為限』之解釋，係指聲請人『首次』聲請再審時，參與該確定判決之法官於該次聲請案件中，均應迴避（獨任案件為獨任法官；合議案件則為全體合議庭法官）。至於該首次聲請再審案件經裁判後，參與該確定判決之法官既已……迴避1次，則於聲請人其後迭次聲請再審時，自無庸自行迴避。」上開法律見解與本判決主文第二項意旨不符（本判決理由第71段至第85段參照），是確定終局裁定二牴觸憲法保障人民訴訟權之意旨，應廢棄並發回最高法院。【130】 至聲請人三十九就確定終局判決三（即最高法院111年度台上字第2479號刑事判決）聲請裁判憲法審查部分，查上開確定終局判決三係同一案件第三次上訴第三審之判決，其審判法官中之二人，固與同一案件第二次上訴第三審之最高法院108年度台上字第958號刑事判決中之法官二人相同，然依前開本判決意旨，此等情形並非本於憲法保障訴訟權意旨所要求之法官應迴避事由（本判決理由第105段至第109段參照）。是確定終局判決三之審判法官中二人未迴避而參與審判，與憲法保障人民訴訟權之意旨並無牴觸。聲請人三十九之裁判憲法審查聲請部分，應予駁回。【131】 十、主文第九項：暫時處分聲請部分【132】 本件業經判決，核無暫時處分之必要，附表二所列各該聲請人關於暫時處分之聲請，均予駁回。【133】 肆、另行審理部分【134】 本件多位聲請人於其聲請書及補充書狀中，另有就本件審查標的及其他法規範（如刑法第33條第1款、刑事訴訟法第388條等）聲請法規範憲法審查，或另就各該確定終局裁判聲請裁判憲法審查者。關於此部分之聲請，除不符聲請要件而已作成不受理裁定者外，餘將由本庭另行審理，再依情形分別作成不受理裁定或實體裁判。併此敘明。【135】 註：在比較法上，亦確有部分國家及法院實踐，基於發回程序之特殊性及裁判效率等考量，原則上係將案件發回原審法院之原承辦法官審理，以避免程序重複及裁判延遲。以美國為例，參Liteky v. U.S., 510 U.S. 540, 551 (1994) (“It has long been regarded as normal and proper for a judge to sit in the same case upon its remand, and to sit in successive trials involving the same defendant.”); United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 583 (1966) (“The alleged bias and prejudice to be disqualifying must stem from an extrajudicial source and result in an opinion on the merits on some basis other than what the judge learned from his participation in the case. Berger v. United States, 255 U.S. 22, 31.”).【136】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　吳陳鐶　蔡明誠　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人一至五十二（除聲請人三外）主張如附表二所列各該確定終局裁判，分別所適用之刑事訴訟法第17條第8款規定、中華民國80年8月16日核定修正之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定（或98年、101年修正條文）、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定二、最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款及第2款、最高法院29年上字第3276號刑事判例，各有牴觸憲法疑義，聲請解釋憲法、法規範憲法審查及補充司法院釋字第178號解釋；聲請人三十九併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決，另聲請人三僅就最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定，各聲請裁判憲法審查。主文：一、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更。 二、法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。 三、中華民國80年最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點（及98年、101年之修正版本，內容相同；108年修正之版本僅更名為最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點，內容相同）及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定，最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回之原承審法官辦理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。 四、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」，及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定，將重大刑事案件發回更審再行上訴之案件仍交由原承審法官審理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。 五、最高法院29年上字第3276號刑事判例：「……推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」部分，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。 六、聲請人一、聲請人四至五十二關於法規範憲法審查之聲請為無理由，均駁回。 七、聲請人三聲請裁判憲法審查部分，最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定違憲，廢棄並發回最高法院。 八、聲請人三十九就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決聲請裁判憲法審查部分，駁回。 九、附表二所列聲請人有關暫時處分聲請部分，均駁回。理由：壹、案件事實與聲請意旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一涉犯貪污治罪條例等罪，經最高法院89年度台上字第1044號刑事判決駁回上訴而告確定。嗣經最高檢察署（更名前為最高法院檢察署，下稱最高檢察署）檢察總長向最高法院提起非常上訴，經最高法院94年度台非字第115號刑事判決（下稱確定終局判決一）以無理由駁回非常上訴。【3】 聲請人一於中華民國105年11月24日聲請解釋憲法，主張略以：非常上訴程序之合議庭法官成員，其中2位法官分別曾參與通常救濟程序第二審審判程序中第一次（臺灣高等法院82年度上訴字第6491號刑事判決）及更一審審判程序（臺灣高等法院84年度上更（一）字第146號刑事判決），卻未依刑事訴訟法第17條第8款規定（下稱系爭規定）於非常上訴程序中迴避，是確定終局判決一實質援用之系爭規定，未包括非常上訴程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充司法院釋字第178號解釋（下稱系爭解釋）等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【4】 二、聲請人二【5】 聲請人二因涉犯詐欺案件，經福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決確定。聲請人二就前開判決聲請再審，經福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（下稱確定終局裁定一）駁回再審之聲請。【6】 聲請人二於111年7月1日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局裁定一之2位承審法官，曾參與作成福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決，未於再審程序中迴避。聲請人二認確定終局裁定一實質援用之系爭規定，未包括再審程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【7】 三、聲請人三【8】 聲請人三因家暴傷害致死案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第679號刑事判決確定（下稱103年度刑事確定判決），聲請人三就前開判決聲請再審，經法院駁回、抗告、撤銷發回後，前開法院以110年度聲再更一字第4號刑事裁定駁回再審之聲請。聲請人三不服提起抗告，主張參與前開第二次駁回再審聲請裁定之法官曾參與上開103年度刑事確定判決，而未迴避。嗣最高法院以111年度台抗字第657號刑事裁定（下稱確定終局裁定二）以抗告無理由駁回。【9】 確定終局裁定二之駁回理由略為：刑事案件中參與確定判決之法官，於再審案件之迴避，以1次為限，且限於首次對確定判決聲請再審時始應迴避，聲請人三就同一刑事確定判決已多次聲請再審，是曾參與該確定判決之法官，於第二次起之再審案件中毋庸再迴避。聲請人三認前開確定終局裁定二所持見解違憲，向本庭聲請裁判憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【10】 四、聲請人四至四十九【11】 聲請人四涉犯共同意圖擄人勒贖而故意殺人罪，經最高法院89年度台上字第2196號刑事判決（下稱確定終局判決二）以上訴無理由駁回而告確定。【12】 聲請人四於106年12月6日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決二之合議庭其中4位法官，曾參與最高法院撤銷發回臺灣高院法院判決之審理程序（最高法院87年度台上字第2540號及88年度台上字第3896號刑事判決），未於確定終局判決二之審理程序中迴避，是確定終局判決二所實質援用之系爭規定及80年8月16日核定修正之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定（下稱系爭要點一），侵害其憲法第16條保障之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【13】 另聲請人五至四十九皆主張各該發回裁判之第三審法官有重複參與第三審程序，而未迴避之情形，各該裁判所適用之系爭規定、系爭要點一等規定，與憲法第16條保障之訴訟權有違等語，聲請法規範憲法審查。其中聲請人三十九，另併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（下稱確定終局判決三）主張該判決之法官中，有2人曾參與第三審之第二次發回判決（最高法院108年度台上字第958號刑事判決）而未迴避，認有違憲之疑義等語，聲請裁判違憲審查。【14】 上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【15】 五、聲請人五十【16】 聲請人五十涉犯強盜殺人罪，經最高法院98年度台上字第4758號刑事判決（下稱確定終局判決四）以上訴無理由駁回而告確定。聲請人五十於111年7月4日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局判決四所援用之最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」（下稱系爭決定），容許曾參與最高法院前次撤銷發回判決審理程序之承審法官，毋庸迴避而繼續審理並作成確定終局判決四，系爭決定違反法律保留原則、法定法官原則及正當法律程序，侵害憲法第16條之訴訟權等語，聲請法規範憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【17】 六、聲請人五十一、四十四至四十九及五十二【18】 聲請人五十一因涉犯殺人等罪，迭經最高法院撤銷發回高等法院更審，末由聲請人就臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）97年度重上更（三）字第21號刑事判決（下稱確定終局判決五）提起上訴，經最高法院97年度台上字第3864號判決以上訴違背法律上之程式予以駁回。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決五之合議庭中2位法官，曾參與先前之第二審審判程序（花蓮高分院92年度上訴字第18號及94年度上更（一）字第12號刑事判決）而未迴避，是確定終局判決五所實質援用之系爭規定及最高法院29年上字第3276號刑事判例（下稱系爭判例），與公平法院的要求有所牴觸，侵害憲法第16條保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【19】 聲請人五十一於上開殺人等罪案件審判過程中，認花蓮高分院95年度重上更（二）字第53號刑事判決之承審法官有偏頗之虞，而曾聲請法官迴避，末經最高法院96年度台抗字第27號刑事裁定（下稱確定終局裁定三）以抗告無理由駁回聲請人五十一之聲請法官迴避。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，理由略以：確定終局裁定三所實質援用之系爭判例牴觸公平法院之要求，違反憲法第16條所保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【20】 另聲請人四十四至四十九，亦各主張各該確定終局判決之歷審程序中，均有曾參與第三審發回更審前第二審裁判之法官，再次參與發回後同屬第二審之更審裁判，而未迴避之情事。各該裁判所適用之系爭判例，與憲法第16條所保障之訴訟權有違等語。【21】 又聲請人五十二，主張其自訴案件為第一審臺灣臺北地方法院裁定不受理，經其抗告後由第二審法院發回第一審法院更審。聲請人五十二認該更審法官曾參與上開第一審不受理裁定而未迴避，聲請法官迴避，經臺灣臺北地方法院裁定駁回後提起抗告，復經臺灣高等法院109年2月5日之109年度抗字第143號刑事裁定（下稱高等法院2月5日刑事裁定）以無理由駁回，且不得再抗告。是本件聲請，應以上開高等法院2月5日刑事裁定為本案之確定終局裁定（下稱確定終局裁定四），合先敘明。聲請人五十二主張其自訴案件之第一審更審判決法官，曾參與更審前之第一審裁判而未迴避，確定終局裁定四所適用之系爭判例有違憲之疑義等語。【22】 上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【23】 貳、受理依據、審查標的及審理程序【24】 一、受理依據【25】 （一）憲法訴訟法（下稱憲訴法）施行日前聲請者（本庭收案日為111年1月3日以前）【26】 按憲訴法第90條第1項規定：「本法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定。」司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。」次按，聲請人對於確定終局裁判所適用之司法院解釋，發生疑義，聲請補充解釋，經核確有正當理由者，應予受理（司法院釋字第784號、第795號解釋及本庭112年憲判字第6號判決參照）。【27】 （二）依憲訴法第92條第2項規定，於憲訴法施行日起6個月內聲請者（本庭收案日為111年1月4日至7月4日）【28】 按憲訴法第92條第2項規定：「第59條第1項之法規範憲法審查案件……聲請人所受之確定終局裁判於本法修正施行前已送達者， 6個月之聲請期間，自本法修正施行日起算；其案件之審理，準用第90條第1項但書及第91條之規定。」是於憲訴法施行後6個月內聲請者，其案件受理與否之依據，與上開（一）部分相同。【29】 （三）最終裁判於111年1月4日憲訴法修正施行後送達者【30】 按112年7月7日修正施行之憲訴法第59條第1項規定：「人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」同條第2項規定：「前項聲請，應自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內為之。」是最終裁判於憲訴法施行後始送達者，其案件受理與否之依據為憲訴法第59條規定。【31】 （四）聲請受理部分【32】 附表二中之各聲請人（除聲請人三外），分別就各該確定終局裁判所適用之系爭規定、系爭要點一、系爭決定或系爭判例聲請解釋憲法、法規範憲法審查，並聲請補充或變更系爭解釋；又聲請人三及三十九另分別就各該確定終局裁判聲請裁判憲法審查，核與上開各該受理要件相符，均予受理。【33】 另最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項（下稱系爭要點二）第1款及第2款規定，為現行最高法院刑事案件分案時，就原審更三審以上案件或重大刑事案件發回更審後上訴案件，指定發回原承辦股之規範依據，其內容分別與系爭要點一及系爭決定之意旨相同，顯具重要關聯性，爰一併納入本案之審查標的。【34】 （五）聲請人二十三、二十四及四十九之受理部分【35】 查聲請人二十三於107年3月27日向本庭聲請解釋憲法，並於同年5月30日經受理在案，嗣於等待執行期間，於109年6月13日死亡；聲請人二十四於107年7月18日向本庭聲請解釋憲法，並於同年11月14日經受理在案，嗣於等待執行期間，於108年9月7日死亡。上開兩位聲請人於本案中皆有委任訴訟代理人，依憲訴法第46條規定準用行政訴訟法第53條規定，訴訟代理權不因本人死亡而消滅。是為維護其等受憲法保障之基本權利，本庭爰繼續審理上開二聲請人之聲請案。【36】 另聲請人四十九部分，經查本件聲請案之確定終局判決（參附表二）之受判決人為杜明郎及杜明雄二人，業皆因案執行死刑而死亡，聲請人四十九為受判決人之胞兄，係前開受判決人之二親等旁系血親，為維護因執行死刑而死亡之受判決人受憲法保障之基本權利，於此範圍內，爰參酌刑事訴訟法第427條第4款規定之法理，准許聲請人四十九為受判決人之利益聲請，合先敘明。【37】 （六）撤回但未准許部分【38】 查附表二中聲請人七、十一及十七各曾具狀撤回聲請。本庭認此三件聲請案均具有憲法上原則重要性，依憲訴法第21條第1項但書規定，不准許聲請人撤回聲請。【39】 二、審查標的（參附表三）【40】 （一）刑事訴訟法第17條第8款規定：「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……八、法官曾參與前審之裁判者。」（系爭規定）【41】 （二）司法院釋字第178號解釋：「刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」（系爭解釋）【42】 （三）80年8月16日最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」（98年、101年版本：參附表三）（系爭要點一）【43】 （四）107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第1款）【44】 （五）最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理……。」（系爭決定）【45】 （六）107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：……（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第2款）【46】 （七）最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」（系爭判例）【47】 （八）最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定（聲請人三聲請）【48】 （九）最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（聲請人三十九聲請）【49】 三、審理程序【50】 就本件刑事訴訟法官迴避之爭議，由於併案審理之聲請案共52件，依其憲法上爭點可歸納為：就同一案件，（1）再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判），審查標的為系爭規定及系爭解釋（下稱類型一）；（2）第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款、系爭決定（下稱類型二）；（3）第二審或第一審更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋及系爭判例（下稱類型三），共三種類型，有些聲請案更同時涉及上述類型二及三。本庭考量本件各該聲請案之審查標的多涉及系爭規定及系爭解釋等相同規定，其憲法爭點均與刑事訴訟程序之法官迴避事由有關，乃併案審理。【51】 依憲訴法第19條第1項規定，本庭認有必要時，得依職權舉行公開或不公開之說明會，通知聲請人或關係人到庭說明。由於本件之併案眾多，各聲請案就上開三種類型所主張之違憲事由亦有其共通性，本庭考量公開說明會之空間、時間等事實上限制及可行性，並兼顧訴訟效率，乃以上開三種類型案件中最早受理者，即聲請人一、四及五十一之聲請案，為各該類型之代表案，於111年10月24日舉行公開說明會。本庭除通知聲請人一、四及五十一之訴訟代理人、關係機關最高法院與司法院刑事廳，及專家學者到會陳述意見外，並即時線上直播說明會，另通知當時未受通知出席說明會之其餘已併案聲請人之訴訟代理人，得以書面方式就說明會之爭點題綱提出補充書狀，陳述意見。【52】 本庭斟酌各聲請書、說明會各方陳述及補充書狀等，作成本判決，理由如下。【53】 參、形成主文之法律上意見【54】 一、據以審查之憲法權利【55】 憲法第16條保障人民之訴訟權，其意旨在使人民於其權利遭受侵害時，得依法向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，而獲及時有效救濟，以貫徹有權利即有救濟之憲法原則。至於訴訟救濟之程序、要件、審級等重要事項，原則上應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、目的及司法資源有限性等因素，以法律定之。是立法機關就訴訟制度之具體內容，自有一定之形成空間，本庭原則上應予尊重；惟如涉及訴訟權保障之核心內容（司法院釋字第752號及第761號解釋參照），則為立法形成之界限，而應加強審查。然因刑事訴訟攸關犯罪追訴、論罪科刑等刑事正義之實現，且與被告人身自由等重要權利密切相關，是相較於民事、行政訴訟等其他訴訟程序，刑事訴訟程序自應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求，自不待言。【56】 按法官迴避制度之目的在確保法官公正審判，以維護訴訟救濟之功能，是法官迴避制度為訴訟制度之重要事項，原則上應由立法者以法律定之。於我國刑事訴訟程序，立法者除於刑事訴訟法第17條明定8款法官應自行迴避事由外，另於同法第18條第2款明定如有上述8款以外之事由，足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人亦得聲請法官迴避。惟所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地。上開法官迴避事由是否必然涉及憲法訴訟權保障之核心內容，仍須個別認定，難以一概而論。【57】 就此，司法院釋字第761號解釋曾明示以下二種情形，已涉及訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由：（一）法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；（二）法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益。上開解釋雖係就法官參與同一智慧財產權事件所生之各種訴訟（民、刑事與行政訴訟）應否迴避所為之解釋，然其所闡釋之訴訟權保障核心內容，就所涉法官迴避事由之憲法爭點而言，仍足以為本件可資援引適用之裁判先例。【58】 按上開釋字第761號解釋所稱法官預斷影響之風險，係指會因而損及人民就同一案件之「審級救濟利益」者，始構成憲法要求之法官迴避事由（司法院釋字第761號解釋理由書第15段參照）。然就法官因曾參與同一案件之先前審判所致之預斷風險，是否即必然會使當事人喪失其審級救濟利益，毋寧其關鍵在於：法官參與先前審判是否會發生「審查自己所作裁判」之情形，以致該法官再次參與之審判於實質上已難發揮救濟實益。於下級審法官就同一案件再參與上級審裁判之情形，因係「審查自己所作裁判」，故必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益。基於同一法理，如參與確定裁判之法官，再參與就該確定裁判所提起之再審或非常上訴程序，即使不涉及通常救濟程序之審級利益，因仍會發生「審查自己所作裁判」之情形，致當事人喪失其非常救濟利益，從而原則上亦應屬憲法所要求之法官迴避事由。反之，法官縱曾參與同一案件之先前審判，如無「審查自己所作裁判」之情形，即不必然屬於憲法所要求之法官迴避事由。【59】 是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益，從而即應迴避而不得參與該個案之審理、裁判，此乃憲法所要求之法官迴避事由。相關訴訟法規如容許法官於上述兩種情形得不迴避或未規定應迴避，該法規範應屬違憲；法官於有上述兩種情形之一時，未迴避而參與個案之審判，該個案裁判亦屬違憲。【60】 由於「利益衝突」和「審查自己所作裁判」均屬抽象概念，故立法者仍得考量法官迴避之目的（如提升人民信賴、維持公正審判外觀等）、相關程序類型（如刑事、民事或行政訴訟、上訴或抗告程序、發回更審程序、非常救濟程序等）、實體及程序利益（如避免裁判歧異、促進裁判效率等）、司法資源配置（如法院組織員額之事實上限制）等各項因素，就其具體內容及適用範圍為適當之決定。如刑事訴訟法第17條第1款至第7款規定即係立法者就利益衝突類型內容之具體化決定，同條第2款規定之親等範圍即為該特定情事適用範圍大小之決定。於立法未明文規定時，各級法院亦得本於法官自治原則，自訂不牴觸上位規範之補充規範。至於上述兩種情形以外之其他迴避事由，如立法者以法律或各級法院以其分案規則，另列為法官迴避事由，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬憲法所許。【61】 至就立法者或各級法院所定迴避事由，包括上開「利益衝突」、「審查自己所作裁判」類型，或就其他法定應迴避事由（如「有偏頗之虞」）之具體內容及適用範圍，是否屬憲法所要求之法官應迴避事由，發生爭議（如終審法院只有一庭，對其確定裁判聲請再審時之法官迴避問題），本庭則應本於憲法訴訟權及正當法律程序原則之要求，綜合並權衡上開迴避目的、相關程序類型、實體及程序利益、司法資源配置等各項因素認定之。【62】 二、本判決所涉法官迴避事由之類型、審查標的及爭點【63】 查本件各聲請人據以聲請系爭規定等法規範違憲所涉之法官應自行迴避事由可分為：就同一案件，（1）再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判）（類型一）、（2）第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判（類型二）、（3）第二審或第一審更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判（類型三）等三種類型。上述三種類型均涉系爭規定是否違憲及系爭解釋應否變更的憲法爭點，上述類型二另涉系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款及系爭決定，類型三則另涉系爭判例之審查標的。【64】 按上述三種類型所涉迴避事由，均係法官就同一案件曾參與先前裁判，致可能已有預斷之「審查自己所作裁判」類型，而非「利益衝突」類型。是本件就上述三種類型所審查之各該法規範是否違憲，關鍵在於：法官因參與同一案件先前裁判所生之預斷，是否已構成「審查自己所作裁判」之情形，而必然影響刑事被告之審級或非常救濟利益？【65】 三、主文第一項部分：系爭規定合憲，系爭解釋毋庸補充或變更【66】 系爭規定將「曾參與前審之裁判者」列為法官應自行迴避事由，依系爭解釋，系爭規定所定「前審」係指於刑事救濟程序中，法官於同一案件曾參與「下級審」之裁判。【67】 按於上述類型一，由於再審及非常上訴係裁判確定後的特別救濟程序，已與被告於通常救濟程序之審級利益無涉，從而應非系爭解釋所稱上下級審之情形。至於此種類型之法官重複是否亦有「審查自己所作裁判」之情形，致明顯損及被告於非常救濟程序之救濟利益，從而牴觸憲法訴訟權保障之核心部分，而為憲法要求之法官迴避事由，則屬另一問題（見本判決理由第71段至第85段）。【68】 又在刑事救濟程序中，法官曾參與發回更審前同審級法院之先前裁判，不論是上述類型二或類型三，均屬法官參與同審級之前、後裁判。於類型二之情形，該第三審法官所審查者係再次上訴之第二審更審裁判；於類型三之情形，該第二審法官係審查第一審判決，第一審法官係審判檢察官提起之公訴或自訴人之自訴，都不是審查自己所作之先前裁判。縱同一審級之前、後次裁判法官有重複，各該審級在程序上仍係完整的一個審級，刑事被告並未因此喪失該審級之救濟利益。至於法官因曾參與同一案件於同審級之先前裁判所生之預斷風險，是否必然構成法官有偏頗之虞，且為憲法所要求之法官迴避事由，則屬另一問題（見本判決理由第103段至第122段）。【69】 綜上，系爭規定之所以要求曾參與「前審」裁判之法官應自行迴避，其目的係在維護被告於刑事訴訟之審級救濟利益。是系爭規定所稱前審，係指於刑事通常審判及救濟程序中，法官於同一案件「曾參與下級審之裁判」之情形，不包括法官「曾參與確定前裁判」，也不包括法官「曾參與同一審級之先前裁判」之情形。如此解釋，也與司法院釋字第761號解釋將審級救濟利益納入訴訟權核心保障內容之意旨一致。就此而言，系爭規定與憲法保障人民訴訟權之意旨並無牴觸，系爭解釋亦無補充或變更之必要。【70】 四、主文第二項部分：曾參與確定裁判之法官於再審及非常上訴程序應迴避【71】 如前所述，系爭規定所稱「前審」，依系爭解釋，係指刑事通常審判及救濟程序之下級審，例如第三審之前審為第二審及第一審，第二審之前審為第一審。依系爭規定之文義及規範意旨，就再審或非常上訴程序而言，刑事訴訟之通常審判及救濟程序顯然不是系爭規定所稱之前審。【72】 對照行政訴訟法第19條第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」及第6款「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」之規定，可知行政訴訟法第19條第5款規定所稱「前審」，亦僅指「下級審」，而不包括「再審前之裁判」（即「裁判確定前之通常審判及救濟程序」）。故如參照上開行政訴訟法類似規定而為體系解釋，系爭規定所定之前審，應不包括「據以聲請再審或提起非常上訴之確定裁判及其歷審裁判」。【73】 再者，行政訴訟法第19條第6款明文規定法官曾參與該訴訟事件再審前之裁判，應自行迴避，但其迴避以一次為限。又司法院釋字第256號解釋也已釋示：「……對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。……」可見我國行政訴訟及民事訴訟程序早已要求曾參與各該通常審判及救濟程序之法官，於各該再審（其事由均包括事實及法律錯誤）之非常救濟程序均應迴避（然均各以一次為限），獨獨刑事訴訟程序迄今欠缺類似之明文規定。【74】 是現行刑事訴訟法並未明文要求曾參與確定裁判及其歷審程序之法官於同一案件之非常救濟程序亦應迴避。在法院實務上，最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定則參考司法院釋字第256號解釋意旨，要求「曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應自行迴避。」但似亦以迴避一次為限。至於就非常上訴案件，實務上仍無類似之迴避要求。【75】 按刑事訴訟法所定之再審及非常上訴程序，其事由雖各為事實錯誤（刑事訴訟法第420條規定參照）或法律錯誤（違背法令）（刑事訴訟法第441條規定參照），然二者都是刑事訴訟法就刑事裁判確定後所設之特別救濟程序，再審之主要目的在避免錯誤或冤抑，而與上訴、抗告等審級制度所提供之救濟功能類似。非常上訴之主要目的係為統一法令見解，另亦兼有維護被告審級利益之功能（刑事訴訟法第447條第2項規定參照）。然無論是再審或非常上訴程序均係以確定裁判為其審查標的，再審或非常上訴程序之審理法官如曾參與確定裁判，則無異是容許同一法官於非常救濟程序中審查自己所作裁判，並期待該法官發現、糾正自己的錯誤，這不僅是當事人或第三人所難以信賴，甚已明顯穿透公正審判之外觀，足以對法官之公正性產生合理懷疑，從而損及刑事被告之非常救濟利益。【76】 次按刑事訴訟程序涉及被告之人身自由、生命權等重要權利，刑事確定裁判對於被告權益之不利影響，通常更甚於民事或行政訴訟之裁判。故就正當法律程序及訴訟權之憲法保障而言，刑事訴訟程序在原則上應高於民事或行政訴訟程序，至少不應低於後者。現行刑事訴訟法對此明顯牴觸刑事訴訟當事人訴訟權保障之規範漏洞，自應迅予填補。【77】 是法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判）程序及非常上訴程序，均應自行迴避，不得參與審判，且不以一次為限，以貫徹法官不得審查自己所作裁判之原則，並維護當事人之非常救濟利益。故如當事人就同一案件先後多次聲請再審，或檢察總長就同一案件先後多次提起非常上訴，曾參與確定裁判之法官，於各該再審及非常上訴程序，均應自行迴避。【78】 以再審程序而言，曾參與確定裁判之法官，就是否開始再審之程序，及裁定開始再審後之本案更為審判程序（刑事訴訟法第435條及第436條規定參照），皆須迴避。至參與開始再審裁定之法官，繼續參與開始再審後之本案更為審判程序，因無「審查自己所作裁判」之問題，則毋庸迴避。就非常上訴程序而言，曾參與確定裁判之法官，於最高法院就非常上訴程序（包括判斷是否有理由，及認有理由後撤銷原判決、另行判決）（刑事訴訟法第446條及第447條第1項規定參照），固均應迴避。然如最高法院認非常上訴有理由，撤銷原判決後，依刑事訴訟法第447條第2項規定發由原審法院更為審判，原確定判決既經撤銷而不復存在，該原審法院又須受最高法院非常上訴判決意旨之拘束，是該更為審判程序之性質實與同一案件於發回後由原審法院所為之更審程序類似。如本判決理由第113段至第120段所述，曾參與更審前裁判之法官得再參與同審級之更審裁判，既毋須迴避，則曾於原審法院參與確定裁判之法官於「非常上訴有理由後發由原審法院更為審判程序」，亦係參與同審級法院就同一案件之前、後裁判，得不迴避。【79】 惟再審或非常上訴程序係刑事裁判於窮盡通常救濟程序確定後，立法者所提供之額外救濟程序，容有較大的刑事訴訟政策決定空間，故就其事由、次數、程序等，立法者原應享有較為寬廣之形成自由，而得與通常救濟程序為合理之不同規定。按刑事訴訟法對於聲請再審或提起非常上訴均無期間、次數限制，就不同原因亦得分別聲請再審，而有多次再審或非常上訴之可能。綜合考量並權衡上述各因素後，本庭認為：於再審或非常上訴程序應迴避之法官，係指曾參與確定裁判本身之法官，不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者。蓋再審或非常上訴係以確定裁判本身為其審查標的，而非直接審查確定前之歷審裁判。就裁判確定前之歷審裁判而言，不論是同屬第三審之先前發回判決，或據以上訴第三審之第二審（包括更審）裁判，或業經第二審法官審查之第一審裁判，均非再審或非常上訴法院所直接審查之標的裁判，而不致發生「審查自己所作裁判」之情形。是曾參與裁判確定前歷審裁判之法官，如未參與作成該確定裁判本身，於該確定裁判之再審或非常上訴程序，得毋庸迴避。【80】 至於本即毋須迴避且曾參與同一案件再審或非常上訴程序裁判之法官，於就同一案件再次聲請之再審或提起之非常上訴程序，亦毋須迴避。按此等先後聲請之再審或提起之非常上訴，均係對同一法院提出，與法官就同一案件參與同審級先後裁判之情形類似，且其所審查者均係各該確定裁判，而非自己先前曾參與作成之再審或非常上訴裁判。是曾參與再審或非常上訴程序之法官，於同一案件嗣後再度聲請之再審或提起之非常上訴程序亦毋庸迴避。併此指明。【81】 又當事人如就第二審或第一審法院於開始再審後本案更為審判程序之裁判，或就最高法院認非常上訴有理由後發由原審法院更為審判之裁判，再向其上級審法院尋求救濟，即與通常救濟程序無異。就各該救濟程序中之法官迴避事由，除得適用刑事訴訟法相關規定外，並得依其情形及本判決意旨，適用系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二、系爭決定或系爭判例。均併此指明。【82】 綜上，法官就同一案件曾參與刑事確定裁判，於該確定裁判之再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判）或非常上訴（包括判斷是否有理由，及認有理由後撤銷原判決並另行判決）程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。【83】 依上開本判決意旨，於再審或非常上訴程序，憲法所要求之應迴避法官雖以曾參與確定裁判本身之法官為限，而不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者；又於最高法院認非常上訴有理由，依刑事訴訟法第447條第2項規定發由原審法院更為審判之情形，曾參與確定裁判之法官固得參與該更為審判程序，毋庸迴避。然如各級法院並無員額限制之事實上困難，而於其分案規則進一步要求曾參與裁判確定前歷審裁判之法官亦應迴避，或要求曾參與確定裁判之法官不得再參與非常上訴有理由後發由原審法院更為審判程序，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬各級法院本於司法自主、法官自治之決定，亦為憲法所許。併此指明。【84】 至於行政訴訟或懲戒程序之再審程序，曾參與再審前裁判之法官，是否屬憲法所要求之應迴避事由？如為肯定，究應限於參與確定裁判本身者，或亦應包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者？又其迴避是否以一次為限？因不同訴訟及程序類型之再審事由及要件仍有不同，且非本判決審理標的，是立法者或各該法院仍得斟酌各該訴訟及程序類型之不同，而有不同之規定，併此敘明。【85】 五、主文第三項及第四項部分：系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定，均合憲【86】 系爭要點一及系爭要點二第1款規定最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回（即第三次審判之最高法院更二審）之原承審法官辦理，致上訴最高法院之案件自更二審起均由最高法院同一承審法官辦理，此即所謂更二連身條款（參附圖一）。又系爭決定及系爭要點二第2款規定經最高法院發回更審後再行上訴之重大刑事案件，一律交由撤銷發回判決（即最高法院第一次審判）之原承審法官審理，此即所謂重大連身條款（參附圖二）。【87】 （一）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款之訂定經過【88】 （1）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款訂定經過【89】 司法院於76年間為提升辦案效率，先於同年1月10日以（76）院台廳二字第01186號函詢最高法院可否試辦「就第二次以上發回更審之民刑事上訴案件，分由最後發回之原承辦法官辦理」（即「更二連身」），惟最高法院檢討後認無試辦必要。同年3月13日司法院再以（76）院台廳二字第02453號函令最高法院試辦，經最高法院於76年3月18日召開76年度第3次民刑事庭庭長會議，決定自76年3月16日起試辦上開更二連身條款，並以76年3月23日（76）台文字第0203號函復司法院備查。後最高法院再於76年9月22日召開76年度第6次民刑事庭庭長會議，通過「最高法院更二以後之民、刑事上訴案件分案暫行辦法」，正式實施更二連身條款。上開暫行辦法於78年2月22日修正更名為「最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點」，80年8月16日再修正為系爭要點一，施行迄今。後系爭要點一曾於98年、101年、103年修正文字，108年修正更名為「最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點」（此為現行規定），內容均相同。又最高法院於107年9月19日發布之最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項（系爭要點二）第1款規定嗣亦納入上述更二連身條款，內容相同。【90】 系爭要點一（即上開80年版最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點）規定：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」依此規定，高等法院更三審上訴最高法院之案件，亦即最高法院第二次以上發回更審之民事及刑事上訴案件，一律分由最高法院更二審之原承審法官辦理。且不論之後再發回多少次，於又上訴第三審時，均仍分給同一位承審法官，因此實務上稱為「更二連身條款」。【91】 （2）系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款訂定經過【92】 與此同時，司法院所屬各級司法首長座談會於78年3月23日召開會議決議：「第二審法院判決上訴之重大刑案，如經第三審法院撤銷發回，……第二審法院更行判決後上訴時，仍分由第三審法院原承辦股繼續辦理」，司法院並以78年3月30日（78）院台廳二字第02845號函知最高法院辦理。【93】 後最高法院於83年12月1日召開83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理。」此即系爭決定之重大連身條款。惟最高法院84年第8次刑事庭庭長會議曾一度決議停辦上述重大連身條款，後再於86年12月26日召開之最高法院86年度第16次刑事庭庭長會議決議，重大刑事案件發回更審再行上訴案件，仍依上開83年度第8次刑事庭庭長會議決定，分由原承辦股辦理，亦即繼續實施上述系爭決定之重大連身條款。【94】 基此，最高法院乃於107年9月19日訂定發布「最高法院刑事案件分案實施要點」，於第9點第1項規定：「案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。……」其中（二）之第2款規定即系爭要點二之重大連身條款。系爭要點二後於109年11月2日修正文字，內容相同。【95】 （二）系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定之更二連身條款及重大連身條款，與憲法訴訟權所蘊含之法定法官原則，均尚無違背【96】 憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟。為確保人民得受公平之審判，憲法第80條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。我國憲法固未明文規定法定法官原則，然司法院釋字第665號解釋已明確釋示：為保障人民訴訟權，維護獨立及公正審判，法院之分派案件「應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判」，並承認法定法官原則為我國憲法訴訟權及法官依法獨立審判所蘊含之憲法原則（司法院釋字第665號解釋理由書第2段至第4段參照）。【97】 惟上開解釋亦釋示：「……各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則（法院組織法第78條、第79條參照）時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效率」（司法院釋字第665號解釋理由書第3段參照）。【98】 參照上開解釋意旨，各法院於不牴觸上位階法律、命令的前提下，仍得自訂有關案件分派之補充規範。又法院自訂之分案規範除須符合「事前訂定」及「一般適用」的基本要求外，亦得考量專業、效率、程序特殊性、案件公平負擔、法院層級及功能等因素，而為合理之安排，並非就每案之每次分派均須一律採取（電腦或抽籤）隨機盲分原則，才算符合法定法官原則。【99】 按系爭要點一與系爭要點二第1款之更二連身條款，及系爭決定與系爭要點二第2款之重大連身條款，均係最高法院訂定之分案規則，形式上雖非法律，然亦屬法院組織法第79條第1項規定明文授權各級法院得自主決定之事務分配辦法之內容，而有其法律依據。又法院分案規則涉及審判行政之核心，「本於司法自主性，最高司法機關就審理事項並有發布規則之權」（司法院釋字第530號解釋參照）。最高法院係我國民事及刑事訴訟之最高審判機關，於不牴觸上位階法令之範圍內，本即得就其所掌民事及刑事案件，自定分案規則。就此而言，亦與憲法權力分立原則所保障之司法自主性相符。【100】 次按，上開更二連身條款及重大連身條款，均係最高法院於各該上訴第三審案件之分案前，即已訂定之一般性規定，既未溯及適用，亦非針對特定案件而定，而係同時適用於上訴第三審之刑事案件，符合事前訂定及一般適用的要求。就其目的而言，更二連身條款除與發回程序之特殊性有關外，更二連身及重大連身條款之訂定，均兼有提升裁判效率，並促進終審法院之統一裁判見解功能等重要考量。又適用更二連身條款之案件，在其前三次上訴，也還是以（電腦）隨機分案方式決定其各次審判之承辦法官；至於適用重大連身條款之案件，至少在其第一次上訴第三審時，也是隨機分案，而非指定特定法官承辦，可謂均已符合法定法官原則之要求。【101】 綜上，系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定所定之更二連身條款及重大連身條款，與憲法訴訟權所蘊含之法定法官原則，均尚無違背。【102】 （三）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款規定，與憲法保障之訴訟權，均尚無牴觸【103】 依上開更二連身條款或重大連身條款，各該第三審法官所曾參與之先前裁判，係發回更審前之「同審級」裁判，而非「下級審」裁判，因此不是系爭規定所定及系爭解釋所稱之法官迴避事由。又此二種連身條款所涉法官重複情形，並不必然涉及法官因個人利害關係，致與其職務之執行產生利益衝突，因此自非司法院釋字第761號解釋所稱之法官應迴避事由。合先說明。【104】 聲請人等雖主張同一法官重複參與同一案件之同審級裁判，可能會有其預斷風險，致影響公正審判之外觀。惟不論是依上開更二連身條款或重大連身條款之規定，甚至是因隨機分案，致重複參與同一案件再度上訴第三審裁判之法官，其所審查之裁判，都是下級審（第二審）之更審裁判，而非該法官所參與之先前第三審裁判，因此並無「審查自己所作裁判」之問題。【105】 次就所謂法官因重複參與同一案件之審判而可能形成預斷而言，法官基於其個人學養及經驗，就各項抽象法律問題、及各類案件所涉事實或法律爭議，原即多少會有一定程度之初步見解或看法，而不可能是白紙一張，任何法官皆然。況最高法院為法律審，其裁判並不自為事實認定，即使認有所謂隧道視野效應之影響，也比較是就法律問題，而非就事實及證據問題的預斷。然最高法院法官皆為具長年審判經驗之資深法官，其等對各該重要法律問題多已形成穩定的法律見解，且係其等之所以能擔任終審法院法官的正面資歷及基礎條件。縱認此等法律見解確為法官之定見，亦多為個人經驗及學養所致，而非單純源自先前曾審理同一案件之影響。【106】 又就最高法院之發回判決而言，發回意旨未必對被告不利，因此曾參與發回判決之法官，嗣後又參與該案件再次上訴後的第三審裁判，對於被告而言，也未必會發生不利之預斷風險。反之，曾參與前次發回判決之最高法院法官，如又參與該案件再次上訴後之第三審裁判，則有提高審判效率，避免訴訟延遲之正面效益。況最高法院發回判決之發回理由，不僅可拘束受發回之更審法院（垂直拘束），對受理更審後上訴案件之法律審（即最高法院本身），亦有其拘束力（水平拘束）。不論最高法院審理更審後上訴案件之法官與發回判決之法官是否重複，皆然。是同一案件於發回更審後再次上訴第三審時，如有曾參與該案件先前發回判決之法官重複參與該第三審裁判，並採取與先前發回判決之相同法律見解，亦屬上述發回判決水平拘束效力之結果，而非純係該等重複參與第三審裁判法官之個人偏見或偏頗之虞所致。【107】 末就最高法院身為終審法院之組織員額而言，各國之終審法院均係各該法院體系之金字塔尖端，不論是採一元、二元或多元法院體系皆然。故終審法院之法官員額往往相對較少，甚至不分庭。於不分庭之終審法院，發回後再度上訴之案件，必然是由同一庭法官再次審理，而無迴避之可能。即使是有分庭之終審法院，限於其有限員額，亦無可能就同一案件之每次上訴，都分派給完全不重複之法官審理。況最高法院既為終審法院，其就各該重要法律問題本即應力求形成穩定、一致的法律見解，始能透過裁判統一所屬下級審法院之裁判見解。如果期待最高法院就同一案件所涉之法律爭點或問題，會因審理法官之不同，而出現不同的法律見解，並以此為迴避之理由，反會損及最高法院身為終審法院所應發揮之統一裁判見解之重要功能。【108】 綜上，系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款，與憲法保障之訴訟權，均尚無牴觸。是不論是依分案規則或隨機分案，曾參與前次發回判決之最高法院法官，得不迴避，而再參與該案件再次上訴後之第三審裁判。【109】 六、主文第五項部分：系爭判例合憲【110】 系爭判例即最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」依此判例意旨，參與刑事第二審裁判之法官，若於同一案件經第三審撤銷發回後，復參與第二審之更審裁判，該更審前之第二審裁判並不構成刑事訴訟法第17條第8款規定所定之前審，因此毋庸迴避而得參與更審裁判。【111】 依系爭判例，曾參與第二審裁判之法官，後又參與發回後同屬第二審之更審裁判，乃係隨機分派案件的偶然結果，並非司法行政機關人為指定或以分案規則於第一次分案時即指定特定法官對於特定案件進行審判，就此而言，系爭判例自與法定法官原則無涉。【112】 就審級救濟利益而言，第三審發回更審，係重新開啟第二審裁判。對刑事被告而言，其在程序上仍然享有再一次的第二審裁判機會，並未因而喪失該次審級之利益。縱有同一法官於同一案件再次參與同審級之更審裁判，其所審查者仍係下級審裁判，而非審查該法官先前參與之更審前裁判。是參與更審裁判之法官與參與同審級先前裁判之法官縱有重複，亦不必然損及被告之審級救濟利益，自不因此侵害上述憲法訴訟權之核心保障內容。【113】 多位聲請人主張：第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判，就該案件之證據評價、事實認定等程序及實體事項，已可能形成既定成見，甚至事實上的偏見。由於此等認知限制或偏誤，以致法官往往會持續依賴過去的錯誤事實調查結果，而於新的審判過程中再次作成錯誤的事實認定及法律判斷，致產生隧道視野效應等語。【114】 聲請人主張之上述風險及對公正審判外觀之影響，固非完全無據。惟法官因參與同一案件之先前裁判所可能形成之事實面或法律面預斷，未必都是不利當事人之預斷，更不當然都可視為法官之偏見或有偏頗之虞，而必然構成憲法所要求之法官迴避事由。【115】 按上述主張係假設更審法官於第二次審判同一案件時，通常會維持先前之類似立場，因而持續作出對當事人不利之事實認定及法律判斷。然如該法官於第一次裁判時係持對被告有利之見解，後因檢察官上訴致其裁判為上級審發回更審，此時如由同一法官參與更審裁判，即未必會有上述重複不利之風險。【116】 次按，法官雖因曾參與而對案件有其理解，但理解並不等於誤解，也未必是偏見。公正並不預設兒童般純真，毫無所悉也不等於毫無偏頗。法官曾參與同一案件先前裁判，固可成為主張法官可能有偏頗之虞的懷疑起點，但不足以成為得據以主張法官必然有偏頗之虞的唯一證據，從而斷言法官必然有偏頗之虞，且為憲法所要求之法官迴避事由。刑事程序當事人如主張法官曾參與同一案件之先前裁判，因而就該特定案件有偏頗之虞，除了主張上述法官曾參與先前裁判之情事外，當事人仍應舉出具體事證（例如法官一再忽視明顯之程序瑕疵，而就重要待證事實採取相同或類似之證據方法；對被告之種族、性別、年齡、身心狀態、職業、學經歷等個人或所屬群體特徵，曾於先前審理程序中表現明顯的歧視態度或言行等），並釋明依理性第三人之觀點，此等具體事證已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑，而非僅以當事人之主觀質疑為依據。是法官曾參與同一案件先前裁判之事實，並不必然成為足以認定法官有偏頗之虞，因而一律應迴避的唯一證據。【117】 其次，該法官參與作成之先前裁判既為上級審撤銷發回，在法律上即已不復存在，而非更審法官所審查之標的，並無同一法官審查自己所作裁判之問題。況更審法院於更審裁判時須受發回意旨之拘束，該重複參與審判之法官於更審裁判時，已未必能完全重複自己在先前審判時認事用法之見解或立場，從而限縮上述風險之出現可能及範圍。反之，同一法官再次參與更審裁判，由於其對案情、相關事證、法律適用及解釋等，相對較為熟悉，不僅有利於裁判品質及結果之正確妥當，亦有助於提升裁判效率，促進有效及迅速審判，從而維護被告速審權（註）。【118】 再者，各法院之法官總人數均屬有限，在案件多次發回之情形中，若一概要求曾參與審判之法官一律必須迴避，且由完全不重複之法官審判，恐將導致該法院無適格法官可審，而須移轉管轄。此等結果，反而不利該個案被告速審權之維護。【119】 綜上，就第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判而言，經權衡聲請人主張之預斷風險及隧道視野效應等負面影響，與促進裁判品質及效率、被告速審權等正面效益等各項因素後，本庭認為：系爭規定所稱「曾參與前審之裁判者」，應不包括第三審發回第二審後，更審法官「曾參與發回更審前之同審級裁判」之情形。就此而言，系爭規定本身並不牴觸憲法保障之人民訴訟權。系爭判例亦符合系爭規定之意旨，且未牴觸憲法第16條保障之人民訴訟權。【120】 又即使於第二審發回第一審更審之情形，該更審前之第一審亦為同審級之裁判，自非系爭規定所稱之前審。況當事人就第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決、駁回公訴或自訴之裁定，提起上訴或抗告，第二審認第一審裁判不當而撤銷之，並發回第一審時（刑事訴訟法第369條第1項規定參照），原第一審裁判並未曾就該案件為實體審判，更無審查自己所作裁判之問題。是曾參與更審前同屬第一審裁判之法官，就該案件亦得參與第二審發回後之第一審更審裁判，而毋庸迴避。系爭判例雖係就第三審發回第二審更審之法官迴避問題所為，然基於同一法理，於上開第二審發回第一審更審之情形，更審前之原第一審法官自亦無庸迴避。聲請人五十二就其所受確定終局裁定四援引之系爭判例，聲請法規範憲法審查部分，自屬無理由。【121】 第二審或第一審法官於同一案件曾參與發回更審前之同審級裁判，固非憲法要求之法官應迴避事由，然如於更審裁判時確有具體事證足認其執行職務有偏頗之虞，當事人仍得依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避。於用盡審級救濟後，當事人對於法官未迴避之確定終局裁判，亦得依法向本庭聲請裁判憲法審查。第三審法官就同一案件曾參與發回更審前之第三審發回裁判者，亦同。均併此指明。【122】 七、主文第六項部分【123】 聲請人一主張曾參與刑事確定裁判及其歷審裁判之法官，於非常上訴程序，均應迴避，系爭規定所定前審應包括非常上訴前之刑事審判及救濟程序，系爭解釋於此範圍內應予補充等語。然本判決主文第二項僅要求曾參與刑事確定裁判之法官，於非常上訴程序始須迴避，至裁判確定前之歷審裁判法官則毋庸迴避，並宣告系爭規定合憲，系爭解釋亦無補充或變更之必要。是聲請人一之上開法規範憲法審查聲請，除符合本判決主文第二項意旨部分外，為無理由，應予駁回。又聲請人一據以聲請之原因案件，與本判決主文第二項意旨無涉，自無從請求救濟，併此指明。【124】 至於聲請人二之法規範憲法審查聲請，依本判決主文第二項，為有理由（本判決理由第71段至第85段參照），得就其原因案件依法定程序請求救濟。又聲請人三則僅聲請裁判憲法審查，未聲請法規範憲法審查，併此敘明。【125】 於上開聲請人一至三外，聲請人四至五十二關於附表二所列法規範憲法審查聲請部分，依本判決主文第一項、第三項至第五項，為無理由，均應駁回。【126】 八、聲請人二之原因案件個案救濟部分【127】 聲請人二就據以聲請本件法規範憲法審查之福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（即確定終局裁定一），主張參與作成上開駁回其再審聲請裁定之合議庭法官中之二人，曾參與作成其據以聲請再審之確定判決（即福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決），而未迴避。依本判決主文第二項意旨，刑事訴訟法未要求法官於此情形應自行迴避，牴觸憲法保障之訴訟權，是確定終局裁定一確有依憲法應迴避而未迴避之法官參與裁判。查聲請人二係於111年1月4日憲訴法施行後，始就確定終局裁定一聲請法規範憲法審查。就其原因案件之救濟，依憲訴法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，得請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴。併此指明。【128】 九、主文第七項及第八項部分：裁判憲法審查部分【129】 關於聲請人三聲請之裁判憲法審查部分，查確定終局裁定二（即最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定）駁回聲請人三所提抗告，其理由三、（二）認：「……因各法院員額有限，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件之迴避，亦以1次為限。又再審案件之迴避，既是為了確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益，則當其等首次對確定判決聲請再審時，當可合理期待不會再由參與該確定判決之法官審理再審案件，以落實裁判之公平性。從而，於再審案件中，關於迴避次數『以1次為限』之解釋，係指聲請人『首次』聲請再審時，參與該確定判決之法官於該次聲請案件中，均應迴避（獨任案件為獨任法官；合議案件則為全體合議庭法官）。至於該首次聲請再審案件經裁判後，參與該確定判決之法官既已……迴避1次，則於聲請人其後迭次聲請再審時，自無庸自行迴避。」上開法律見解與本判決主文第二項意旨不符（本判決理由第71段至第85段參照），是確定終局裁定二牴觸憲法保障人民訴訟權之意旨，應廢棄並發回最高法院。【130】 至聲請人三十九就確定終局判決三（即最高法院111年度台上字第2479號刑事判決）聲請裁判憲法審查部分，查上開確定終局判決三係同一案件第三次上訴第三審之判決，其審判法官中之二人，固與同一案件第二次上訴第三審之最高法院108年度台上字第958號刑事判決中之法官二人相同，然依前開本判決意旨，此等情形並非本於憲法保障訴訟權意旨所要求之法官應迴避事由（本判決理由第105段至第109段參照）。是確定終局判決三之審判法官中二人未迴避而參與審判，與憲法保障人民訴訟權之意旨並無牴觸。聲請人三十九之裁判憲法審查聲請部分，應予駁回。【131】 十、主文第九項：暫時處分聲請部分【132】 本件業經判決，核無暫時處分之必要，附表二所列各該聲請人關於暫時處分之聲請，均予駁回。【133】 肆、另行審理部分【134】 本件多位聲請人於其聲請書及補充書狀中，另有就本件審查標的及其他法規範（如刑法第33條第1款、刑事訴訟法第388條等）聲請法規範憲法審查，或另就各該確定終局裁判聲請裁判憲法審查者。關於此部分之聲請，除不符聲請要件而已作成不受理裁定者外，餘將由本庭另行審理，再依情形分別作成不受理裁定或實體裁判。併此敘明。【135】 註：在比較法上，亦確有部分國家及法院實踐，基於發回程序之特殊性及裁判效率等考量，原則上係將案件發回原審法院之原承辦法官審理，以避免程序重複及裁判延遲。以美國為例，參Liteky v. U.S., 510 U.S. 540, 551 (1994) (“It has long been regarded as normal and proper for a judge to sit in the same case upon its remand, and to sit in successive trials involving the same defendant.”); United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 583 (1966) (“The alleged bias and prejudice to be disqualifying must stem from an extrajudicial source and result in an opinion on the merits on some basis other than what the judge learned from his participation in the case. Berger v. United States, 255 U.S. 22, 31.”).【136】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　吳陳鐶　蔡明誠　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人一至三分別審理案件，認其所應適用之毒品危害防制條例第4條第1項前段規定，有違憲疑義，聲請解釋憲法、法規範憲法審查；聲請人四至八分別認所受不利確定終局判決等，所適用之上開規定，牴觸憲法，聲請法規範憲法審查。主文：一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。 二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。 三、另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。 四、聲請人八其餘聲請不受理。理由：壹、聲請人陳述意旨【1】 聲請人一因審理臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第958號違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）案件，認應適用之毒品條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」（下稱系爭規定），以死刑或無期徒刑為法定刑，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍與罪刑相當原則不符，違反比例原則。又司法院釋字第476號解釋（下稱系爭解釋），乃係針對國內外大型毒梟之製造、運輸與販賣之具有高度不法內涵之犯罪型態，實與毒友間偶發之零星、微量、不滿千元價金之交易型態明顯有別，故實有另行解釋之必要等，乃裁定停止訴訟程序而聲請釋憲。【2】 聲請人二因審理臺灣高等法院108年度原上訴字第95號違反毒品條例案件，認應適用之系爭規定，法定刑僅有死刑及無期徒刑，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達15年有期徒刑，法院難以依行為人犯罪情節之輕重，對違法情節輕微之個案，為易科罰金或緩刑之宣告，致罪責與處罰不相當，違反罪刑相當原則、憲法第7條平等原則及第23條比例原則；並認系爭解釋有重新檢討而變更解釋之必要等，乃裁定停止訴訟程序而聲請釋憲。【3】 聲請人三因審理臺灣彰化地方法院111年度訴字第185號違反毒品條例案件，認應適用之系爭規定，法定刑「處死刑或無期徒刑」部分，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍違反憲法罪責相當原則，乃裁定停止訴訟程序向本庭聲請法規範憲法審查。【4】 聲請人四因違反毒品條例等罪案件，經臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第396號刑事判決判處共同販賣毒品罪3罪，雖適用刑法第59條規定酌減其刑，並定應執行有期徒刑15年3月。聲請人四不服，提起上訴，經最高法院106年度台上字第1778號刑事判決以其上訴違背法律上之程式為由，上訴為不合法予以駁回。是本件應以臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第396號刑事判決為確定終局判決，合先敘明。依確定終局判決等，聲請人四無刑事犯罪紀錄，因當時同居男友為毒販，代為接聽男友電話並受指示將重量不詳之第一級毒品海洛因交付給2位買受人共3次，其中1次收取新臺幣（下同）1,000元、2次收取2,000元。聲請人四認其實質上係處於受指示販賣毒品之附屬地位，參與程度顯係輕微，且販賣對象、次數少，亦未獲有不法利益，卻遭受比同案主犯（同居男友）更重之刑罰，故確定終局判決所適用之系爭規定違反憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及經濟上受益權，以及第23條比例原則，於中華民國111年6月15日聲請法規範憲法審查。【5】 聲請人五因違反毒品條例等罪案件，經臺灣高等法院102年度重上更（一）字第51號刑事判決判處有罪，雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍判處有期徒刑15年2月，聲請人五不服，提起上訴，經最高法院104年度台上字第286號刑事判決以其上訴違背法律上之程式為由，上訴為不合法予以駁回。是本件應以臺灣高等法院102年度重上更（一）字第51號刑事判決為確定終局判決。依確定終局判決等，聲請人五無刑事犯罪紀錄，與胞兄共同販賣毒品，其胞兄與買受人聯絡後，指示聲請人五將摻糖約0.45公克之海洛因交付給買受人並收取現金500元（聲請人五於同一判決程序另轉讓海洛因未遂遭判刑）。聲請人五認確定終局判決所適用之系爭規定違反憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則等，於111年6月23日聲請法規範憲法審查。【6】 聲請人六因違反毒品條例等罪案件，經臺灣高等法院臺中分院97年度上重更（一）字第34號刑事判決判處有罪，雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍判處聲請人六有期徒刑15年4月。聲請人六不服，提起上訴，經最高法院98年度台上字第2876號刑事判決，以其上訴違背法律上之程式為由，上訴為不合法予以駁回。是本件應以臺灣高等法院臺中分院97年度上重更（一）字第34號刑事判決為確定終局判決。依確定終局判決等，聲請人六無刑事犯罪紀錄，但曾因施用第一級毒品被送觀察勒戒，與游姓男子（下稱游男）為朋友，恰有人撥打游男之行動電話，聲請人六接聽談妥販賣海洛因1包1,500元。聲請人六將上開交易之事告知游男。游男為供應海洛因給上開買家，與綽號阿忠之男子談妥販入海洛因之數量、價格（聲請人六並無在場）後，再度接到上開買家打來電話催貨並確認。隨即由游男開車搭載聲請人六，並由在副駕駛座之聲請人六將毛重0.4公克海洛因１包交付給買家，收取現金1,500元。聲請人六認確定終局判決所適用之系爭規定有違背憲法第7條、第8條及第15條等之疑義，於111年6月27日聲請法規範憲法審查。【7】 聲請人七因違反毒品條例案件，經臺灣臺中地方法院雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍判處有期徒刑15年2月。聲請人七不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1984號刑事判決，以其上訴為無理由駁回上訴。聲請人七不服，再提起上訴，經最高法院103年度台上字第2222號刑事判決，以其上訴違背法律上之程式為由，上訴為不合法予以駁回。是本件聲請應以臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1984號刑事判決為確定終局判決。依確定終局判決等，聲請人七無刑事犯罪紀錄，因販賣重量不詳之海洛因1包3,000元（另依同一判決尚有轉讓摻海洛因之香菸1支共2次，各遭判處有期徒刑7月）。聲請人七認確定終局判決所適用之系爭規定，牴觸憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則，於111年7月1日聲請法規範憲法審查。【8】 聲請人八因違反毒品條例案件，經臺灣新北地方法院判刑。聲請人八不服，提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第2290號刑事判決，以其上訴為無理由駁回上訴。聲請人八不服，再提起上訴，經最高法院106年度台上字第1539號刑事判決，以其上訴違背法律上之程式為由，上訴為不合法予以駁回。是本件聲請應以臺灣高等法院105年度上訴字第2290號刑事判決為確定終局判決。依確定終局判決等，聲請人八無刑事犯罪紀錄，因同日2次販賣第一級毒品海洛因予同一人，一次收取500元、一次收取1,200元，經判決認定為販賣第一級毒品1次，雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍判處有期徒刑15年8月（於同一判決認定其販賣第二級毒品甲基安非他命2次，判處7年8月2次，與販賣第一級毒品應執行16年6月）。聲請人八認確定終局判決所適用之系爭規定牴觸憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則，於111年5月9日聲請法規範憲法審查。【9】 貳、受理要件之審查【10】 一、聲請人一及二【11】 按憲法訴訟法（下稱憲訴法）111年1月4日修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除該法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。查聲請人一及二之聲請案分別於109年8月28日及110年8月13日提出，其受理與否，應依憲訴法修正施行前之規定，即司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋所示法官聲請釋憲之要件定之。聲請人一及二之聲請案，與上開要件相符，應予受理。【12】 二、聲請人三【13】 聲請人三之聲請案，係於憲訴法111年1月4日修正施行後提出聲請，系爭規定為其審理案件所應適用之法律，且聲請人三已裁定停止訴訟程序，並敘明其確信系爭規定如何牴觸憲法之具體理由，核其聲請，與憲訴法第55條及第57條所定法官聲請法規範憲法審查之案件相符，爰予受理。【14】 三、聲請人四至八【15】 按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，應自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起6個月不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；憲訴法第59條第1項之法規範憲法審查案件，聲請人所受之確定終局裁判於憲訴法修正施行前已送達者，6個月之聲請期間，自111年1月4日憲訴法修正施行日起算。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第59條、第92條第2項及第90條第1項但書定有明文。次按人民聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款亦定有明文。聲請人四至八之聲請核與上開憲訴法及大審法所定要件相符，爰予受理。至於聲請人八另主張臺灣新北地方法院檢察署檢察官106年度執文字第9464號執行指揮書，所適用之系爭規定，牴觸憲法，聲請法規範憲法審查。查執行指揮書並非裁判，聲請人八自不得據以聲請法規範憲法審查，該部分聲請，核與憲訴法第59條、第92條第2項、第90條第1項但書，及大審法第5條第1項第2款規定之受理要件不合，應不受理。【16】 四、合併審理：以上八件聲請案之聲請人暨所審理之原因案件或確定終局判決案號如附表所示，聲請審查之法規範同一，爰依憲訴法第24條第1項規定合併審理，作成本判決。【17】 參、審查標的【18】 系爭規定，即毒品條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」【19】 肆、形成主文之法律上意見【20】 一、據以審查之憲法權利與原則【21】 人民身體之自由應予保障，憲法第8條定有明文。對於因犯罪行為而施以剝奪人身自由之刑罰制裁，除限制人民身體之自由外，更將同時影響人民其他基本權利之實現，是其法定自由刑之刑度高低，應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相稱，始符合憲法罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違（司法院釋字第544號、第551號、第646號、第669號、第790號及第804號解釋參照）。又國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。如行為人所受之刑罰超過其所負擔之罪責，致其人身自由遭受過苛之侵害，即不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違（司法院釋字第775號解釋參照）。【22】 二、相關法規範立法沿革及政策考量【23】 （一）立法沿革【24】 本件據以審理之法規範為毒品條例第4條第1項前段規定，其沿革溯及於30年2月19日公布施行之禁煙禁毒治罪暫行條例及35年8月2日制定公布施行之禁煙禁毒治罪條例；44年6月3日制定公布之戡亂時期肅清煙毒條例第5條規定，販賣、運輸、製造毒品或鴉片，及意圖製造鴉片而栽種罌粟者，其刑度均為唯一死刑，係因製造、運輸、販賣毒品、鴉片之行為，非僅涉及多數人之生命、身體法益侵害，更危害社會與國家法益。戡亂時期肅清煙毒條例並於81年7月27日修正公布為肅清煙毒條例，明定販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者及意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。其理由係因該條之刑度與斯時刑法修正草案規定，對製造、販賣、運輸鴉片或毒品等行為，分別處無期徒刑或有期徒刑之刑度，尚非相當。故為期刑度之均衡，及考量特別法嚴禁毒害之宗旨，將該條唯一死刑之刑度均修正為死刑或無期徒刑（81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條規定立法理由參照）。嗣因販毒惡行愈發頻繁，毒品走私數量更益創新高，危及國民身心健康至鉅，因而滋生重大刑事案件，成為影響社會治安之淵藪（83年12月6日行政院送立法院函所附「肅清煙毒條例修正草案總說明」參照），故於87年5月20日全文修正公布，更名為毒品危害防制條例，並依據毒品之社會危害性，訂定毒品分級標準，將上開規定變更條次為第4條，配合毒品之重新定義與分級，依行為之先後及輕重次序，制定第1項前段規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」並增訂第1項後段規定，即製造、運輸、販賣第一級毒品者，若處無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，其目的是為降低製造、運輸、販賣毒品之犯罪誘因（87年5月20日修正公布之毒品條例第4條規定立法理由參照）。92年7月9日再次全文修正公布，基於「斷絕供給」及「減少需求」之刑事政策，爰於毒品條例第4條第4項增訂製造、運輸、販賣第四級毒品者之刑事處罰，但第1項前段關於無期徒刑為最低法定刑之規定並未修正。嗣98年5月20日再度修正公布時，亦僅調整第1項後段處無期徒刑時得併科罰金刑度之部分，並未修正第1項前段規定。【25】 (二)政策考量【26】 按毒品條例之立法目的，乃為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（毒品條例第1條規定參照）。毒品條例將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，分為四級（毒品條例第2條規定參照），且與管制藥品管理條例對管制藥品之四級分類高度連結。【27】 系爭規定將販賣第一級毒品之行為，以無期徒刑為最低法定刑，應係鑑於第一級毒品其成癮性、濫用性及對社會危害性最為嚴重（毒品條例第2條規定參照），且販賣毒品之行為，屬於毒品供給之禍源，因其屬高利潤之不法所得行為，有引發他人施用毒品之高度可能性，將會對國家整體經濟力產生侵害，間接影響社會制度之運作，其危害程度明顯甚大，而認有從重科處刑罰之必要，故其目的非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，更係著重整體國民身心健康、社會秩序及國家安全之維護，可認屬特別重要公共利益，屬立法機關之政策考量。【28】 三、對系爭規定之審查【29】 （一）主文一及二部分【30】 毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。系爭解釋於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。【31】 聲請人四至八得依憲訴法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴，併此指明。【32】 自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。【33】 （二）主文三部分【34】 查系爭規定對於販賣第一級毒品者，不分犯罪情節及危害程度，一律以無期徒刑為最低法定刑之規定，導致實務上普遍適用刑法第59條之規定以減輕其刑，亦僅能於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑已如前述，就此而言，其法定刑實有過度僵化之嫌。不同於此，立法者就下述觸犯第一級毒品罪之情形，另依毒品之數量而分定不同之法定刑。【35】 申言之，就持有第一級毒品之處罰言，87年5月20日修正公布之毒品條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑……」並未以數量區分不同刑度，但98年5月20日增訂毒品條例第11條第3項規定：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑……」就持有毒品達一定數量者，加重處罰。【36】 就轉讓第一級毒品之處罰言，87年5月20日修正公布之毒品條例第8條第1項規定：「轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑……」亦未依轉讓毒品之數量而區分不同刑度，此一條文於92年7月9日增訂第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」。於98年11月20日修正發布並更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」。依該標準第2條第1項第1款規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。」【37】 由上可見，毒品條例就持有與轉讓第一級毒品者之處罰，已依涉及毒品之數量而區隔法定刑。就販賣第一級毒品之處罰而言，應有參考價值。【38】 綜上，系爭規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，併此指明。【39】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人認各所受不利確定終局判決所適用之刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款等規定，牴觸憲法，分別聲請解釋憲法、法規範憲法審查。主文：一、刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。 二、聲請人一至五就上開規定之聲請均駁回。 三、聲請人一及三其餘聲請均不受理。 四、聲請人四及五有關暫時處分之聲請均駁回。理由：壹、事實概要及當事人陳述要旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一因販賣第一級毒品案件，經臺灣高等法院100年度上訴字第122號刑事判決論罪處刑。聲請人一不服，提起上訴，經最高法院100年度台上字第4344號刑事判決以其上訴不合法律上之程式，予以駁回確定。是本件聲請案，應以上開臺灣高等法院刑事判決，為本庭據以審查之確定終局判決（下稱確定終局判決一）。上開法院審理時，就證明聲請人一是否完成毒品交易之待證事實，以關鍵證人遭通緝，於審判中經傳喚及拘提未到為由，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定（下稱系爭規定一），認定該證人於司法警察人員調查中所為陳述（下稱警詢陳述）具證據能力。聲請人一認確定終局判決一所適用之系爭規定一及刑事訴訟法第100條之1第1項規定，牴觸憲法，依司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定，於中華民國107年10月23日聲請解釋憲法。【3】 其主張意旨略以：系爭規定一容許剝奪被告對質詰問之訴訟防禦權，侵害憲法第16條保障之訴訟權及憲法第8條第1項正當法律程序保障；刑事訴訟法第100條之1第1項規定僅限於訊問被告時，始須全程錄音，同為犯罪嫌疑人之共犯，若以證人身分接受詢問，則可規避此全程錄音之要求，侵害憲法第16條保障之訴訟權及憲法第8條第1項正當法律程序保障等語。【4】 二、聲請人二【5】 聲請人二因販賣第一級及第二級毒品案件，其中關於販賣第一級毒品罪部分，經臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第60號刑事判決維持原審論罪處刑之判決而駁回其上訴。聲請人二再提起上訴，經最高法院107年度台上字第4468號刑事判決，以其上訴不合法律上之程式，予以駁回確定。是本件聲請案，應以上開臺灣高等法院花蓮分院刑事判決，為本庭據以審查之確定終局判決（下稱確定終局判決二）。上開法院審理時，就證明聲請人二犯行存否所必要之證人，以其另案遭通緝中，多次傳喚、拘提未到為由，依系爭規定一，認定該證人之警詢陳述具證據能力。聲請人二認確定終局判決二所適用之系爭規定一牴觸憲法，依大審法第5條第1項第2款規定，於109年9月21日聲請解釋憲法。【6】 其主張意旨略以：系爭規定一容許尚未行使訴訟防禦權、未辯明真偽之供述為判決之證據，剝奪被告與證人對質詰問以及被告辯明供述證據真偽之權利，違反憲法實質正當法律程序原則要求，侵害其受憲法第8條及第16條所保障之權利；且系爭規定一僅以信用性要件，即容許剝奪被告之對質詰問權，顯已侵害被告應受憲法第8條人身自由權保障之基本權益及第16條訴訟權保障之公平審判之權利等語。【7】 三、聲請人三【8】 聲請人三因共同製造第二級毒品案件，於歷審裁判後，經臺灣高等法院高雄分院108年度上更（一）字第4號刑事判決論罪處刑。聲請人三提起上訴，經最高法院109年度台上字第4032號刑事判決，以其上訴不合法律上之程式，予以駁回確定。是本件聲請，應以上開臺灣高等法院高雄分院刑事判決，為本庭據以審查之確定終局判決（下稱確定終局判決三）。上開法院審理時，以證明聲請人三犯行存否所必要之證人另案遭通緝中，無法傳喚、拘提其到庭為由，依系爭規定一，認定該證人之警詢陳述具證據能力。聲請人三認確定終局判決三所適用之系爭規定一、刑事訴訟法第159條之3第1款、第2款、第4款及最高法院102年9月3日第13次刑事庭會議決議（下稱系爭決議），牴觸憲法，依大審法第5條第1項第2款規定，於110年3月9日聲請解釋憲法。【9】 其主張意旨略以：刑事訴訟法第159條之3規定係移植自日本刑事訴訟法之傳聞例外規定，然其明顯比日本刑事訴訟法規定寬鬆；實務運作結果，無形中即承認警詢筆錄比較有效。另系爭決議將被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，例外認為有證據能力，實係侵害刑事被告受憲法保障之訴訟上防禦權，排除被告在審判中對證人對質、詰問之權利，因而侵害其受憲法第8條及第16條規定所保障之人身自由及訴訟權。且系爭決議以解釋方式架空刑事訴訟法第159條第1項規定，亦已牴觸憲法第23條規定之法律保留原則等語。【10】 四、聲請人四【11】 聲請人四因強制性交而故意殺人案件，於歷審裁判後，經最高法院98年度台上字第3507號刑事判決，以其上訴無理由而予以駁回確定（下稱確定終局判決四）。聲請人四以歷審裁判均曾以業經執行死刑完畢之同案共同被告之警詢陳述為證據為由，認確定終局判決四所適用之刑事訴訟法第159條之3第1款規定（下稱系爭規定二）有違憲疑義，於111年4月28日聲請法規範憲法審查與暫時處分。【12】 其主張意旨略以：確定終局判決四所適用之系爭規定二僅以證人（含共同被告作為證人）死亡者，作為被告對質詰問權之例外，未區別證人之死亡是否因國家權力所造成而為不同規定，且未規定法院得否採納未經被告對質詰問、已遭國家槍決證人之不利證述，作為被告有罪論斷之證據，致令證人因遭國家槍決死亡，無法受詰問所致事實不明之不利益歸由被告承擔，不符憲法第16條訴訟權及第8條第1項正當法律程序之保障等語。【13】 五、聲請人五【14】 聲請人五因殺人案件，於歷審裁判後，經最高法院100年度台上字第3905號刑事判決，以其上訴無理由而予以駁回確定（下稱確定終局判決五）。聲請人五以歷審裁判均曾以業經執行死刑完畢之同案共同被告之警詢陳述為證據為由，認確定終局判決五所適用之系爭規定二有違憲疑義，於111年4月28日聲請法規範憲法審查與暫時處分。【15】 其主張意旨略以：確定終局判決五所適用之系爭規定二僅以證人（含共同被告作為證人）死亡者，作為被告對質詰問權之例外，未區別證人之死亡是否因國家權力所造成而為不同規定，且未規定法院得否採納未經被告對質詰問、已遭國家槍決證人之不利證述，作為被告有罪論斷之證據，致令證人因遭國家槍決死亡，無法受詰問所致事實不明之不利益歸由被告承擔，不符憲法第16條訴訟權及第8條第1項正當法律程序之保障等語。【16】 貳、審理程序與受理要件之審查【17】 按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；憲法訴訟法（下稱憲訴法）111年1月4日修正施行（下同）前已繫屬而尚未終結之案件，除該法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定；聲請法規範憲法審查案件，聲請人所受之確定終局裁判於憲訴法修正施行前已送達者，6個月之聲請期間，自憲訴法修正施行日起算；其案件得否受理，依修正施行前之規定；聲請憲法法庭裁判，其聲請不合法或顯無理由者，憲法法庭應裁定不受理，憲訴法第59條、第90條第1項、第92條第2項及第32條第1項定有明文。次按人民、法人或政黨聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，大審法第5條第1項第2款亦定有明文。【18】 查聲請人一至三之聲請案均於憲訴法修正施行前即已繫屬，其受理與否，應依憲訴法修正施行前之規定，即大審法第5條第1項第2款規定決之。另聲請人四及五之聲請所據之確定終局判決四及五，均於憲訴法修正施行前即已送達，聲請人四及五並於該法修正施行日起算6個月內提出法規範憲法審查之聲請，其受理與否，亦應依大審法第5條第1項第2款規定決之。【19】 聲請人一至三就系爭規定一之聲請，及聲請人四與五就系爭規定二之聲請，核均與大審法上開規定所定要件相符，應予受理；又本5件聲請案上開部分之聲請，均涉及刑事訴訟法第159條之3本文規定，僅適用之款別不同，其法規範與爭議仍屬同一，爰依憲訴法第24條第1項規定合併審判。【20】 聲請人一另就刑事訴訟法第100條之1第1項規定、聲請人三另就同法第159條之3第1款、第2款、第4款規定及系爭決議聲請部分，查該等規定或決議均未為確定終局判決一、確定終局判決三所適用，自均不得為聲請解釋之客體。是聲請人一及三此部分之聲請，核均與大審法上開規定所定要件不合，應不受理。【21】 參、審查標的【22】 刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」（即系爭規定一及二）。【23】 肆、受理部分形成主文之法律上意見【24】 一、審查原則【25】 本於憲法第8條及第16條所保障之人身自由與訴訟權，刑事被告應享有依正當法律程序之原則，受法院公平審判之權利，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權，包含於審判中對證人對質、詰問，以爭執其證詞真實性之權利（司法院釋字第384號、第582號、第636號、第654號、第762號及第789號解釋參照）。證人未到庭接受對質、詰問之審判外陳述，原則上不得作為被告有罪之證據。【26】 惟立法者基於發現真實之憲法上重大公共利益，就法院有必要以未到庭證人之審判外陳述作為論斷被告有罪之證據之情形，如被告無法對未到庭證人行使對質、詰問權所生防禦權損失，於訴訟程序上有適當之衡平補償機制，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障，且該等未經被告對質、詰問之審判外陳述，非為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據等前提下，非不得以法律設定適當之要件而為例外規定，使未到庭證人向檢察事務官、司法警察官或司法警察（下稱司法警察人員）調查中所為之陳述，即警詢陳述，得例外具證據能力。換言之，符合上開前提要件之例外規定，即與憲法第8條正當法律程序原則及第16條訴訟權保障意旨無違（司法院釋字第789號解釋參照）。【27】 法院基於刑事發現真實之目的，有以未到庭證人之警詢陳述為證據之必要者，即應本於上述憲法要求，解釋、適用相關法律規定；其除應從嚴認定未到庭證人之警詢陳述得具證據能力之法定要件是否該當外，就被告因此所蒙受之防禦權損失，應審究被告是否於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，因而於訴訟程序整體而言仍享有充分防禦權之保障；此外，法院亦不得以未經對質詰問證人之警詢陳述為認定被告有罪之唯一或主要證據（司法院釋字第789號解釋參照），始符前揭憲法保障之意旨。【28】 二、本庭之判斷【29】 查系爭規定一及二係為實現刑事訴訟發現真實之目的，明定被告以外之證人因已死亡，或其所在不明，致無法傳喚或傳喚不到者，法院就該證人於司法警察人員之警詢陳述，得於證明其具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要之前提下，賦予該警詢陳述有證據能力，得為證據，其乃刑事訴訟法第159條第1項所定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之例外規定，性質上屬原則上得適用於各類刑事案件之一般性規定。【30】 系爭規定一及二既係針對被告以外之人於審判中，因已死亡、無法傳喚或傳喚不到之情形而為規定，則被告對該證人自無從於審判程序中行使對質、詰問權，以爭執其證詞之真實性與憑信性。如法院依系爭規定一及二之規定，而認定未到庭證人之警詢陳述得為證據者，被告於刑事訴訟上原可享有之防禦權，即因其無從對該未到庭證人行使對質、詰問權而有減損。是系爭規定一及二係為追求發現真實之憲法上重大公益，而減損被告防禦權之規定。基於首揭被告依憲法第8條及第16條規定所應享有之受法院公平審判之權利，及於刑事訴訟上享有充分防禦權之保障意旨，立法者就系爭規定一及二除應從嚴設定其適用之法定要件，以確保其為證據取得上之例外性與最後手段性外，並應確保被告仍充分享有受法院公平審判之權利。【31】 就系爭規定一及二之法定要件而言，其所設定之警詢陳述得例外為證據之要件，除須屬相關證人因已死亡，或所在不明而於審判程序中無法傳喚或傳喚不到，致無法到庭陳述之情形外，尚須符合相關警詢陳述經證明具有可信之特別情況，以及該警詢陳述證據為證明犯罪事實之存否所必要之要件。從而，法院欲依此規定而以未到庭證人之警詢陳述為不利於被告之證據者，除應審慎嚴謹判定未到庭證人是否確已死亡或所在不明，而無法傳喚或屢傳不到，致無從取得該證人當庭陳述之證詞，不得不仰賴該證人之警詢陳述證據外，尚須經適當之調查程序，依證人作成警詢陳述時之時空環境與相關因素綜合判斷，是否足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾所作成；此外，並應斟酌作成警詢陳述相關情況及陳述內容，是否足以認定縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況。檢察官對此應負舉證責任，指出證明之方法（司法院釋字第789號解釋理由參照）。被告對此並得行使各種防禦權以充分爭執、辯明其法定要件之存否。再者，該警詢陳述須為證明犯罪事實之存否所必要之證據，因而為訴訟上採為證據之例外與最後手段。就此而言，系爭規定一及二法定要件之設定，足使其為刑事訴訟上採為證據之例外與最後手段，並已衡平考量發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判之權利。【32】 惟系爭規定一及二既使未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人之警詢陳述得為證據，致減損被告之防禦權，則對於被告之防禦權損失，即須於刑事訴訟程序中予以相當之平衡補償，使被告於刑事訴訟程序整體而言，仍享有充分之防禦權保障，始符憲法公平審判原則之要求。基此，法院於適用系爭規定一及二時，就被告因此無從對該等證人行使對質、詰問權所生防禦權損失，即應審認被告是否已於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。例如，於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據。另法院於後續審判期日調查證據程序中，亦應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失；包括在調查證據程序上，強化被告對到庭證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以未到庭證人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，而應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。【33】 綜上，系爭規定一及二係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於司法警察人員調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。聲請人一至五就上開規定所為聲請，核均無理由，應予駁回。【34】 伍、聲請暫時處分部分【35】 聲請人四及五另聲請暫時處分部分，查其法規範憲法審查之聲請既經本庭判決，自已無為暫時處分之必要，其聲請應併予駁回。【36】 陸、結論【37】 一、系爭規定一及二係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。【38】 二、聲請人一至五就上開規定之聲請均駁回。【39】 三、聲請人一及三其餘聲請均不受理。【40】 四、聲請人四及五有關暫時處分之聲請均駁回。【41】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人認其分別所受確定終局判決所分別適用之刑法第146條第1項、第2項、第3項規定等，及最高法院111年度台上字第1861號刑事判決，牴觸憲法，分別聲請解釋憲法、法規範及裁判憲法審查。主文：一、刑法第146條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果……者，處5年以下有期徒刑。」尚未違反刑罰明確性原則。 二、同條第2項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」未違反憲法第23條比例原則及刑罰明確性原則，亦未構成憲法所不容許之差別待遇，與憲法第17條保障選舉權及第7條保障平等權之意旨，均尚無牴觸。 三、同條第3項關於第2項部分規定：「……之未遂犯罰之。」與憲法比例原則及罪刑相當原則亦尚屬無違。 四、聲請人一至八關於上開規定之法規範憲法審查之聲請為無理由，均予駁回。 五、最高法院111年度台上字第1861號刑事判決廢棄，發回最高法院。 六、聲請人一至五其餘聲請不受理。理由：壹、事實背景及聲請人陳述要旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一於距中華民國95年6月10日花蓮縣卓溪鄉第18屆立山村村長選舉日4個月前，將戶籍遷入花蓮縣卓溪鄉立山村，並於選舉日前往投票。案經檢察官聲請以簡易判決處刑，臺灣花蓮地方法院97年度玉簡字第1號刑事簡易判決，以聲請人一係以虛偽遷徙戶籍（下稱虛遷戶籍）而為投票之非法方法，使投票發生不正確之結果，依行為時之刑法第146條第1項規定（下稱系爭規定一）論處罪刑。聲請人一不服，提起上訴，經臺灣花蓮地方法院97年度簡上字第58號刑事判決（下稱確定終局判決一），以其上訴無理由，予以駁回確定。聲請人一認確定終局判決一所適用之系爭規定一、96年1月24日修正公布之刑法第146條第2項規定（下稱系爭規定二；聲請人一誤以系爭規定一於96年1月24日修正為系爭規定二）及96年11月7日修正公布之公職人員選舉罷免法（下稱公職人員選罷法）第113條第3項規定（聲請人誤植為96年11月7日修正公布前之第98條第2項），牴觸憲法，於98年8月12日聲請解釋憲法。【3】 其主張意旨略以：系爭規定一及二均違反憲法人民遷徙自由及選舉權行使自由之規定；公職人員選罷法第113條第3項規定違反憲法保障之生存權、工作權及比例原則等語。【4】 二、聲請人二【5】 聲請人二原即設籍並居住於金門縣烏坵鄉，於距94年12月3日金門縣烏坵鄉第7屆鄉長選舉日4個月前，代其6名原設籍於臺灣本島之親屬辦理遷入戶籍於烏坵鄉之手續，該6名親友亦於烏坵鄉第7屆鄉長選舉日當日，從臺灣本島搭船至烏坵鄉投票所投票。案經檢察官提起公訴，嗣經福建高等法院金門分院99年度選上更（一）字第2號刑事判決，以聲請人二與委由其代辦設籍之親友及同意其設籍之人，共同以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果，依系爭規定一之規定論處罪刑。聲請人二提起上訴，再經最高法院100年度台上字第4503號刑事判決，以其上訴違背法律上之程式而予以駁回確定。是本件聲請案，應以福建高等法院金門分院上開判決，為本庭據以為法規範審查之確定終局判決（下稱確定終局判決二）。聲請人二認確定終局判決二所適用之系爭規定一及公職人員選罷法第15條第1項規定牴觸憲法，於101年4月25日聲請解釋憲法。【6】 其主張意旨略以：系爭規定一所稱「其他非法之方法」，構成要件尚非明確，違背法治國原則；公職人員選罷法第15條第1項規定須繼續居住4個月者方得行使選舉權，侵害憲法第10條之遷徙自由及第17條選舉權，其限制逾越憲法第23條比例原則等語。【7】 三、聲請人三至五【8】 聲請人三原非設籍於金門縣烏坵鄉，聲請人四及五原即設籍於金門縣烏坵鄉。距94年12月3日金門縣烏坵鄉第7屆鄉長選舉日4個月前，聲請人三及其他親友委由聲請人二辦理將其等戶籍分別遷入聲請人四及五之戶籍內，並於烏坵鄉第7屆鄉長選舉日當日從臺灣本島搭船至烏坵鄉投票所投票。案經檢察官提起公訴，嗣經福建高等法院金門分院98年度選上更（一）字第2號刑事判決，以聲請人三至五共同以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果，依系爭規定一之規定論處罪刑。聲請人三至五提起上訴，再經最高法院100年度台上字第4786號刑事判決，以其上訴違背法律上之程式而予以駁回確定。是本件聲請案，應以福建高等法院金門分院上開判決為本庭據以為法規範審查之確定終局判決（下稱確定終局判決三）。聲請人三至五認確定終局判決三所適用之系爭規定一及公職人員選罷法第15條第1項規定牴觸憲法，於101年4月25日聲請解釋憲法。【9】 其主張意旨略以：系爭規定一所稱「其他非法之方法」，構成要件尚非明確，違背法治國原則；公職人員選罷法第15條第1項規定須繼續居住4個月者方得行使選舉權，侵害憲法第10條之遷徙自由及第17條選舉權，其限制逾越憲法第23條比例原則等語。【10】 四、聲請人六及七【11】 聲請人六（共3人）及七（共9人）分別於距103年11月29日雲林縣北港鎮水埔里里長選舉日4個月前，將戶籍遷入雲林縣北港鎮水埔里，其中聲請人六於選舉日均前往投票，聲請人七則均未前往投票。案經檢察官提起公訴，嗣經臺灣高等法院臺南分院105年度選上訴字第121號刑事判決，以聲請人六意圖使特定候選人當選，以虛遷戶籍取得投票權而為投票既遂，依系爭規定二之規定論處罪刑；聲請人七雖已著手為虛遷戶籍之實施，惟未發生投票之結果，犯罪尚屬未遂，依刑法第146條第3項關於第2項規定部分（下稱系爭規定三）論處罪刑。聲請人六及七提起上訴，再經最高法院106年度台上字第1744號刑事判決，以其上訴違背法律上之程式而予以駁回確定。是本件聲請案，應以臺灣高等法院臺南分院上開判決為本庭據以為法規範審查之確定終局判決（下稱確定終局判決四）。聲請人六及七分別認確定終局判決四所適用之系爭規定二、三規定，過度限制人民之選舉權、遷徙自由及平等權，有違憲之疑義，於107年3月26日聲請解釋憲法。【12】 其主張意旨略以：系爭規定二係基於人民有義務將實際繼續居住之住所登記為戶籍地之前提，方取得當地行使選舉權之資格所為立法，違反此前提者，即應受刑事處罰，然此限制違反比例原則；系爭規定二所定「虛偽遷徙戶籍」內涵不明確，違反法律明確性原則；系爭規定二未處罰虛偽不遷籍之選舉人或虛偽遷籍之候選人，違反平等原則，侵害憲法所保障之選舉權、遷徙自由與平等權等語。【13】 五、聲請人八【14】 聲請人八（共3人）為中華航空股份有限公司企業工會會員，該工會會員代表大會於107年5月31日表決推派工會秘書長朱梅雪參選第2屆桃園市市長選舉。聲請人八於距107年11月24日桃園市市長選舉日4個月前，將其等戶籍遷入桃園市內，並於選舉日至投票所投票。案經檢察官提起公訴，嗣經臺灣高等法院110年度上更一字第172號刑事判決（下稱臺高院刑事更審判決），以其犯意圖使特定候選人當選，以虛遷戶籍取得投票權而為投票罪，依系爭規定二論處罪刑。聲請人八提起上訴，再經最高法院111年度台上字第1861號刑事判決（下稱系爭確定終局判決五），以其上訴違背法律上之程式而予以駁回確定。聲請人八認系爭確定終局判決五所適用之系爭規定二及該判決牴觸憲法，聲請法規範及裁判憲法審查。【15】 其主張意旨略以：（一）關於法規範憲法審查部分：系爭規定二限制人民投票予特定候選人之機會，及限制人民隨意決定戶籍地之自由，並課予違反者刑事處罰，侵害人民參政權及居住遷徙自由；其僅對意圖使特定候選人當選而虛偽遷籍者處以刑罰，侵害憲法第7條平等權；系爭規定二禁止人民遷徙戶籍之目的不具特別重大公益、手段與目的亦無密切關聯，其法律效果亦違比例原則；系爭規定二所定「虛偽」要件空泛，違反法律明確性原則。（二）關於裁判憲法審查部分：系爭確定終局判決五適用有違憲疑慮之系爭規定二，應本於憲法意旨予以合憲性解釋卻消極未為之，顯屬違憲等語。【16】 貳、受理要件之審查及審理程序等【17】 一、受理要件之審查【18】 （一）審查依據【19】 按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；憲法訴訟法（下稱憲訴法）111年1月4日修正施行（下同）前已繫屬而尚未終結之案件，除憲訴法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定；聲請憲法法庭裁判，其聲請不合法或顯無理由者，憲法法庭應裁定不受理，憲訴法第59條、第90條第1項及第32條第1項定有明文。次按人民、法人或政黨聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款亦定有明文。【20】 查聲請人一至七之聲請，均於憲訴法修正施行前即已繫屬，其受理與否，應依大審法第5條第1項第2款規定決之；聲請人八之聲請案受理與否，則應依憲訴法相關規定決之。【21】 （二）聲請受理部分【22】 查聲請人一至五就系爭規定一、聲請人六就系爭規定二，及聲請人七就系爭規定三所為聲請，核均與大審法第5條第1項第2款所定要件相符，應予受理。【23】 次查，系爭規定二雖非確定終局判決一所據之判決基礎，惟確定終局判決一明示採用原審判決書記載之理由，並予以補充，而原審判決書中亦明示引用本案檢察官聲請簡易判決處刑書之記載；本案檢察官聲請簡易判決處刑書則明示聲請人一所為，若依96年修正前刑法之規定，須論以系爭規定一之罪；若依96年修正後刑法之規定，須論以系爭規定二之罪，而二者法定刑度均相同，修正後之法律對聲請人一既非較有利，自應適用行為時之法律，遂依系爭規定一聲請簡易判決處刑。基此，可認系爭規定二亦為確定終局判決一所實質適用。是聲請人一就系爭規定二所為聲請部分，亦核與大審法第5條第1項第2款所定要件相符合，應予受理。【24】 另查，聲請人八就系爭規定二及系爭確定終局判決五所為聲請，核與憲訴法第59條所定法規範及裁判憲法審查之要件相符，應予受理。又，由於系爭確定終局判決五係以聲請人八之上訴違背法律上之程式而予以駁回，是聲請人八之聲請，本庭應併予審酌系爭確定終局判決五之原審判決，即臺高院刑事更審判決。【25】 末查，上開受理部分之聲請標的既相同或有密切關聯，爰予合併審判。【26】 （三）聲請不受理部分【27】 聲請人一就96年11月7日修正公布之公職人員選罷法第113條第3項規定，及聲請人二至五就公職人員選罷法第15條第1項規定聲請部分，核其聲請意旨所陳，尚難謂客觀上已具體敘明上開規定究有何牴觸憲法之處。是聲請人一至五就上開規定部分之聲請，核均與大審法第5條第1項第2款規定不符，應不受理。【28】 二、相關法規範變動情形【29】 24年1月1日公布施行之刑法第146條第1項及第2項原規定：「（第1項）以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。（第2項）前項之未遂犯罰之。」96年1月24日修正公布，增訂第2項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」原第2項規定則移列於第3項，並修正為：「前二項之未遂犯罰之。」【30】 三、言詞辯論程序【31】 本庭於112年4月11日行言詞辯論，聲請人六至八、關係機關法務部及中央選舉委員會經通知並到庭陳述意見，聲請人一至五雖經通知但未到庭。本庭另邀請專家學者及鑑定機關監察院國家人權委員會到庭陳述意見。聲請人六至八及關係機關言詞辯論之陳述要旨如下：【32】 （一）聲請人六及七【33】 1.系爭規定二部分：系爭規定二係禁止人民意圖使某特定候選人當選，將戶籍登記於未實際居住地，而取得選舉人資格並為投票，涉及憲法上所保障之人民選舉權及遷徙居住自由。系爭規定二之立法目的係導正選舉風氣，及確保公職人員應獲得實際居住於當地居民多數支持之實質代表性，以維護民主選舉精神，然實質代表性僅以獲得選舉區內實際居住之選舉人認同為限，與憲法增修條文第2條第1項後段總統、副總統選舉人資格不以實際居住於台澎金馬地區為必要之意旨未合，亦與責任政治、民主國原則、有納稅即有代表原則、公職人員選罷法與選舉實務均不符，此目的不具憲法正當性；人民支持特定候選人當選受憲法選舉權保障，不具法益侵害性，系爭規定二以此作為犯罪主觀構成要件，亦無憲法上正當性；系爭規定二以刑罰手段處罰為取得投票權而遷徙戶籍於未實際居住地者，與達成規範目的無關，現行就虛偽遷籍行為亦設有相關行政罰，亦非侵害最小手段，是系爭規定二違反比例原則；又系爭規定二僅處罰為行使投票權而虛遷戶籍之幽靈人口，未處罰基於其他因素虛遷戶籍之選舉人或候選人，與憲法保障之平等權有違；至於系爭規定二之「虛偽遷徙戶籍」要件難以認定，亦違反法律明確性等語。【34】 2.系爭規定三部分：系爭規定三違憲理由除與系爭規定二相同外，本規定所指未遂行為係未為投票，其形同將未實際居住而遷徙戶籍之行政不法行為提升為刑事不法行為，不具正當性，且易使法院對系爭規定二主觀要件之判斷流於恣意，不符刑罰明確性原則等語。【35】 （二）聲請人八【36】 系爭規定二限制人民投票予特定候選人及限制人民得隨意決定戶籍地之自由，並課予違反者刑事處罰，侵害人民受憲法保障之參政權及居住遷徙自由；系爭規定二之立法目的係為導正選舉風氣，然此目的與所規範之行為，本為系爭規定一所涵蓋，本規定實為贅文；若認系爭規定二有與系爭規定一截然不同之立法目的，亦即非為追求一個客觀、公正、真實意志之選舉文化，而有其他文化價值形塑之意涵存在，除於規範體系解釋上難以自圓其說外，亦無其他憲法上得以支持國家以刑事法規介入選舉風氣之基礎，故系爭規定二之目的，不具正當性；又系爭規定二所採手段既不適合且不必要，戶籍法尚存有撤銷戶籍登記、裁處行政罰等侵害較小之行政管制手段，且其所維護之導正選舉風氣利益非屬重要，與對憲政體制核心之人民參政權及遷徙自由之侵害結果相較，有違衡平，故系爭規定二違反比例原則而違憲。另系爭規定二未處罰虛偽不遷籍或意圖當選而虛偽遷籍者，已形成差別待遇，立法者就此未為說明，且實務判決就系爭規定二之解釋適用已形成不平等，故本規定與平等原則相悖；系爭規定二之「虛偽」要件之認定，無存在可資遵循之法規範或司法實務見解，非受規範者可預見，已違反法律明確性及刑法構成要件明確性等語。【37】 （三）關係機關法務部【38】 1.系爭規定一所稱「詐術」，於刑法中有其意義，所稱「非法」，自整體規定觀之，係指類同詐術之方法；系爭規定二屬系爭規定一所定「非法」之明文化，是系爭規定一及二無使受規範者難以理解或預見之情，均未違反法律明確性原則。2.系爭規定二涉及選舉權具體行使限制，但與遷徙居住自由無涉；公職人員選罷法第15條明定有選舉權人在各該選舉區繼續居住4月以上者，為該區之選舉人，至於繼續居住之認定，非僅憑設籍為唯一認定依據，設籍僅具推定有繼續居住之效力。如選舉人僅為戶籍遷入登記卻無居住事實，仍無法取得該選舉區之投票權，此基於行使投票權之目的，以虛偽方式取得投票權之行為，將使投票結果因包含無選舉權人之票數而不正確。系爭規定二即係為避免無選舉人資格者，以不合法方式影響選舉結果之正確性，從而維護自由民主憲政秩序之根本，即民主選舉，其所保護之法益應屬重大公益，而系爭規定二應為系爭規定一之具體化。3.虛遷戶籍而取得投票權行為，對選舉結果所生影響，於小選舉區更加明顯，且目前我國賄選現象仍存在，此行為仍有刑罰必要性；如僅採取相關選舉行政管制措施，將有人力、物力困難或有剝奪人民基本權之疑慮，故仍有透過刑法之一般預防效果嚇阻該行為之必要，且我國以事後課予行為人刑事責任，而未採事前剝奪其投票權之方式，已屬較小侵害手段。4.系爭規定二處罰基於行使投票權目的，以積極虛偽設籍方式取得投票權之行為，未處罰基於其他因素而住籍分離者，係因二者行為有本質上不同，難認此差別待遇已違反平等權。綜上，系爭規定二與比例原則及平等原則均無違背等語。【39】 （四）關係機關中央選舉委員會【40】 1.系爭規定一之文義已有明確定義，司法實務解釋適用該規定之見解亦無歧異處，是系爭規定一之文義非受規範者難理解，且可經司法審查加以確認，尚無違反法律明確性原則。2.系爭規定二係處罰無權投票而為投票之行為，雖涉及人民選舉權（參政權）之限制，但未限制人民居住遷徙自由；其立法目的係確保選舉制度公平運行、維護投票結果正確性及落實主權在民精神，具憲法第23條規定所定之公益性及正當理由。3.系爭規定二所定之主觀要件，係在避免處罰不當擴張，且具此主觀要件之虛設戶籍者，確有侵害選舉正確結果之意志，此一要件具憲法正當性。4.系爭規定二就無權投票卻為投票者處以刑罰，適於立法目的之實現，且考量法律規範時效性與行政管制之執行成本，此手段實具不可替代性亦無其他侵害較小手段，是本規定並未違反比例原則。5.系爭規定二雖僅處罰意圖使特定候選人當選而以虛偽遷籍取得投票權而為投票者，與其他投票權人於刑罰上構成差別待遇，惟此差別待遇係基於行為本質不同所為之合理區別對待，並與系爭規定二立法目的具一定關聯，與憲法第7條平等原則無違。6.系爭規定二之構成要件，均可明確判斷，並未違反法律明確性。7.系爭規定三係處罰系爭規定二之未遂犯，此為立法者就維持選舉公平性之公共利益所為之價值判斷；而基於妨害投票犯意而虛偽遷籍者，於取得遷入戶籍地所在選舉區之形式上選舉權時，已足以妨害選舉涓潔及公正性，再綜合考量系爭規定三之減刑、妨害投票罪之法定刑及相關緩刑與易刑等規定，系爭規定三並未違反比例原則等語。【41】 各聲請人及關係機關其餘主張及陳述，詳見其言詞辯論意旨書及言詞辯論筆錄。【42】 本庭斟酌聲請人、關係機關、專家學者及鑑定機關之意見書暨全辯論意旨，作成本判決。【43】 參、審查標的【44】 一、刑法第146條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果……者，處5年以下有期徒刑。」（即系爭規定一）。【45】 二、刑法第146條第2項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」（即系爭規定二）。【46】 三、刑法第146條第3項關於第2項部分規定：「……之未遂犯罰之。」（即系爭規定三）。【47】 四、最高法院111年度台上字第1861號刑事判決（即系爭確定終局判決五）。【48】 肆、受理部分形成主文之法律上意見【49】 一、系爭規定一尚未牴觸刑罰明確性原則【50】 （一）審查原則【51】 法律明確性要求，非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間或必要。立法者制定法律時，自得衡酌相關生活事實之複雜性、規範建構上之需求以及運用於具體個案之妥當性等因素，選擇適當之法律概念與用語，包括適當運用不確定法律概念而為規定。一般而言，如立法者所選擇之法律概念與用語之意義，自其文義、立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（司法院釋字第432號、第521號、第594號、第602號、第690號、第794號、第799號、第803號、第804號解釋及本庭112年憲判字第5號判決參照）。惟涉及刑罰法律規範時，基於憲法法治國原則之罪刑法定原則，國家對犯罪行為之處罰，應以行為時之法律有明文規定者為限，且法律所定之犯罪構成要件，須使一般受規範者得以理解，並具預見之可能性（司法院釋字第602號及第792號解釋參照）。是憲法罪刑法定原則中，除嚴格之法律保留之要求外，亦蘊含刑罰明確性之要求，乃上述一般性法律明確性原則於刑罰規範領域之具體化，其所指涉之意涵，亦應特別考量刑罰規範之特性。【52】 申言之，基於憲法罪刑法定原則，僅立法者有權建立刑罰法律規範；法院解釋適用刑事法律時，就犯罪構成要件，不得以類推適用等法律漏洞補充之方式，擴張或增加法律規定所無之內容，因而擴增可罰行為範圍（司法院釋字第792號解釋參照）。從而，法院於解釋適用刑事法律時，一方面固負有使法律所定犯罪構成要件精確化之義務，是於法律存有不確定法律概念，致所定可罰行為範圍產生不明確疑義之情形，法院即應以法律解釋方法盡可能予以排除；另一方面，法院則須謹守憲法罪刑法定原則之要求，不得逾越法律解釋之範疇而擴增可罰行為範圍。【53】 基此，刑罰明確性原則固不當然限制立法者依其刑罰規範建構之需，衡酌立法相關因素而選擇適當之法律概念與用語，包括適當運用不確定法律概念而建構刑罰構成要件，然其客觀可罰性範圍，須具有得以法律解釋方法予以解釋、限定之可能性，亦即得以其所屬法律規定脈絡下之相關要素予以限定，從而使刑事法院於審查、判斷個案事實是否該當系爭不確定法律概念所繫之構成要件時，客觀上有一定共同遵循之適用指標，俾於解釋適用相關刑罰規定時，得以之為據而盡可能排除刑事法律可罰性範圍之不明確疑義，始符合刑罰明確性原則。如刑罰法律規範與相關法律體系中欠缺足以適當限定不確定法律概念意涵之具體化指標者，即可能因個案法官獨立審判下之個別具體適用而變相擴張可罰性範圍，因而有牴觸憲法罪刑法定原則之虞。【54】 （二）系爭規定一尚未違反刑罰明確性原則【55】 系爭規定一，即刑法第146條第1項明定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果……者，處5年以下有期徒刑。」係以施行「詐術或其他非法之方法」作為犯罪行為之客觀構成要件。其中「詐術」一詞，於刑法分則之犯罪處罰規定中尚非罕見，依據一般人民日常生活與語言經驗，以及法院實務見解，係指使人認知錯誤之蓄意欺騙手段，就受規範對象而言，其意義並非難以理解。而「其他非法之方法」固屬不確定法律概念，惟其意涵除可藉由「詐術」之例示而理解外，尚可藉由選舉投票等相關法律規定而進一步具體化，亦即所謂「非法之方法」，當指選舉投票等相關法律所不許之操縱投票結果之方法。【56】 此外，系爭規定一係屬結果犯立法模式，立法者已預設「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」為犯罪構成要件，依此，以非法之方法所為行為，除須導致犯罪構成要件所預設之結果外，構成要件行為與結果間須具有一定之因果關係，從而亦進一步限定以非法之方法所為行為之可罰性範圍。綜上，系爭規定一雖以不確定法律概念作為犯罪行為之構成要件，惟從其文義意涵、結果犯構成要件之體系理解以及法體系之整體關聯性觀點觀之，立法者就系爭規定一所涉之行為可罰性要件，已設有合宜之解釋適用之參考基準，並以此限定行為可罰性範圍；受規範對象除可依此預見其行為之可罰性外，刑事法院亦得據以解釋適用系爭規定一，就個案行為之構成要件該當性為適當之審查、判斷，是系爭規定一尚未違反刑罰明確性原則。【57】 二、系爭規定二尚未牴觸憲法第17條保障選舉權、第7條保障平等權及刑罰明確性原則之意旨【58】 （一）據以審查之憲法原則及審查標準【59】 選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為，人民參政權為民主政治與專制政治最關鍵之不同處，選舉尤為人民參政權中最核心之權利，透過人民選舉賦予民意代表或各級政府首長行使國家權力之正當性。我國憲法第1條明定民主共和國原則，第2條明定國民主權原則，係採民主政治體制。是憲法第17條所保障之選舉權，乃民主國家中人民最基本之政治參與權利之一，其保障符合法定資格之選舉人，均得於公平、公正、公開之選舉中參與投票，選出回應多數民意之各種民選公職人員，以具體實現憲法第1條及第2條所揭示之民主原則。選舉制度之設計固屬立法形成之自由，惟不得違背民主原則及憲法第129條至第132條之規定意旨，自屬當然。【60】 鑑於選舉為民主國家中，公民參與政治最重要之管道，人民之選舉權自應受高度保障；選舉既為落實民意政治、責任政治之民主基本原則不可或缺之手段，並同時彰顯主權在民之原則，則所定選舉方法仍不得有礙民主共和國及國民主權原則之實現，亦不得變動選舉權、平等權之核心內涵（司法院釋字第721號解釋參照）。國家如基於特定之考量，採取管制手段乃至於刑事制裁，而涉及限制部分人民選舉權之行使，則其目的須為追求特別重要之公共利益，所採取達成該目的之手段須屬侵害最小之手段，且對選舉權施加限制所造成之不利益，不得大於所欲維護之公共利益，始符合憲法第23條比例原則之要求。【61】 又其管制手段如有構成差別待遇之情形，則應視形成該差別待遇之分類標準是否屬於可疑分類，以及該差別待遇所涉基本權利之重要性而採取不同之審查基準；如分類標準非屬種族、性別、性傾向等與生俱來不可改變之個人特徵、未基於系統性、歷史性之刻板印象或偏見，或未造成隔絕參與民主程序之可疑分類，原則上適用寬鬆審查基準即可。惟若所涉基本權利基於個人人格自主發展、人性尊嚴（司法院釋字第748號解釋參照）或與公共生活秩序之形塑密切相關（司法院釋字第760號解釋參照）者，原則上應至少採中度審查。如前所述，選舉既為公民參與民主政治最重要之管道，涉及人民透過參政權以達成自我實現與形塑公共生活秩序，則對於選舉權之管制手段形成差別待遇，即便該分類標準並非可疑分類，本庭綜合考量後，爰認就該差別待遇以中度審查基準判斷其合憲性，亦即除其目的須為追求重要之公共利益外，所採差別待遇之手段與目的之達成間亦須有實質關聯，始與憲法保障平等權之意旨相符。【62】 （二）系爭規定二尚未牴觸憲法第17條保障選舉權之意旨【63】 1.系爭規定二構成對人民憲法保障之選舉權之限制【64】 憲法第17條規定之選舉權之保障內涵，除保障投票與不投票之自由、投票對象之選擇自由等外，解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由。查系爭規定二明定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」其將意圖使特定候選人當選，以虛遷戶籍取得投票權而為投票之行為，於規範上評價為刑事不法行為，處罰規定則同於系爭規定一之處罰。所稱「虛偽遷徙戶籍」，根據戶籍法規定，應係指遷徙戶籍後未實際居住於戶籍地，亦即「籍在人不在」之情形。因此，系爭規定二所蘊涵之內容，乃只允許人民在其戶籍所在地，亦即在其有實際居住事實之戶籍所在地行使選舉權，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選人當選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取得投票權而為投票。是系爭規定二涉及對人民受憲法第17條所保障選舉權，尤其是依自己意願選擇在何選舉區投票之自由之限制，殆無疑義。是該限制是否合憲，即應視其限制目的是否在於維護特別重要公共利益，所採限制手段是否適合目的之達成，是否侵害最小，且對選舉權施加限制所造成之不利益，與所欲維護之公共利益是否符合相稱性。【65】 2.系爭規定二之目的係為確保選舉具有民主正當性與公正性之特別重要公益【66】 查96年1月24日修正增訂系爭規定二之立法理由略以：「一、公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。二、然行政機關若對此未加以剔除，進而列入選舉人名冊，選舉人名冊經公告更正後即告確定，行政機關所製成之『選舉人名冊』乃屬『確認性行政處分』，此生行政處分之『構成要件效力』，後若再通知選舉人前往投票，選舉人依照選舉機關之合法通知前往投票並非屬刑法第146條之非法之方法。是以司法院91年4月22日幽靈人口適用刑法座談會之結論及法務部（88）法檢字第004007號函，均認為不構成該條，但此種新型態行為嚴重戕害選舉之民主性，實有必要對此種類型立法新增處罰之規定，以導正選舉風氣，爰增訂第2項……。三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。」（立法院第6屆第4會期第16次會議紀錄，立法院公報第96卷第13期院會紀錄，第77頁至第78頁參照）。【67】 是立法者增訂系爭規定二之主要理據，依上開立法理由所示，應係認為選舉產生之公職人員之實質代表性，係來自各該選舉區實際居住之居民之投票支持與認同，未實際居住各該選舉區之選民，不足以提供選舉產生之公職人員之實質代表性。若不阻止人民以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，將嚴重戕害選舉之民主正當性。此外，系爭規定二亦有藉此維護選舉公平性之意（關係機關中央選舉委員會言詞辯論主張意旨參照），避免部分情形之未實際居住於選舉區之選舉權人，僅透過遷徙戶籍至選舉區即取得投票權，因而影響選舉區選舉之公平性。是系爭規定二限制人民依自己意願任意選擇選舉區投票之自由，所追求目的，依立法理由說明，簡言之，乃在於維護選舉之民主正當性與公正性。【68】 查區域選舉，無異於一個政治社群之選舉，無論目的在選出足以反映該地區民意之民意代表，或處理該區域行政事務之行政首長，一般民主國家多以法律對選舉權設定住民資格限制，亦即以有在該選舉區實際居住作為與該選舉區之連結因素，用來確認政治社群之成員範圍，並只允許社群成員參與投票，作成集體決策。其理據是惟有實際居住當地始可發展與其他社群成員休戚與共之網絡，進而表達對政治社群之認同，此正是人民自我治理之民主原則之體現。若允許未實際居住之他者可以參與投票，則政治社群成員投票影響力勢遭稀釋，所稱政治社群成員自我治理之民主原則也將逐步遭破壞，終至形骸化，從自治變他治而從根瓦解。【69】 基此考量，立法者乃於公職人員選罷法第15條第1項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」要求以實際居住於各該選舉區為取得選舉人資格之條件；同法第4條第1項規定：「選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，均以算至投票日前一日為準，並以戶籍登記資料為依據。」第2項規定：「前項居住期間之計算，自戶籍遷入登記之日起算。」則係以戶籍遷入登記之日起算4個月，作為判斷繼續居住4個月之標準，以兼顧前述戶籍登記與實際居住間之聯結關係，並提供判斷是否具備該選舉區選舉人資格之明確標準，俾有助於選舉爭議之防免或解決。至戶籍登記與實際居住之聯結，則藉由戶籍法第16條與第17條（遷出與遷入，應為遷出與遷入登記）、第23條（戶籍登記事項自始不存在時，應為撤銷之登記）以及第76條（申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、公司、人民故意提供各級主管機關及戶政事務所不實之資料者，處新臺幣3,000元以上9,000元以下罰鍰）等規定加以鞏固。上開規定藉由實際居住4個月以上之要求界定政治社群成員範圍，作為賦予選舉權之條件，目的在維護政治社群民主之自我治理原則之實踐。【70】 上開公職人員選罷法與戶籍法相關規定固要求選舉人須在選舉區設有戶籍並實際居住，然我國公職人員選舉實務上卻經常發生為數眾多原戶籍於特定選舉區外之人，藉由虛遷戶籍方式取得選舉人資格參與投票。鑑於此類未實際居住於該選舉區之虛遷戶籍者，與作為政治社群之該選舉區真正成員間不具休戚與共之利害關係，往往僅因人情請託、政治動員乃至期約賄選，而虛遷戶籍取得投票權而至該選舉區投票，不惟稀釋與選舉區有實質利害關係之政治社群成員所投選票之影響力，亦使同選舉區其他候選人因無從透過政治理念之說服或個人特質等公開競爭之方式爭取其選票，而造成不公平之競爭。尤其選舉人總人數低而當選所需票數少之選舉區，大量由選舉區外遷入之選舉人對於選舉結果有舉足輕重之影響。立法者因而增訂系爭規定二，以刑事禁止規範禁止意圖使特定候選人當選，以虛遷戶籍取得投票權而為投票之行為。如前述，其目的在避免扭曲選舉競爭秩序，以確保民主正當性與公正性，進而維護政治社群民主最根本之自我治理原則，自可認係為追求特別重要之公共利益，核屬正當，於憲法上並無可非難之處。【71】 惟須在此指明者，基於憲法第17條保障人民選舉權之意旨，所謂「實際居住」，隨著社會變遷，不應再侷限於以居家生活或住宿理解之傳統「居住」概念，蓋政治社群成員之組成，著重於對社群事務之熟悉與理解，進而產生社群共同體之理念，對該社群具有參與意願並進而透過選舉方式加以實踐。隨著交通工具與人際互動科技發展日新月異，人民遷徙移動成本大幅降低，生活圈也日漸擴大，工作地與住家分處不同選舉區之情形所在多有，因長期工作而與工作場所所在之選舉區生活密切關連，亦足以產生社群共同體之認同，已屬不容否認之事實。是所謂政治社群之界定範圍也應更加具有彈性，社群自我治理之民主正當性，自然不應僅侷限於傳統上所理解之居家生活與住宿事實；人民基於持續就業而與所處地區實質上建立政治社群之歸屬與認同感，也應成為承認其在工作場所所在選舉區擁有選舉權，參與政治社群自我治理之另一種正當性基礎。因此，公職人員選罷法第15條第1項以在選舉區居住4個月以上為取得該選舉區選舉權之資格要件之規定，所稱「居住」或「實際居住」之認定，基於憲法保障選舉權之意旨，即不應侷限於以居家生活或住宿理解之傳統「居住」概念，而應擴及在某選舉區持續就業之事實；且此種廣義之「居住」概念之見解，亦與本庭112年憲判字第9號判決所揭示憲法保障之居住自由，不限於對人民住宅之保障，也及於人民工作場所之立場遙相呼應。是只要在某選舉區長期就業，該地區亦屬其日常生活重心所在，故將戶籍遷入就業所在之選舉區，其長期持續就業之事實必然亦得建構與選舉區成員休戚與共之網絡而成為政治社群之一員，當可因而認定具有「實際居住」事實。【72】 3.系爭規定二所採取之刑事處罰手段，乃屬最小侵害，與人民選舉權之限制，尚屬相稱【73】 按系爭規定二所欲處罰者，乃係妨害選舉之公開及公平競爭秩序之特定行為，而若非以刑事處罰予以制裁，則別無其他侵害更小且相同有效之手段，得針對此類濫用戶籍登記制度以取得、行使選舉權之行為，慎重宣示其係有可罰性，不容見者群起效尤，扭曲民主競爭秩序，影響選舉區域內其他與該區有真實利害關係之選舉人之民意表達，傷害人民對正當選舉過程之基本信賴，同時並藉以確保選舉制度所欲維持之民主正當性，不致因此種動員選舉人之方式而操弄選舉，使得由人民自主決定選擇代議士之民主精神，變質為代議士選擇選舉人，以樹立憲法民主原則之底線。【74】 或謂戶政機關倘依戶籍法相關規定，於選舉前或依職權或依關係人之檢舉，嚴加查核戶籍遷入登記與實際情形不符者，或改革我國選舉人名冊之編造方法，使之與戶籍登記脫離，另由選務機關核實依實際住居狀況編造名冊或辦理選舉人登記等，即能有效防止藉由濫用戶籍登記危害選舉競爭秩序，且較諸刑罰手段為侵害較小。惟戶政機關忠實執行其行政上之查核義務，並對違反者課予罰鍰，固有助於預防危害選舉競爭秩序之情形發生，且值得採行，但刑罰標示國家對妨礙選舉競爭秩序之非難，對於具有可罰性之行為而言，行政機關事前所採之各種宣導、預防及查核等措施，雖亦有助於減少違法行為發生，且侵害較小。惟究其實卻不必然屬可以相同有效達成目的之替代手段，因戶政、警察、選務機關再如何查核，總有其侷限性，無法完全杜絕濫用戶籍登記危害選舉競爭秩序之行為發生，若連事後刑罰制裁亦完全撤手，則我國民主選舉公正之韌性，是否承受得起這種對選舉公正性可能是一點一滴之持續侵蝕，也有可能是大規模之一次性破壞。風險多大，因欠缺實證資料，而難以確實評估。惟可以確認的是，民主選舉公正性是維護民主制度於不墜所不可或缺之礎石，一旦發生危險，遭到動搖，即使破口只發生在基層選舉，難免產生滑坡效應，其所產生損害極可能是鉅大乃至難以回復，是危險之發生即使未必能證明急迫，只要其發生並非不可能，司法部門仍宜尊重政治部門之政治風險評估與風險管理決策。系爭規定二採事後刑罰制裁手段，可謂是政治部門經風險評估後所作風險管理決策，司法部門若無堅實反對理由，實無不予尊重之理。再者，此種檢舉查核程序，若無適當之制度設計，將使選務機關疲於應付繁雜且可能毫無實據之檢舉案件，致使具資格之個別選舉人蒙受侵擾，並徒增選舉紛爭而使社會動盪，進而影響選舉公正性而危及民主正當性。是系爭規定二所採刑事禁止規範之手段，尚符合最小侵害之要求。【75】 最後，系爭規定二所採刑事禁止規範手段固構成對人民選舉權行使之限制，然相較於對選舉民主正當性與公正性此特別重要公共利益之維護，其所失與所得無疑應尚屬相稱。【76】 4.小結【77】 綜上，選舉人如有系爭規定二之行為者，係以非法之方法取得投票資格並進而投票，以非選舉區內之人民，對選舉區之選舉結果進行干擾，乃直接衝撞區域選舉在反應選舉區內人民意見之宗旨，使作為憲法民主政治核心之選舉制度，受到破壞，其行為自具有相當之可非難性。系爭規定二透過刑事處罰以避免虛遷戶籍而為投票行為對選舉制度與民主秩序之重大傷害，自有助於達成維護前揭特別重要公共利益之目的，其手段較戶籍制度檢核等其他手段而言，仍屬最小侵害，與人民選舉權之限制尚屬相稱，尚未牴觸憲法第23條比例原則。至系爭規定二形式上雖處罰虛遷戶籍而投票之行為，實質上並未就人民自由設定住居所及遷徙等權利予以限制，人民選擇戶籍地並加以登記之權利，並未因此受到影響，與人民受憲法第10條保障之居住遷徙自由無涉，併此指明。【78】 （三）系爭規定二尚未牴觸憲法第7條保障平等權之意旨【79】 系爭規定二就人民以虛遷戶籍取得投票權而為投票之行為加以處罰，並未就其他目的虛遷戶籍加以處罰，係以虛遷戶籍之原因為分類標準，而形成是否加以刑事處罰之差別待遇。此種分類標準雖非前揭所述之可疑分類，惟其所形成之差別待遇涉及選舉權此一重要基本權利，影響人民人格自我發展與公共生活秩序之參與及形塑，其目的須為追求重要之公共利益外，所採差別待遇之手段與目的之達成間亦須有實質關聯，始與憲法保障平等權之意旨相符。【80】 查人民因生活、就學等各種不同因素，致發生實際居住地與戶籍地不同之情形，固所在多有，然既係出於妨害選舉競爭秩序之公正以外之目的而虛遷戶籍，無論係為子女學區，或農保、特定地區福利給付較優渥或其他原因，而將戶籍地遷往居所、子女就學地、親友住居所或不動產所在地等未實際居住地，既然此種虛遷戶籍並非意圖使特定候選人當選而取得投票權所為之行為，與系爭規定二所欲維護之選舉公正與民主正當性之目的並不相關，則是否處罰，即屬立法者就刑事處罰範圍之裁量，尚不能因未列入處罰範圍，即指摘系爭規定二違反平等原則。【81】 至聲請人六及八主張系爭規定二僅處罰選舉人虛遷戶籍而不及於候選人而有不合理之差別待遇部分，查公職人員選罷法第24條第1項規定，選舉人得於其行使選舉權之選舉區登記為公職人員候選人，換言之，候選人須先具有選舉權資格，始得於該選舉區登記而具有候選人資格，因此，候選人勢必先遷徙戶籍至擬參選選舉區成為選舉人，其戶籍地若非實際居住地，自亦屬系爭規定二之處罰範圍。然基於憲法保障選舉權之意旨所為實際居住概念之前述詮釋，候選人於遷徙戶籍後，必然於選舉區積極從事競選等相關活動，縱每日活動結束後返回戶籍地以外居住地休憩或住宿，惟其於遷徙戶籍登記後，其密集競選活動無疑已與選舉區建立實際連結，如同於選舉區從事長期工作之情形，即應認定符合實際居住之要件，而未構成系爭規定二所謂虛遷戶籍，自非選舉人單純為取得投票權而將戶籍地遷出實際居住地之行為可相提並論，不生是否違反憲法保障平等權意旨之問題。【82】 是系爭規定二僅就選舉人為取得投票權而虛遷戶籍予以處罰，其目的既如前述係為追求選舉之民主正當性，屬特別重要之公共利益，其僅就此等行為予以刑事處罰而不及於非為投票之目的而虛遷戶籍者之行為，該差別待遇之手段，既與目的之達成間具有實質關聯性，尚與憲法第7條保障平等權之意旨無違。【83】 （四）系爭規定二尚未牴觸刑罰明確性原則【84】 系爭規定二以「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者」為構成要件，其所使用之「意圖」、「特定候選人」、「當選」、「虛偽」、「遷徙戶籍」及「投票」等用語，均為日常生活用語，且為諸多法律中經常使用之用語，可為一般受規範人民所能理解，且可受司法審查。依前開肆、一（一）之說明，與刑罰明確性原則尚無牴觸。【85】 三、系爭規定三與比例原則及罪刑相當原則尚屬無違【86】 按系爭規定三就系爭規定二部分，係針對人民以虛遷戶籍取得投票權而為投票之未遂行為，加以處罰。又關於未遂犯之處罰，依刑法第25條規定：「（第1項）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。（第2項）未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」定有明文。基此，立法者就系爭規定二之未遂犯部分，設有系爭規定三，以防止前述公共利益侵害之危險，應屬其立法形成自由。是其目的若係為追求重要之公共利益，所採取之限制手段與目的之達成間亦具有實質關聯者，即符合憲法第23條比例原則與罪刑相當原則之要求。【87】 國家就特別重要之公共利益提高保護密度，進一步排除該公共利益受到侵害之危險，目的應屬正當。系爭規定三關於系爭規定二之未遂犯處罰部分，其所欲追求者與系爭規定二並無二致，乃在於確保選舉具有民主正當性與公正性，核屬追求特別重要之公共利益。是立法者基於防止此種公共利益受到侵害之危險，而在既遂犯之外擴張處罰未遂之著手行為，其目的應有正當性。【88】 從系爭規定二之規範結構以觀，其包含之構成要件行為有：1.虛偽遷徙戶籍；2.取得投票權；3.投票。依其文義觀之，就系爭規定二之未遂犯部分，行為人一旦基於使特定候選人當選之意圖，而虛遷戶籍，即構成系爭規定二之著手行為，其對於後續完成投票行為之危險實現，具有高度蓋然性，而有處罰之正當性。從相關判決之實證資料顯示（自89年至111年間），僅2.4％之虛遷戶籍行為人於選舉人名冊製作前遷出戶籍，且當行為人在虛遷戶籍而取得投票權後，則有近九成（約89.98％）者完成投票（中央研究院法律學研究所法實證研究資料中心提出之法庭之友意見書，第12頁及第16頁參照）。顯見行為人於虛遷戶籍後，有相當高度之比例完成後續之投票行為，亦即具有實現法益侵害之高度蓋然性，從而對於系爭規定二所欲保護之特別重要公共利益，產生危險性。是從危險有效防免之目的以觀，系爭規定三之未遂犯處罰，其手段與目的之達成間具有實質關聯，與憲法比例原則及罪刑相當原則亦尚屬無違。【89】 四、小結【90】 綜上所述，系爭規定一及二與刑罰明確性原則、系爭規定二與憲法比例原則及第7條保障平等權之意旨均尚無牴觸；系爭規定三關於系爭規定二部分，亦與憲法比例原則及罪刑相當原則無違。是聲請人一至八關於上開規定之法規範憲法審查之聲請均無理由，應予駁回。【91】 五、系爭確定終局判決五違憲，應予廢棄，發回最高法院【92】 （一）審查基準【93】 就聲請人八主張系爭確定終局判決五適用系爭規定二之法律見解牴觸憲法部分，本庭於111年憲判字第8號判決已揭示本庭與普通及行政各級法院之分工：一般而言，法律之解釋與適用，包括事實之認定與構成要件之涵攝，其正確與否，係屬各級法院及其審級救濟之權責，原則上應不受憲法法庭之審查。憲法法庭僅得於法律之解釋與適用構成違憲時，始得介入審查。如何判斷是否構成違憲，一般而言，當各級法院對於作為裁判基礎之法律之解釋與適用，係基於對基本權意義及保護範圍錯誤之理解，且該錯誤將實質影響具體個案之裁判；或於解釋與適用法律於具體個案時，尤其涉及概括條款之適用，若有應審酌之基本權重要事項而漏未審酌，或未能辨識出其間涉及基本權衝突，致發生應權衡而未權衡，或其權衡有明顯錯誤之情形，即可認定構成違憲。【94】 （二）臺高院刑事更審判決未正確考量憲法保障人民選舉權之意旨妥為解釋與適用系爭規定二所定「虛偽遷徙戶籍」之概念，而實質影響個案之裁判，侵害人民受憲法保障之選舉權【95】 查系爭確定終局判決五就聲請人八是否構成系爭規定二所稱「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」，引述臺高院刑事更審判決所認，聲請人八基於投票給其工會理事長之目的，而將戶籍遷入該選舉區，「非出於居住或遷徙之主觀意思，以及客觀上有居住某地或遷移某地之事實，即非屬居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，自不受憲法所保障」，上開臺高院刑事更審判決因而判斷聲請人八實際上均未居住於該戶籍地址，「並無居住遷徙之事實，卻故意為不實之遷出、遷入登記申請者，因非屬憲法所保障居住及遷徙自由權之內涵所含蓋」，是主觀上具有使特定候選人當選之意圖，客觀上亦符合虛遷戶籍取得投票權之要件，並為投票，聲請人八既「未居住於戶籍地者，應不能取得戶籍地選區投票權，縱於該戶籍地工作，亦不符上開選罷法第15條取得投票權之要件，……雖於桃園市工作，然尚難認其等對於桃園市之實際需要如何，何項公共事務應予興革，何人適合擔任此項公職，而得以最妥適執行公權力等事項有所瞭解」。就上開臺高院刑事更審判決之認定，系爭確定終局判決五亦從公職人員選罷法第15條第1項規定「自積極層面言，基於住民意識與民主精神，欲藉繼續居住4個月之期間，以建立選舉人和設籍地之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺之住民意識，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解，投下神聖一票，方能反映當地人民的心聲，體現參與式民主之精神；另則在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目標，製造所謂『投票部隊』之『選舉幽靈人口』，自外地遷入戶籍，未與設籍地之政治、文化、經濟及社會事務有最低限度的熟悉、連結之情形下，使自己被登錄於選舉人名冊，而取得選舉權參與投票，勢必危害選舉之公平、公正和純潔」等觀點，進一步說明上開臺高院刑事更審判決「係就認定上訴人等為取得選舉權人資格及使特定候選人當選方遷徙戶籍所為說明，與另上訴人等雖將戶籍遷至桃園市，但未實際居住於戶籍地，不符選罷法第15條取得投票權要件等理由，並無矛盾之情形。」以上訴不合法律上之程式而駁回。【96】 是系爭確定終局判決五及上開臺高院刑事更審判決均從公職人員選罷法第15條之立法目的出發，而認為「繼續居住」須有「實際居住」之事實；然就聲請人八因居家生活、住宿不在戶籍地桃園市，系爭確定終局判決五及上開臺高院刑事更審判決無視聲請人八於桃園市工作長達二、三十年之事實，仍認定其不符合「實際居住」4個月之要件，從而該當系爭規定二之「虛偽」遷徙戶籍部分，是否與憲法第17條保障人民選舉權之意旨相符，則待進一步討論。【97】 上開臺高院刑事更審判決固然正確觀察到「衡諸現今社會交通便捷，人民可輕易移動至居住地以外之地區工作或從事各項活動，而與各個地區建立起程度不一之連結關係，更遑論各種資訊流通之廣泛、迅速及普及，人民無庸移動身體，透過網路、電視、廣播、書報等管道，即可對其他地區之政治、文化、經濟及社會事物有相當之熟悉」，但仍堅持唯有家居生活或住宿之實際生活事實，方能建立「地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合」，也方能理解該地區「實際需要如何，何項公共事務應予興革，何人適合擔任此項公職，而得以最妥適執行公權力等事項」，若輕易承認家居生活或住宿之實際生活以外之其他任何選舉人與選舉區之「連結關係」，將「導致人民得任擇具有連結因素之地區為投票地，且將使各選區實際繼續居住之人民之意志無法如實呈現，影響選舉之公平性及正確性」，其考量固非無據。【98】 然如本判決前揭就憲法保障選舉權意旨之詮釋，人民參與所處政治社群之治理，其民主正當性基礎在於對該政治社群之認同，與其他社群成員產生休戚與共之網絡，進而使生活與責任政治相結合。居家生活或住宿理解之傳統「居住」事實固足以建立參與社群治理之正當性理由，然在工作地與家居地分處不同選舉區已非罕見之現代社會，人民於工作地停留時間甚且也可能長於居家生活地，工作地公共事務（例如環境、交通、治安、衛生、勞動、消防及其他各種公共設施等）治理之良窳與其在工作地之日常生活亦具有密切利害關係，如堅持長期在工作地持續工作之事實仍不足以理解工作地「實際需要如何，何項公共事務應予興革，何人適合擔任此項公職，而得以最妥適執行公權力等事項」，仍不足建立「地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合」，顯係昧於事實，也失公允。是上開臺高院刑事更審判決未考慮到長期工作亦足以建構在工作地享有選舉權之正當性基礎，雖不否認聲請人八在桃園市長期工作二、三十年之事實，仍認其該當系爭規定二所稱「虛偽遷徙戶籍」之要件，顯係基於對選舉權之意義及保護範圍錯誤之理解而適用系爭規定二。其實，在諸多人與地之連結因素中，僅挑出重要性幾乎無分軒輊之居家生活與長期工作二者，平等承認二者都足以建立參與選舉區社群治理之正當性基礎，人民皆可在其自由意志決定下，或選擇將戶籍設在居家生活地或長期工作地，進而在符合「居住」4個月要件下取得在其「戶籍地」（不論是居家生活地或長期工作地）投票之權利，也正是憲法保障人民有權選擇在何選舉區行使選舉權之意旨所在。【99】 本判決固然將足以建構享有選舉權之正當性基礎之人與地之連結關係，從居家生活地放寬至長期工作地，在兩者利益衝突情形，確實可能稀釋原選民選票之影響力，但若進而延伸至「影響選舉之公平性及正確性」之結論，則不啻又回到不承認長期工作事實足以建立選舉區認同之出發點，只是立場之重申，尚不足採。至人民選前4個月始將戶籍從居家生活地遷至長期工作地，取得選舉權投完票後，又旋將戶籍遷回居家生活地，只要基於憲法意旨承認長期工作地也是居住地之一種，遷籍至長期工作地不是虛遷戶籍，則選後復將戶籍遷往何處，其實已無關宏旨。同理，人民遷徙戶籍至長期工作地所在之選舉區，只要承認在該選舉區長期工作之事實亦足以建立參與在該選舉區投票之正當性基礎，則在是否構成系爭規定二所稱虛遷戶籍之判斷上，人民究係遷徙戶籍至公司或作業地所在之地址，或長期工作地所在選舉區內親友住家所在之地址，亦已無關宏旨。又人民是否根據自由意志，或在雇主脅迫或利益要脅下始將戶籍遷入工作場所所在之選舉區，則已是另一問題。要言之，臺高院刑事更審判決未正確考量憲法保障人民選舉權之意旨妥為解釋與適用系爭規定二所定「虛偽遷徙戶籍」之概念，而實質影響個案之裁判，侵害人民受憲法保障之選舉權。【100】 （三）系爭確定終局確定判決五，亦未正確考量憲法保障人民選舉權之意旨，妥為解釋與適用系爭規定二所定「虛偽遷徙戶籍」之概念，而實質影響個案之裁判，侵害人民受憲法保障之選舉權，應予廢棄【101】 查本件原因案件之審理過程，就聲請人八長期於桃園市工作，桃園市是否為其依公職人員選罷法規定取得投票權之實際居住地之爭議，臺灣高等法院109年度上訴字第114號刑事判決採肯定見解，最高法院110年度台上字第1054號刑事判決對此見解則持質疑態度，而將案件發回，臺高院刑事更審判決依發回意旨更為審判後，改採否定見解，認定聲請人八雖多年來於桃園市工作，但均未實際居住於各該設籍地址，故其將戶籍遷徙至桃園市，已構成系爭規定二之虛偽遷徙戶籍罪。【102】 就聲請人八上訴理由指摘臺高院刑事更審判決所採否定見解，系爭確定終局判決五除於理由四（一）引用最高法院110年度台上字第1054號刑事判決發回理由二（二）之部分外，另針對聲請人八上訴理由之指摘，援引臺高院刑事更審判決所採否定之見解，因而認為從形式觀察，上開高等法院判決並無違背法令之處，而以聲請人之上訴不合程式判決駁回（參閱系爭確定終局判決五理由二（一）、四（二）及六）。【103】 由上述審判歷程可知，系爭確定終局判決五就長期工作地並不等於實際居住地，為取得投票權而將戶籍遷徙至長期工作地，是否構成系爭規定二虛遷戶籍之見解，係延續最高法院110年度台上字第1054號及臺高院刑事更審判決之見解。然而臺高院刑事更審判決未正確考量憲法保障人民選舉權之意旨妥為解釋與適用系爭規定二所定「虛偽遷徙戶籍」之概念，而實質影響個案之裁判，侵害人民受憲法保障之選舉權，既如前述，則援引並維持所採此一見解之系爭確定終局判決五，自有相同之違憲之理由。【104】 （四）本件應將系爭確定終局判決五廢棄，發回最高法院【105】 憲法法庭認人民之聲請有理由者，應於判決主文宣告該確定終局裁判違憲，並廢棄之，發回管轄法院，憲訴法第62條第1項前段定有明文。系爭確定終局判決五所持法律見解違反憲法，已如前述，則本件聲請人八之聲請就此而言亦為有理由，依前開規定，自應將系爭確定終局判決五廢棄。又本庭就審查法規範或確定終局裁判是否違憲所闡示之意見，性質上仍屬表達抽象之憲法或法律概念，故對於本庭所闡示之意見，如何適用於具體個案，仍應由個案審判法院本於其權責獨立判斷，個案審判法院亦有將本庭所闡示之意見，予以具體化、精確化之權責（本判決第53段及第54段參照）。又普通法院審判體系是透過審級制度之設計，以最高法院為頂點，最高法院有透過審級制度，對下級法院進行審級監督，並統一法律見解之權責。為使本判決之意旨，能充分落實於整體刑事審判體系，並尊重最高法院就本件原因案件是否該當於本判決所闡示之「實際居住」之要件，得依法獨立判斷，以及最高法院對下級法院審級監督及統一法律見解之權責，爰將本件發回最高法院，依本判決意旨重行審判。【106】 （五）小結【107】 綜上，系爭確定終局判決五及上開臺高院刑事更審判決就解釋與適用系爭規定二所為「虛偽遷徙戶籍」暨作為前提之「居住」或「實際居住」之見解，就取得選舉權之正當性基礎，限縮於傳統居家、住宿之「居住地」之連結，未充分考量憲法保障選舉權意旨而予以放寬解釋至長期工作地，係對於作為裁判基礎之法律之解釋與適用，基於對基本權意義及保護範圍錯誤之理解，且該錯誤實質影響具體個案之裁判，本庭經審查認定其牴觸憲法保障選舉權之意旨。又原因案件之事實，已否該當於本判決意旨所論「實際居住」之要件，乃個案審判法院應依職權判斷。基於尊重個案審判體系審級，爰將系爭確定終局判決五廢棄，發回最高法院，依據本庭之見解重行審理。【108】 伍、結論【109】 本庭據上論結，判決結論如下：【110】 一、系爭規定一尚未違反刑罰明確性原則。【111】 二、系爭規定二未違反憲法第23條比例原則及刑罰明確性原則，亦未構成憲法所不容許之差別待遇，與憲法第17條保障選舉權及第7條保障平等權之意旨，均尚無牴觸。【112】 三、系爭規定三關於系爭規定二部分與憲法比例原則及罪刑相當原則亦尚屬無違。【113】 四、聲請人一至八關於上開規定之法規範憲法審查之聲請為無理由，均予駁回。【114】 五、系爭確定終局判決五廢棄，發回最高法院。【115】 六、聲請人一至五其餘聲請不受理。【116】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人因超額分配股東可扣抵稅額事件，認臺中高等行政法院106年度訴字第49號判決，所適用之中華民國98年5月27日修正公布之所得稅法第114條之2第1項第1款規定，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋憲法。主文：中華民國98年5月27日修正公布之所得稅法第114條之2第1項第1款規定：「營利事業有下列各款規定情形之一者，應就其超額分配之可扣抵稅額，責令營利事業限期補繳……：一、違反第66條之2第2項、第66條之3或第66條之4規定，虛增股東可扣抵稅額帳戶金額……致分配予股東或社員之可扣抵稅額，超過其應分配之可扣抵稅額者。」（107年1月1日起修正施行，增列「106年12月31日以前」等語，規範意旨相同），除依同法第73條之2但書規定，未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅部分實際繳納稅額所生之可扣抵稅額外，不論營利事業虛增股東可扣抵稅額帳戶金額，形成形式上超額分配可扣抵稅額之情形，是否因此可能致國家稅源流失，概依超額分配之可扣抵稅額，責令營利事業補繳差額，就股東全部為非中華民國境內居住之個人，及在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之營利事業部分，牴觸憲法第7條平等權保障，於此範圍內，應自本判決公告之日起失其效力。理由：壹、事實經過及聲請人陳述要旨【1】 一、事實經過【2】 聲請人因101年度超額分配股東可扣抵稅額事件，不服財政部中區國稅局命其補繳差額之處分，提起行政救濟，迭經臺中高等行政法院106年度訴字第49號判決（下稱系爭判決）及最高行政法院106年度裁字第1645號裁定（下稱系爭裁定）駁回確定，認裁判所適用之中華民國98年5月27日修正公布之所得稅法第114條之2第1項第1款規定（下稱系爭規定），有牴觸憲法之疑義，於107年1月2日依當時應適用之司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法。【3】 二、聲請人陳述要旨【4】 聲請人主張意旨略謂：聲請人為股份百分之百由境外股東持有之營利事業。依所得稅法之規定，股利所得之課稅因股東之身分為境內或境外股東而有不同方式，境外股東不論其係個人或營利事業在我國如有所得，係採就源扣繳，不適用兩稅合一之扣抵制，故營利事業就股東可扣抵稅額帳戶如有計算錯誤虛增之情形，境外股東縱形式上獲配有可扣抵稅額，亦無法行使兩稅合一之扣抵權，國庫並無稅收損失，則既無漏稅之事實即不應補稅。系爭規定未區分股東身分及有無逃漏稅之事實，就境外股東超額分配部分，亦要求營利事業補稅，造成重複課稅，違反憲法平等權、生存權、工作權及財產權之保障，亦牴觸憲法第19條租稅法律主義及憲法第23條之比例原則等語。【5】 貳、受理依據及審理程序【6】 按憲法訴訟法（下稱憲訴法）111年1月4日修正施行前（下同）已繫屬而尚未終結之案件，除該法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。查本案係於107年1月2日提出聲請，其受理與否，依上開規定應依憲訴法修正施行前之規定，即大審法第5條第1項第2款定之。又聲請人就系爭判決提起上訴，經系爭裁定以上訴不合法予以駁回，是本件聲請，應以系爭判決為確定終局判決。系爭規定確為確定終局判決所適用，且為作成裁判之基礎，故本件聲請核與大審法第5條第1項第2款規定相符，爰予受理，作成本判決。【7】 叁、審查標的（即系爭規定）及其沿革【8】 查98年5月27日修正公布之所得稅法第114條之2第1項第1款（即系爭規定）明定：「營利事業有下列各款規定情形之一者，應就其超額分配之可扣抵稅額，責令營利事業限期補繳……：一、違反第66條之2第2項、第66條之3或第66條之4規定，虛增股東可扣抵稅額帳戶金額……，致分配予股東或社員之可扣抵稅額，超過其應分配之可扣抵稅額者」。嗣因所得稅法關於兩稅合一制修正，股東可扣抵稅額帳戶制度相關規定自107年1月1日起刪除，系爭規定乃配合修正，於第1項本文增加「中華民國106年12月31日以前」，以限定系爭規定應適用之事實發生時點，並於第1款增加「行為時」等文字，其餘文字未修正，均自107年1月1日起生效。【9】 肆、形成主文之法律上意見【10】 一、審查原則【11】 按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法規範是否符合平等原則之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第593號、第764號、第781號、第782號及第783號解釋參照）。租稅法律關係中，立法者對稅捐債務人或與稽徵程序相關聯之其他第三人課以稅捐協力義務，並因協力義務種類及性質之不同，分別訂定不同之規範，其分類及差別待遇，涉及國家財政收入之整體規劃及稽徵程序之效率，固適合由代表民意之立法機關及擁有專業能力之相關行政機關決定。惟其決定仍應有正當目的，且分類與目的之達成間應具有合理關聯，始符合憲法第7條平等權保障之意旨（司法院釋字第745號解釋參照）。【12】 二、本庭之判斷【13】 （一）立法者對營利事業課以設置股東可扣抵稅額帳戶並須正確紀錄及保持憑證之協力義務，為增進公共利益所必要，尚非憲法所不許【14】 依中華民國公司法規定設立登記成立之公司，或經中華民國政府認許在中華民國境內營業之外國公司所分配之股利，為中華民國來源所得（所得稅法第8條第1項第1款規定參照），獲有股利所得之人應依所得稅法之規定繳納所得稅（所得稅法第2條及第3條第1項、第3項規定參照）。【15】 又我國所得稅法制自87年起至106年止，採兩稅合一制度，營利事業依據所得稅法之規定繳納營利事業所得稅後，將稅後盈餘分配予股東，再由股東將股利所得或盈餘納入稅基，繳納個人綜合所得稅。為避免同一來源所得（股利或盈餘）在不同稅捐主體重覆課徵屬性相同之所得稅，立法者並採取「設算扣抵制」，將營利事業所繳納之營利事業所得稅，於繳納後，換算成股東可扣抵之稅額，由營利事業發給股東相關證明文件，使個人股東於繳納個人綜合所得稅時，得向稽徵機關憑以主張該可扣抵之稅額，故該時期之所得稅法（下稱舊制所得稅法）第3條之1規定：「營利事業繳納屬87年度及以後年度之營利事業所得稅，除本法另有規定外，於盈餘分配時，由其股東或社員將獲配股利總額或盈餘總額所含之稅額，自當年度綜合所得稅結算申報應納稅額中扣抵。」【16】 另，為實施上開兩稅合一設算扣抵制，立法者在會計帳簿之外，另課以營利事業設置股東可扣抵稅額帳戶之義務，用以記錄依法應分配予股東之可扣抵稅額（舊制所得稅法第66條之2至第66條之6規定參照），並規定須保持足以正確計算該帳戶金額之憑證及記錄，以供稽徵機關查核（舊制所得稅法第66條之1規定參照）。是股東可扣抵稅額帳戶記載，將直接影響營利事業應分配予股東之可扣抵稅額，於營利事業依其可扣抵稅額帳戶之錯誤記載，致發生超額分配予股東可扣抵稅額時，國家即可能因各該股東於申報並繳納個人綜合所得稅時行使扣抵權而發生稅捐損失。【17】 而租稅法律關係中，除稅捐客體所歸屬之主體為稅捐債務人，例如前述獲有股利所得之股東，應對國家負擔稅捐債務外，在完成稅捐稽徵之過程中，與稅捐債務人及國家完成稅捐稽徵程序相關連之其他第三人，立法者如課以其相當之協力義務，以藉其協力而使國家掌握正確之課稅資料、維護租稅公平（司法院釋字第317號解釋參照）、降低稽徵成本及提高稽徵效率，亦非憲法所不許。是立法者立法明文課以營利事業設置股東可扣抵稅額帳戶，及正確記載並保持足以正確計算該帳戶金額之憑證之行為義務，以協助國家完成兩稅合一制之施行，即為增進公共利益所必要。【18】 （二）營利事業股東之股利盈餘所得稅，因其身分之不同，所適用之規範並不相同，致其於兩稅合一制可扣抵稅額相關規定之適用即有不同【19】 按非中華民國境內居住之個人，及在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之營利事業（下併稱境外股東），在中華民國境內有所得稅法第88條規定之各項所得者，不適用同法第71條關於結算申報之規定，其應繳納予中華民國之所得稅，由扣繳義務人，於給付時，依規定之扣繳率扣繳之（所得稅法第73條第1項規定參照）。公司分配予境外股東之股利即屬同法第88條第1項第1款規定之所得，應由扣繳義務人即給付股利之公司，於給付時，依規定之扣繳率，為境外股東將其應給付予中華民國之所得稅扣繳後向國庫繳清之（所得稅法第89條第1項第1款規定參照）。【20】 另境外股東獲配股利總額或盈餘總額所包含之稅額，不適用第3條之1規定。但獲配股利總額或盈餘總額所含稅額，其屬依第66條之9規定，加徵百分之十營利事業所得稅部分實際繳納之稅額，得抵繳該股利淨額或盈餘淨額之應扣繳稅額（104年起修正為僅得就加徵部分之半數抵繳），舊制所得稅法第73條之2定有明文。又如前所述，舊制所得稅法第3條之1之規定為我國實施兩稅合一制度之基礎條文，舊制所得稅法第73條之2本文既排除境外股東適用該條規定，則綜合所得稅法第73條第1項前段、第88條第1項第1款及第89條第1項第1款規定可知，境外股東所獲配之股利係採就源扣繳，原則上並不適用兩稅合一之設算扣抵制，僅例外於舊制所得稅法第73條之2但書所指之情形及範圍，亦即「獲配股利總額或盈餘總額所含稅額，其屬依第66條之9規定，加徵百分之十營利事業所得稅部分實際繳納之稅額」部分，境外股東始得抵繳該股利淨額或盈餘淨額之應扣繳稅額。【21】 申言之，由於境外股東股利可扣抵稅額之扣抵權，業經舊制所得稅法第73條之2本文予以排除，除該規定但書關於未分配盈餘加徵營利事業所得稅之例外情形外，依我國稅制，境外股東向我國繳納所得稅時，本無就股利可扣抵稅額行使扣抵之可能，則縱使營利事業股東可扣抵稅額帳戶記載錯誤，致形式上有超額分配境外股東可扣抵稅額之情形，排除上述例外情形外，國家並不因其記載之錯誤而受有任何稅款之損失。【22】 但就上述例外情形而言，所得稅法第66條之9第1項規定「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未做分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅。」係立法者「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，並基於實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔，爰於第1項明定營利事業應自87年度起，就當年度之未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅」所為之特別規定（立法院公報第86卷第57期院會紀錄第56頁至第59頁參照）。依舊制所得稅法第66條之3第1項規定，營利事業應計入當年度股東可扣抵稅額帳戶餘額（加項）者共有6款規定，其中未分配盈餘加徵之稅額部分為得計入之一種，主管機關並單獨訂定所得稅法施行細則第61條之1規定，就營利事業關於股利或盈餘中所含屬未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅額部分，規定應如何計算以分配得抵繳該股利淨額或盈餘淨額之應扣繳稅額之公式，足見此部分與其他項目可明確區別並分開計算，此一境外股東例外得扣抵之稅額，如營利事業就該部分之可扣抵稅額帳戶記載錯誤而有虛增，國家即可能受有稅捐之損失。【23】 （三）系爭規定部分規範內容，涉及就不同事物為相同處理，於此範圍內，牴觸平等權之保障【24】 系爭規定以「營利事業有下列各款情形之一者，應就其超額分配之可扣抵稅額，責令營利事業限期補繳……：一、違反第66條之2第2項、第66條之3或第66條之4規定，虛增股東可扣抵稅額帳戶金額……致分配予股東或社員之可扣抵稅額，超過其應分配之可扣抵稅額者」，規定逕以可扣抵稅額帳戶「所記載」之金額與「應記載」之金額間之差額，命營利事業應補繳差額，其立法理由為「第1項明定營利事業虛增股東可扣抵稅額帳戶金額……，致分配予股東或社員之可扣抵稅額，超過其應分配之可扣抵稅額時，該營利事業應負『補繳稅額』……義務之規定」（立法院公報第86卷第57期院會紀錄第79頁參照）。「營利事業未依……規定計算可扣抵稅額，致超額分配者，將造成國庫稅源流失，影響國家資金調度……」（立法院公報第98卷第26期院會紀錄第101頁及第102頁參照）。【25】 系爭規定為避免營利事業股東可扣抵稅額帳戶記載錯誤，使分配予股東之可扣抵稅額超過其應分配之金額，致個人股東於繳納綜合所得稅時，虛增可扣抵金額，減少個人股東對國家之綜合所得稅債務，造成國庫可能流失稅源，並影響資金調度，對違反協力義務，未依法正確記錄可扣抵稅額帳戶，致超額分配可扣抵稅額之營利事業，使其負擔財產上之不利益，命其繳納超額分配之差額，以彌補可能流失之稅源並兼顧稽徵效率，一般而言，就股東全部或部分為境內股東而得主張可扣抵稅額之營利事業，其目的核屬正當，所採之手段亦有助於目的之達成，而有合理關聯。【26】 至於股東全部為境外股東之營利事業，縱有可扣抵稅額帳戶記載錯誤，虛增股東可扣抵稅額之情形，除未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅之可扣抵稅額部分外，國家並無任何稅捐損失可言，就系爭規定之立法理由所指「造成國庫稅源流失，影響國家資金調度」之目的，並考量立法者為使國家掌握正確之課稅資料、維護租稅公平、降低稽徵成本及提高稽徵效率，課以營利事業協力義務而言，系爭規定未區分營利事業是否全數為境外股東，於營利事業所記載可扣抵稅額帳戶金額與應報列金額不符時，一律要求營利事業補繳差額，其所採分類標準顯然涵蓋過廣，尚難謂與「造成國庫稅源流失，影響國家資金調度」及兼顧稽徵效率之目的之達成間具有合理關聯，係對不同之事物為相同之處理而未為合理之差別待遇，於此範圍內，牴觸憲法第7條平等權之保障。【27】 三、結論【28】 綜上所述，系爭規定除上述例外情形（依所得稅法第66條之9規定，未分配盈餘加徵營利事業所得稅實際繳納稅額所生之可扣抵稅額）外，不論營利事業虛增股東可扣抵稅額帳戶金額，形成形式上超額分配可扣抵稅額之情形，是否因此可能致國家稅源流失，概依超額分配之可扣抵稅額，責令營利事業補繳差額，就股東全部為境外股東，亦即為非中華民國境內居住之個人，及在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之營利事業部分，與憲法保障平等權之意旨有違，於此範圍內，應自本判決公告之日起失其效力。【29】 四、附此指明【30】 末查，營利事業依舊制所得稅法之相關規定，負有設置股東可扣抵稅額帳戶並正確記錄及保持憑證之稅捐協力義務，營利事業若違反此一行政法上義務，本應受制裁。立法者衡酌事件之特性、侵害法益之輕重及所欲達成之管制效果，訂定相關制裁規定，如未逾越比例原則，尚屬立法裁量之範圍，附此指明。【31】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人因律師事務所之搜索、扣押案件，認臺灣高等法院100年度偵抗字第633號刑事裁定，所適用之刑事訴訟法第122條第2項及第133條第1項規定，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋憲法主文：一、刑事訴訟法第122條第2項規定：「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為……應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」同法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」及其他相關規定整體觀察，未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權之行使而生之文件資料（如文書、電磁紀錄等），排除於得搜索、扣押之外，於此範圍內，與憲法第15條保障律師之工作權及憲法第16條保障被告之訴訟權之意旨不符，相關機關應於本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法，妥為規定。於修法完成前，法官、檢察官及相關人員辦理搜索、扣押事務，應依本判決意旨為之。 二、由刑事訴訟法上開二規定及其他有關搜索、扣押之規定整體觀察，法官得對有關機關搜索律師事務所之聲請予以審查，且對搜索、扣押之裁定及執行已設有監督及救濟機制，從而刑事訴訟法未對律師事務所之搜索、扣押設有特別之程序規定，與憲法第10條保障人民居住自由、第15條保障律師工作權以及正當法律程序原則之意旨尚屬無違。 三、其餘聲請不受理。理由：壹、案件事實經過及聲請意旨【1】 聲請人理律法律事務所於新竹市設有分所（下稱理律新竹分所），臺灣士林地方法院（下稱士林地院）就光宸公司內部人員違反證券交易法內線交易罪嫌案件，核發100年度聲搜字第597號搜索票，准法務部調查局臺北市調查處於中華民國（下同）100年5月30日上午7時起至100年5月30日下午6時止，針對理律法律事務所洪ＯＯ、林ＯＯ律師受光宸公司委任處理回覆證期局關於資產減損報告事件，所持有其等與光宸公司內部人員間洽談、通訊往來之相關文書及電磁紀錄，得進入理律新竹分所進行搜索，並就相關事證為扣押，嗣後法務部調查局臺北市調查處人員即於100年5月30日持前開搜索票，進入理律新竹分所執行搜索，並扣押「光宸公司E-mail資料18件」、「光宸電子郵件1片」。【2】 聲請人以士林地院未先以提出命令方式取得文件，逕裁准對律師事務所直接進行搜索，不符合令狀原則明確性要求，亦與憲法比例原則有違。故於100年6月3日具狀提出抗告，經臺灣高等法院100年度偵抗字第633號刑事裁定（下稱確定終局裁定）以抗告無理由而駁回確定。【3】 聲請人因調查處人員在未主張有任何律師涉及犯罪之情況下，於執行搜索時，翻閱、檢視聲請人與委任人光宸公司間往來之郵件等資料，以及與聲請搜索案由無關之其他理律新竹分所接受委任案件資料、因執行業務所為之紀錄、與委任人往來郵件等資料，且於執行扣押前，並未先行檢視欲扣押之電子郵件是否與執行案由有關，認該核發搜索票之裁定業已違法且侵害憲法所保障被告與辯護人間之信賴權等，並認確定終局裁定所適用之刑事訴訟法第122條第2項規定：「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為……應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」（下稱系爭規定一）及同法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」（下稱系爭規定二）有牴觸憲法之疑義，於101年7月6日依司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定，向司法院聲請解釋憲法。【4】 貳、受理要件之審查及審理程序【5】 一、受理要件之審查【6】 (一)受理部分【7】 按憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定，但案件得否受理，依修正施行前之規定。又人民、法人或政黨聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，憲訴法第90條第1項及大審法第5條第1項第2款分別定有明文。【8】 本件聲請案於憲訴法修正施行前即已繫屬，其受理與否，應依大審法第5條第1項第2款規定要件定之。【9】 憲法上所保障之權利或法律上之利益受侵害者，其主體均應得依法請求救濟（司法院釋字第486號解釋參照）。國家機關對律師事務所如有不當之侵擾或限制行為，其受侵害者包括律師事務所內之律師及其共同經營之事業體。查本件聲請人為合夥律師事務所，屬律師法明定得為律師事務所之經營型態（律師法第48條規定參照），亦屬確定終局裁定之受裁定人。聲請人主張法院依系爭規定一，未以提出命令方式要求律師先行提出相關文件，逕行核發搜索票，准予對律師事務所進行搜索，顯違法不當，並依系爭規定二，扣押聲請人與委任人間之電子郵件，已侵害律師事務所之隱私權及律師與當事人間之秘匿特權（秘密自由溝通權）等，於用盡審級救濟後，提出本件釋憲聲請，其聲請核與大審法第5條第1項第2款所定要件相符，爰予受理。【10】 (二)不受理部分【11】 聲請人另主張通訊保障及監察法第5條第1項規定（下稱系爭規定三）違憲。查該規定並未為確定終局裁定所適用。裁定理由中雖有論及通訊監察譯文，惟原因案件並非爭執通訊監察譯文之合法性問題（即是否符合系爭規定三所示之核發通訊監察書之要件），且本件亦非針對律師事務所或其律師為監聽，故無所謂實質援用系爭規定三之情形，自不得以之為聲請客體。是此部分聲請，核與上開所示人民聲請釋憲之要件不符，應不受理。【12】 二、言詞辯論程序【13】 本庭於112年3月27日行言詞辯論，除通知聲請人、關係機關司法院刑事廳、法務部外，另邀請專家學者及鑑定機關監察院國家人權委員會到庭陳述意見。聲請人、關係機關等言詞辯論之陳述要旨如下：【14】 (一)聲請人：系爭規定一及二將辯護人執行業務處所與一般處所等同視之，使辯護人執行業務之處所得輕易成為被搜索之場所，復允許檢警得搜索、扣押辯護人基於業務關係所製作之文書及電磁紀錄，不僅侵害被告與辯護人之秘密溝通豁免權，更動搖被告對於辯護人之特殊信賴關係。上開法條之適用將與改良式當事人進行主義之精神相悖、減損被告受律師扶助之憲法上權利、侵害被告與辯護人之秘密溝通豁免權，並破壞辯護制度之設立精神與目的，故與憲法第16條保障人民訴訟權及憲法第12條保障秘密通訊自由之規定有所牴觸，聲請宣告上開規定違憲，並即失其效力等語。【15】 (二)關係機關司法院刑事廳：刑事被告防禦權、被告與辯護人不受干預溝通之權利、被告受有效辯護之權利均為憲法保障之基本權利。惟被告與辯護人不受干預溝通之權利並非不得限制，刑事訴訟法既已就搜索及扣押之要件明文規定，不服搜索與扣押所得之證據，亦得依法提起抗告、準抗告救濟，並得由法官依同法第158條之4規定權衡後排除其證據能力。現有規定關於律師執業隱私權與工作權保障、被告受律師有效協助、被告與律師不受干預溝通之權利，已提供足夠保障等語。【16】 (三)關係機關法務部：參考歐洲人權法院設立之保障基準，我國刑事訴訟法第128條對搜索票之核發採事前法官保留，對犯罪嫌疑人以外之第三人核發須符合較高之必要性；第148條亦有規定應命受搜索人在場之事中保護機制；事後亦得依第404條、第416條規定提起抗告、準抗告救濟，以及證據權衡及排除。而法務部亦於93年間作成函釋，擴張解釋辯護人與被告間基於信賴關係之文書紀錄不可以搜索、扣押。可知法規範與執行實務均無違憲疑慮等語。【17】 (四)聲請人及關係機關、專家學者及鑑定機關主張及陳述，詳見其意見書、言詞辯論意見書及言詞辯論筆錄。【18】 本庭斟酌聲請人、關係機關、專家學者及鑑定機關之意見書暨全辯論意旨，作成本判決。【19】 參、審查標的【20】 一、刑事訴訟法第122條第2項：「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為……應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」（即系爭規定一）【21】 二、刑事訴訟法第133條第1項：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」（即系爭規定二）【22】 肆、形成主文之法律上意見【23】 一、據以審查之憲法權利【24】 本件涉及對律師事務所之搜索，所影響律師事務所及律師事務所內之律師之基本權如下：【25】 (一)辯護人與被告間秘密自由溝通權【26】 按刑事被告之辯護人，原則上應選任律師為之（刑事訴訟法第29條規定參照），故為被告擔任辯護人，為律師執行業務之重要工作領域。刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法保障。就被告而言，秘密自由溝通權屬憲法第16條保障人民訴訟權之範疇，旨在確保人民受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障，司法院釋字第654號解釋可資參照。上開權利，更可進一步保障被告不自證己罪之權利。刑事訴訟法第34條第1項及第2項前段規定即依據上開解釋意旨修正為：「辯護人得接見羈押之被告，並互通書信。非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制。」、「辯護人與偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信，不得限制之。」【27】 又為使犯罪嫌疑人及辯護人得有效行使防禦權，迭經司法院著有多號解釋在案，如司法院釋字第737號解釋，要求應使偵查之羈押審查程序中之辯護人及被告應獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據；又擴充司法院釋字第654號解釋所稱刑事被告，應包括偵查機關主觀上知有犯罪嫌疑而對人民開始調查或偵查之犯罪嫌疑人在內（本庭111年憲判字第7號判決參照）。是以，辯護人與被告間秘密自由溝通之權利乃為保障被告之訴訟權及受辯護人有效協助與辯護之權，同時保障被告不自證己罪及受公平審判之權利，若受侵害，即無從使被告獲得確實有效之保障，以發揮防禦權之功能。【28】 (二) 律師之工作權、居住自由及正當法律程序原則【29】 憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民有從事工作、選擇及執行職業之自由，是以凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障，對於職業自由之限制，應具有正當之理由，並不得逾越必要程度（司法院釋字第462號解釋及本庭111年憲判字第12號判決參照）。對律師事務所不當之侵擾與限制，亦可能造成對於事務所內律師執行業務之干預，而造成對工作權之侵害。【30】 按憲法第10條規定人民有居住自由，旨在保障人民有選擇其居住處所，經營私人生活不受干預之自由（司法院釋字第443號、第709號及第739號解釋參照）。對居住自由之保障，不僅包括人民住宅不受不當之侵擾，亦及於人民工作及營業場所。律師事務所既為律師經營律師業務之處所，該處所屬憲法居住自由保障之範圍。【31】 憲法正當法律程序原則之內涵，指人民權利受侵害或限制時，應有使其獲得救濟之機會與制度，且立法者應依據所涉基本權之種類、保障範圍及其限制之強度，所欲追求之公共利益，決定機關之功能合適性、有無替代程序及各項可能程序成本等因素綜合考量，制定相應之法定程序（司法院釋字第689號解釋參照）。【32】 二、對系爭規定一及二之審查【33】 (一)主文一部分【34】 按刑事訴訟程序中之搜索與扣押，係為保全證據以發現真實而進行的國家高權手段，其目的係為追訴犯罪，維護社會秩序與安全，具重大公共利益。刑事訴訟法第122條規定區分被告、犯罪嫌疑人及第三人異其發動搜索之門檻，於第1項及第2項分別以「必要時」及「有相當理由」作為搜索要件。系爭規定一乃對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所行搜索者，附以相當條件，其發動搜索之門檻程度高於第1項所定之「必要時」，係為與同條第1項被告與犯罪嫌疑人為搜索者異其待遇（參照23年11月出版之立法院公報第64期第97頁）。查系爭規定二係規範得對可為證據及得沒收之物，進行扣押之強制處分，以保全證據及確保沒收執行之目的，為國家偵查犯罪所必要之手段。又國家創設律師制度之功能，包括協助其委任人，避免國家公權力於追訴犯罪時未依正當法律程序，而侵害其委任人應受憲法保障之基本權。律師於刑事辯護程序得充分發揮其功能，以協助被告或犯罪嫌疑人行使防禦權，亦屬重大公益。【35】 基於律師執業之特性，係為維護其委任人之權益，為使其委任人得以信任並充分與律師溝通，於其委任人為尋求專業法律協助及辯護而與律師進行秘密溝通時，律師法特別規定律師有保守其職務上所知悉秘密之權利及義務（律師法第36條規定參照），以維護律師與其委任人間之特殊信賴關係。刑事訴訟法規定，律師、辯護人就其因業務所知悉有關他人秘密之事項，於受詢問或訊問時，除經其委任人本人允許者外，有拒絕證言之權利（刑事訴訟法第182條及第196條之1第2項規定參照），亦係為保障律師與其委任人間之特殊信賴關係；刑法並課予律師保密義務，無故洩漏因業務知悉或持有他人之秘密者，以刑法處罰其洩密行為（刑法第316條規定參照）。於律師與其委任人間，同時具有辯護人與被告、犯罪嫌疑人之關係時，辯護人與被告、犯罪嫌疑人間秘密自由溝通之權利，應受憲法保障，已如前述。【36】 復按司法院釋字第654號解釋業已釋示辯護人與被告（包括犯罪嫌疑人）間不受干預自由溝通之權利，應受憲法之保障，不論被告或犯罪嫌疑人之人身自由是否受拘束，皆無不同。又律師與其委任人間之關係是否轉變為同時兼具辯護人與被告、犯罪嫌疑人之關係，並非截然可分。且律師之委任人向律師諮詢而請求協助，亦不限於已受國家機關追訴時之被告、犯罪嫌疑人身分，亦可為未來可能受追訴而預做準備。故憲法所保障之辯護人與被告或犯罪嫌疑人間秘密自由溝通權之保障範圍，應擴張及於可能受國家機關偵查追訴，而尋求律師協助之潛在犯罪嫌疑人之身分。【37】 又上開秘密自由溝通權利之內涵，除面對面的語言溝通以及書信、電子傳遞等溝通方式外，並應包括律師因此秘密自由溝通權行使所製作之文件資料（如文書、電磁紀錄等），此部分乃屬律師與其委任人間特殊信賴關係之核心內容。律師辯護制度之目的既是在審檢辯分立之訴訟制度下，律師為協助其委任人對抗國家之追訴，以免冤抑，故雙方此部分之溝通紀錄及律師因此所製作之文件資料（如文書、電磁紀錄等），均應受憲法保障，而應被排除於得為犯罪證據之外，從而國家機關自不得為扣押取得此溝通紀錄及因此所生之文件資料（如文書、電磁紀錄等）作為犯罪證據之目的而發動搜索。又若辯護人與被告、犯罪嫌疑人或潛在犯罪嫌疑人間秘密自由溝通之溝通紀錄及因此所生之文件資料（如文書、電磁紀錄等），得為國家搜索、扣押之標的，必然阻礙辯護人為保障被告訴訟權益功能之實現，亦屬對律師工作權之不當侵害。【38】 綜上，系爭規定一、二與刑事訴訟法其他相關規定，未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權之行使之溝通紀錄及因此而生之文件資料（如文書、電磁紀錄等），排除於得搜索、扣押之外，於此範圍內，與憲法第15條保障律師之工作權及憲法第16條保障被告之訴訟權之意旨不符，相關機關應於本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法，妥為規定。於修法完成前，法官、檢察官及相關人員辦理搜索、扣押事務，應依本判決意旨為之。又上開對立於第三人地位之律師事務所、律師或辯護人搜索、扣押之限制，於有事證足認律師或辯護人有湮滅、偽造、變造證據，或勾串共犯或證人者（刑事訴訟法第34條第1項後段規定參照），即不適用，自不待言。【39】 (二)主文二部分【40】 按律師事務所作為律師執行業務之所在，儲存保留其眾多委任人委託案件之檔案資料，且包括以電磁數位方式儲存者。同一電子檔案內亦可能包括多數委任人之資料。律師與其委任人間之委任內容可能涉及刑事責任，亦可能涉及其他領域之諮詢不一而足。國家機關就律師事務所執行搜索、扣押時，欲就特定文書、電磁紀錄加以扣押，必經篩選搜索，瀏覽範圍勢必及於非本案應扣押標的之其他委任人所屬應受秘密自由溝通權保障之文件資料（如文書、電磁紀錄等）。故於得就律師事務所搜索以取得系爭規定二所定之應扣押物之情況下，若未經合理之安排，極可能侵害律師居住自由，並造成社會大眾對律師之信任減低，同時造成對律師工作權之侵害。故基於律師事務所乃儲存眾多委任人秘密資訊場所之特徵，且搜索、扣押程序難免對於其他委任人秘密自由溝通權之侵害，對律師事務所進行搜索、扣押，在發動條件、程序及救濟上自應特予審慎考量，始符合憲法正當法律程序原則之要求。【41】 依刑事訴訟法第128條規定，搜索採取法官保留，依同法第128條之1第1項及第2項規定，偵查中檢察官認有搜索之必要者，除附帶搜索、逕行搜索或同意搜索之情形外，應以書面記載第128條第2項各款所列之事項，並敘明理由，聲請該管法院核發搜索票；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依第1項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票；依第128條第3項後段規定，法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。準此，法院於審查對立於第三人地位之律師事務所為搜索之聲請時，應審酌律師事務所之特殊性，就具體個案搜索律師事務所之相當理由，嚴格審查以判斷是否核發搜索票。核准搜索時，應於搜索票明確記載搜索律師事務所之處所、身體、物件或電磁紀錄之範圍，並具體指示執行人員對搜索律師事務所得搜索、扣押取得之應扣押物，應不含律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人或潛在犯罪嫌疑人間行使秘密自由溝通權之紀錄及因此而生之文件資料（如文書、電磁紀錄等）。【42】 又同法第133條第3項規定：「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，自得命其提出或交付。」準此，法院於審核對立於第三人地位之律師事務所簽發搜索票時，或縱已核發，偵查機關於執行中，亦應審酌個案情形，根據憲法比例原則之要求，仍應先以干預基本權程度較低之「命其提出或交付」之手段為之。又附隨於搜索之扣押，應依法院核發之搜索票執行，亦已採取法官保留。如有誤為扣押之情形，應依同法第142條規定發還或暫行發還律師事務所，以維護辯護人與其委任人之權益。又執行搜索、扣押之過程，均應全程錄音錄影，以擔保檢視扣押物與搜索、扣押之過程，符合憲法正當法律程序原則之要求。執行過程中，在場之人就扣押物是否屬秘密自由溝通權保障範圍如有爭執，受處分人得即時依同法第416條第1項第1款規定，向該管法院聲請撤銷或變更搜索、扣押處分，並聲請先將扣押物封緘送交法院檢視審查。檢察官或司法警察官於聲請核發之搜索票執行後，依同法第132條之1規定，應將執行結果陳報核發搜索票之法院，法院得審查執行搜索、扣押之合法性。又搜索、扣押處分縱已執行終結，受處分人仍得依第416條第1項第1款規定聲請撤銷或變更原處分，法院不得以已執行終結無實益為由駁回，又依第416條第2項規定，搜索、扣押經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，均已有明文規定救濟途徑及證據禁止之法律效果。就此而言，依據上開程序對律師事務所為搜索、扣押，尚難謂與憲法正當法律程序原則有違。【43】 綜上，由系爭規定一、二及刑事訴訟法有關搜索、扣押之規定整體觀察，就檢察官對立於第三人地位之律師事務所為之搜索聲請，已採法官保留，法官應依相關法令審慎判斷是否符合法定要件，並已有事中檢視扣押物、事後救濟與證據禁止等相關程序擔保規範，可避免濫權或恣意，確保搜索、扣押限制基本權之程度，與追訴犯罪與發現真實之公共利益間，利害均衡，尚符比例原則。從而刑事訴訟法未對律師事務所之搜索及扣押設有特別之程序規定，與憲法第10條保障人民居住自由、第15條保障律師工作權以及正當法律程序原則之意旨尚屬無違。【44】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人分別聲請解釋憲法、法規範及裁判憲法審查主文：一、刑法第310條第3項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」所誹謗之事涉及公共利益，亦即非屬上開但書所定之情形，表意人雖無法證明其言論為真實，惟如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於上開規定所定不罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如表意人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形。至表意人是否符合合理查證之要求，應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之意旨，並依個案情節為適當之利益衡量。於此前提下，刑法第310條及第311條所構成之誹謗罪處罰規定，整體而言，即未違反憲法比例原則之要求，與憲法第11條保障言論自由之意旨尚屬無違。於此範圍內，司法院釋字第509號解釋應予補充。 二、聲請人一至八之聲請為無理由，均予駁回。理由：壹、聲請案相關事實及聲請人聲請要旨等【1】 一、聲請案相關事實、聲請客體及聲請人聲請要旨【2】 （一）聲請人一【3】 聲請人一涉以臉書及電子郵件傳送文字、擷圖於被害人之親友、任職公司及員工，指摘傳述足以貶損被害人名譽及社會評價之事。案經臺灣高等法院109年度上易字第1662號刑事判決（下稱確定終局判決一），以刑法第310條第2項所定之罪論處罪刑確定。聲請人一認確定終局判決一所適用之刑法第310條規定及司法院釋字第509號解釋（下稱系爭解釋），有違憲疑義，於中華民國110年6月1日聲請解釋憲法。其主張意旨略以：刑法第310條規定與系爭解釋違反比例原則，致侵害其言論自由等語。【4】 （二）聲請人二【5】 聲請人二涉於個人臉書動態時報貼文，指摘傳述貶損他人名譽及社會評價之事。案經臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第615號刑事判決（下稱確定終局判決二），以刑法第310條第2項所定之罪論處罪刑確定。聲請人二認確定終局判決二所適用之刑法第310條規定，有違憲疑義，系爭解釋有補充或變更之必要，於109年2月19日聲請解釋憲法。其主張意旨略以：刑法第310條規定以刑罰限制言論自由，違反憲法第23條比例原則等語。【6】 （三）聲請人三【7】 聲請人三涉以刊登報紙及自印刊物發送於不特定大眾之方式，指摘傳述足以毀損被害人名譽之事。案經臺灣高等法院101年度上易字第2538號刑事判決（下稱確定終局判決三），以刑法第310條第2項規定之罪論處罪刑確定。聲請人三認確定終局判決三所適用之刑法第310條及第311條規定，有違憲疑義，並認系爭解釋有補充或變更之必要，於106年11月21日聲請解釋憲法。其主張意旨略以：刑法第310條及第311條規定未就基於宗教信仰及良知確信所發表具追求公益目的之言論，定有阻卻違法或阻卻責任規定，違反憲法第13條宗教自由及第11條言論自由之保障等語。【8】 （四）聲請人四【9】 聲請人四涉於其所架設之公開網站，以其使用之帳號刊載文章，其中具有足以毀損被害人名譽之內容。案經臺灣高等法院100年度上易字第1483號刑事判決（下稱確定終局判決四），以刑法第310條第2項規定之罪論處罪刑確定。聲請人四認確定終局判決四所適用之刑法第310條規定，有違憲疑義，於110年9月10日聲請解釋憲法。其主張意旨略以：刑法第310條規定牴觸憲法第11條、第23條，過度侵害其言論自由等語。【10】 （五）聲請人五【11】 聲請人五涉於不特定人均可共見之「教育論壇部落格」網路留言板上刊登文章，供連結至該網頁之不特定多數人瀏覽觀看網頁，其內容具有足以毀損被害人之人格、名譽及貶低其社會評價之文字。案經臺灣高等法院104年度上易字第904號刑事判決（下稱確定終局判決五），以刑法第310條第2項規定之罪論處罪刑確定。聲請人五認確定終局判決五所適用之刑法第310條規定及系爭解釋，有違憲疑義，於109年2月19日聲請解釋憲法。其主張意旨略以：刑法第310條規定以刑罰限制人民言論自由，不符憲法第23條比例原則，侵害憲法第11條之言論自由等語。【12】 （六）聲請人六【13】 聲請人六原為某幼兒園園長，其涉寄發書面公告於幼兒園各幼童家長，內容涉及足以毀損被害人名譽之文字。案經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第714號刑事判決（下稱確定終局判決六），以刑法第310條第2項規定之罪論處罪刑確定。聲請人六認確定終局判決六所適用之刑法第310條規定及系爭解釋，有違憲疑義，於109年3月30日聲請解釋憲法。其主張意旨略以：刑法第310條規定與系爭解釋違反比例原則，致侵害其言論自由等語。【14】 （七）聲請人七【15】 聲請人七涉於其臉書帳號之限時動態消息，張貼被害人照片，並在照片下方加入足以毀損被害人名譽之文字，使其臉書好友之多數人均得以瀏覽。案經臺灣高等法院111年度上易字第720號刑事判決（下稱系爭確定終局判決七），以刑法第310條第2項規定之罪論處罪刑確定。聲請人七認系爭確定終局判決七，及其所適用之刑法第310條及第311條規定，牴觸憲法，於112年2月22日聲請法規範及裁判憲法審查。其主張意旨略以：刑法第310條規定箝制人民受憲法保障發表言論之自由，違背比例原則；又系爭確定終局判決七適用刑法妨害名譽罪章，未予無罪判決，亦違反憲法比例原則等而違憲等語。【16】 （八）聲請人八【17】 聲請人八涉於訴外人臉書之貼文下留言，其內容涉及足以貶損被害人之人格與社會評價之文字，供不特定多數人得以閱覽。案經臺灣高等法院111年度上易字第1211號刑事判決（下稱系爭確定終局判決八），以刑法第310條第2項規定之罪論處罪刑確定。聲請人八認系爭確定終局判決八，及其所適用之刑法第310條規定與系爭解釋，牴觸憲法，並認系爭解釋有變更之必要，於112年3月13日聲請法規範及裁判憲法審查。其主張意旨略以：刑法第310條第1項及第2項規定未限縮刑罰權範圍，及同條第3項但書規定使人民陳述真實之言論仍受刑事處罰，均違反憲法第23條比例原則及憲法第11條言論自由之保障；系爭解釋應予變更；另系爭確定終局判決八因適用違憲之法規範而牴觸憲法等語。【18】 二、相關法規範變動情形【19】 現行刑法第310條規定係於108年12月25日修正公布，其中第1項規定首句增加逗點，修正為「意圖散布於眾，而指摘……。」第1項及第2項所定罰金數額，則依刑法施行法第1條之1第2項規定，分別調整為1萬5,000元及3萬元，其條文規範內容於修正前後均未改變，本庭爰依現行規定予以審查。【20】 貳、受理要件之審查及審理程序等【21】 一、受理要件之審查【22】 按人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於所受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得於該裁判送達後6個月之不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除該法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第59條、第90條第1項定有明文。次按人民、法人或政黨聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款亦定有明文。【23】 次按，法規範審查案件，經司法院解釋宣告不違憲或作成其他憲法判斷者，除有憲訴法所定之情形外，任何人均不得就相同法規範或爭議聲請判決；人民對於經司法院解釋宣告未違憲之法規範，因憲法或相關法規範修正，或相關社會情事有重大變更，認有重行認定與判斷之必要者，得依憲訴法第3章所定程序，聲請憲法法庭為變更之判決，憲訴法第42條第1項及第2項亦定有明文。【24】 查聲請人一至八之法規範審查之聲請，均涉及刑法第310條所定之誹謗罪規定，聲請人三及七另就刑法第311條規定，聲請法規範審查。而89年7月7日公布之司法院釋字第509號解釋，即系爭解釋，固曾於解釋文中宣示刑法第310條第1項及第2項所定誹謗罪符合憲法第23條規定之意旨，同條第3項規定亦與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸，另亦於解釋理由中指出刑法第311條規定不生牴觸憲法問題。惟系爭解釋作成至今已逾20年，其間通訊傳播科技快速發展，傳播媒體型態產生劇烈變化，社交媒體興起且蓬勃發展，凡此均改變了個人與社會生活型態，也大幅影響人與人間之互動模式。基於此等社會情事之重大變更，本庭就刑法第310條及第311條所構成之誹謗罪規定之合憲性，已有重行認定與判斷之必要。【25】 次查，憲訴法於111年1月4日修正施行，聲請人一至六之聲請案於憲訴法修正施行前均已繫屬，其受理與否，應依大審法第5條第1項第2款規定決之；聲請人七及八之聲請案受理與否，則應依憲訴法相關規定決之。聲請人一至六就刑法第310條規定、聲請人三另就刑法第311條規定所為聲請，核均與大審法第5條第1項第2款所定要件相符。聲請人七就刑法第310條、第311條規定及系爭確定終局判決七所為聲請、聲請人八就刑法第310條及系爭確定終局判決八所為聲請，核均與憲訴法第59條第1項及第2項所定要件相符。是聲請人一至八之聲請均合法，爰予受理；又，其聲請法規範審查之聲請標的既相同，應予合併審理。【26】 二、言詞辯論程序【27】 本庭於112年3月14日行言詞辯論，聲請人一至六及關係機關法務部經通知並到庭陳述意見。本庭另邀請專家學者及鑑定機關監察院國家人權委員會到庭陳述意見。至聲請人七及八於本案行言詞辯論後始向本庭聲請憲法裁判，故未參與言詞辯論。【28】 聲請人一至六及關係機關言詞辯論之陳述要旨如下：【29】 （一）聲請人一【30】 刑法第310條規定並未顧及是否有侵害較小亦能達成相同目的之手段，如民事損害賠償或回復名譽之措施，已違反憲法第23條比例原則，侵害憲法第11條所保障之言論自由等語。【31】 （二）聲請人二【32】 1.刑法第310條規定立法目的所保障之個人名譽及隱私法益，非屬特別重要公益；2.縱對表意人科以刑罰，倘其言論仍於網路中被一再搜尋、閲覽，對被害人名譽及隱私之損害未止，刑罰顯無法達成保護個人名譽及隱私之目的，相較而言，民事損害賠償及回復名譽之適當措施更能達到回復名譽之效果，是刑法第310條規定已違反憲法第23條比例原則，侵害憲法第11條所保障之言論自由；3.對於非網路載體而無法調控之言論，刑法第310條規定應限於表意人對所指摘傳述之内容明知其不實時，始得以刑罰相繩等語。【33】 （三）聲請人三【34】 1.刑法第310條第1項規定應予合憲性限縮解釋，不應罰及行為人基於信仰宗教教義之理解及確信所為之言論，系爭解釋於此範圍内有補充之必要；2.刑法第310條第3項規定對於涉及價值觀或宗教觀等言論，不應要求表意人自證其為真實始能免責，表意人僅需有相當理由確信所言為真實，即可免責，又檢察官或自訴人於訴訟程序中，應就行為人所為言論係屬虛偽負舉證責任等語。【35】 （四）聲請人四【36】 1.言論自由係基本人權，非僅因現代社會網路霸凌日趨增多，或尚有他國設有誹謗罪，即以刑罰相繩；2.誹謗罪除罪化，除避免侵害人民言論自由外，亦減輕法官及檢察官之工作負擔；3.民事損害賠償同樣可達成刑法第310條所定誹謗罪之立法目的等語。【37】 （五）聲請人五【38】 1.刑法第310條規定限制人民言論自由所受損害，顯大於其立法目的所維護之名譽及隱私權利益，且就名譽及隱私權之維護，尚得選擇金錢賠償、適當回復處分、刪除發表於載體上之言論或行政罰方式為之，是該規定已違反憲法第23條比例原則，侵害憲法第11條所保障之言論自由；2.行為人之言論必須存有「明知所言不實（直接故意）」或出於「無視真假高度輕率（未必故意）」之主觀不法，始負刑事責任，是系爭解釋應予變更等語。【39】 （六）聲請人六【40】 1.刑法第310條規定立法目的所保障之個人名譽及隱私法益非屬特別重要公益，刑罰亦非最小侵害手段，違反憲法第23條比例原則，侵害憲法第11條所保障之言論自由；2.系爭解釋就刑法第310條規定，未審查比例原則中，除目的性外之其他子原則，又其應為限縮解釋，即行為人對所指摘傳述之內容明知其不實之情形，始構成刑法第310條規定之罪等語。【41】 （七）關係機關法務部【42】 1.刑法第310條所定誹謗罪未侵害憲法第11條保障之言論自由：（1）刑法第310條規定所保護之法益為憲法保障之名譽權及隱私權，該等權利與言論自由衝突時，立法者應有優先權限採取適當規範與手段，刑法第310條及第311條規定即為基本權之最適調和。（2）刑法第310條規定無違反比例原則：以刑事處罰限制言論自由非我國特有，為立法者之立法政策選擇；刑法第310條規定有助於人民名譽與隱私權保護，具適當性；刑罰具預防作用，較民事損害賠償佳，具必要性，刑法第310條規定亦符合狹義比例原則；當前因網路科技與傳播生態之發展，誹謗言論對被害人名譽及隱私侵害更大，是刑法第310條規定之合憲性更無法挑戰。2.系爭解釋無補充或變更之必要：立法者決定誹謗罪刑事處罰之必要性，屬立法形成自由，釋憲機關應予以尊重，且系爭解釋就刑法第310條規定之合憲性已為完整闡釋，尚無補充或變更之必要等語。【43】 參、審查標的【44】 一、刑法第310條及第311條所構成之誹謗罪處罰規定整體。第310條規定：「（第1項）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪……。（第2項）散布文字、圖畫犯前項之罪者……。（第3項）對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」（下依序分稱系爭規定一至三）第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：……。」（下稱系爭規定四）。【45】 二、臺灣高等法院111年度上易字第720號刑事判決（即系爭確定終局判決七）。【46】 三、臺灣高等法院111年度上易字第1211號刑事判決（即系爭確定終局判決八）。【47】 肆、形成主文之法律上意見【48】 一、審查原則【49】 人民之言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利、形成公意及促進各種政治與社會活動之功能，乃維持民主多元社會健全發展不可或缺之機制（司法院釋字第509號解釋參照），受憲法第11條明文保障。其保障之內容，包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述（司法院釋字第577號解釋參照）。【50】 人民之名譽權，係保障個人之人格、品行於社會生活中之人格整體評價，不受惡意貶抑、減損之權利，乃以人性尊嚴為核心之人格權之一環，其旨在維護個人主體性、自我價值及人格之完整，並為實現人性尊嚴所必要，受憲法第22條所保障 (司法院釋字第656號解釋參照)。【51】 以上兩種權利，應受憲法無分軒輊之保障，國家原則上均應給予其最大限度之保障。惟人民因言論表達而損及他人之名譽時，同受憲法保障之言論自由與名譽權即發生衝突，國家對此首須致力於調和兩種憲法基本權保障要求；難以兼顧時，即須依權利衝突之態樣，就言論自由與名譽權之保障及限制，為適當之利益衡量與決定，俾使兩者之憲法保障能獲致合理均衡，以符比例原則之要求。至於利益衡量之標準，則應充分考量首揭言論自由於民主社會之各種功能與重要意義，以及個人名譽權受侵犯之方式、程度與範圍。【52】 言論依其內容屬性與傳播方式，對公共事務之資訊提供、意見溝通與討論之助益與貢獻自有不同。因此，於名譽權與言論自由間為個案利益衡量時，應特別考量言論對公益論辯之貢獻度。一般而言，言論內容涉及公共事務而與公共利益有關者，通常有助於民主社會之公意形成、公共事務之認知、溝通與討論，其對公益論辯之貢獻度較高；而言論內容涉及私人生活領域之事務者，其對公益論辯之貢獻度則較低。惟事實性言論因具資訊提供性質，且客觀上有真偽、對錯之分，如表意人所為事實性言論，並未提供佐證依據，僅屬單純宣稱者，即使言論內容涉及公共事務而與公共利益有關，因言論接收者難以判斷其可信度，此種事實性言論之公益論辯貢獻度亦不高。言論之公益論辯貢獻度愈高，通常言論自由受保障之程度應愈高，而言論所指述者之名譽權保障程度即應相對退讓。反之，言論之公益論辯貢獻度愈低，通常言論所指述者之名譽權保障程度即愈高。【53】 又，立法者為保護個人之名譽權，固非不得就言論自由依其傳播方式，採刑罰制裁手段予以限制（司法院釋字第509號解釋參照），惟鑑於刑罰制裁之最後手段性及對言論表達可能帶來寒蟬效應，致危害言論自由作為民主社會礎石之重要功能，立法者就涉及毀損他人名譽之誹謗言論之刑事處罰要件規定，尤應就言論自由與名譽權之保障，參酌上述標準，為充分之利益調合與衡量。是涉及限制言論表達之誹謗言論之刑事處罰規定，除其立法目的應係維護憲法上重要權利或重大公共利益，其所採刑罰手段對言論自由所為之限制，應有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，且其為保護被害人憲法上名譽權而就言論自由所施加之限制，須經適當之利益衡量，使憲法就言論自由與名譽權之保障間仍維持合理均衡，始符合憲法第23條比例原則之要求。【54】 二、本庭之審查【55】 （一）系爭規定一至四部分【56】 1.系爭規定一及二所定誹謗罪及加重誹謗罪，涉及對憲法言論自由之限制，其是否違反憲法比例原則之要求，應就系爭規定一至四整體觀察判斷之【57】 系爭規定一及二所定誹謗罪及加重誹謗罪，係就意圖散布於眾，而以言詞或文字、圖畫，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事之行為所為處罰，涉及對憲法言論自由之限制。而誹謗罪或加重誹謗罪之成立，除言論表達行為須符合系爭規定一或二之犯罪構成要件外，尚須不具系爭規定四所定特別阻卻違法事由，且不符系爭規定三所特設之言論真實性抗辯要件規定，始足當之，是刑法系爭規定一至四，共同構成刑法對誹謗言論之犯罪處罰規定。誹謗罪與加重誹謗罪就言論自由之限制，是否符合憲法第23條比例原則之要求，即須就系爭規定一至四整體觀察判斷之。【58】 2.誹謗罪處罰規定之立法目的，係為保護憲法上之重要權利；其所採刑罰手段就目的之達成而言，尚屬適當且必要【59】 就誹謗罪處罰規定之立法目的言，其係於兼顧憲法名譽權與言論自由保障之前提下，對特定情狀與態樣之毀損他人名譽之言論予以限制，以保護他人名譽權；其所欲追求之目的，乃保護憲法上重要權利，自屬合憲正當。立法者採刑罰手段，對毀損他人名譽之行為施以制裁，基於刑罰之一般及特別預防功能，其手段應有助於保護名譽權目的之達成，而符合比例原則之適合性要求。【60】 再就其手段之必要性言，現行法制下，立法者尚無其他與刑罰規定相同有效，但侵害較小之替代手段可資採用。且立法者尚以系爭規定三及四之不予處罰規定，進一步限縮誹謗言論之處罰範圍。其中系爭規定四明定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：……。」乃立法者就誹謗罪所特設之阻卻違法事由（司法院釋字第509號解釋參照），凡屬系爭規定四所列善意發表言論之情形者，立法者均予排除於誹謗罪處罰範圍之外。此外，凡誹謗言論符合系爭規定三前段之規定，且非屬其但書所定情形者，立法者亦明定為不罰。立法者藉由此等限縮誹謗罪處罰範圍之規定，亦進一步限縮誹謗罪處罰規定對言論自由之限制範圍。是誹謗罪處罰規定整體而言，尚屬合於比例原則之必要性要求。【61】 3.系爭規定三但書規定，與比例原則之相稱性要求尚屬無違。系爭規定三前段規定，於特定前提下，與比例原則之相稱性要求始屬無違；於此範圍內，司法院釋字第509號解釋應予補充【62】 由於立法者就誹謗罪之處罰，於系爭規定一及二之構成要件，與系爭規定四之特別阻卻違法事由之規定外，另以系爭規定三明定言論真實性抗辯規定，因此凡所誹謗之事合於系爭規定三前段所定要件者，即屬不罰之行為，是系爭規定三前段之不予處罰要件之規定，以及其但書排除適用前段所定真實性抗辯之規定，乃屬立法者為謀求憲法言論自由與名譽權保護之合理均衡，就誹謗言論之處罰，所設最後一道總括性利益衡量防線。因此，有關誹謗罪處罰規定整體而言，是否合於比例原則之相稱性要求，即應以系爭規定三為主要審查客體。【63】 系爭規定三明定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」依此，凡所誹謗之事，屬但書規定所稱「涉於私德而與公共利益無關」之範疇者，即無前段規定之適用。換言之，表意人所誹謗之事非涉及與公共利益無關之私德事務者，其所為誹謗言論，即有因符合前段規定而不罰之可能。以下分別分析其是否合於相稱性要求。【64】 (1)系爭規定三但書規定部分【65】 立法者於系爭規定一及二有關誹謗言論之犯罪構成要件之設定，本即未以所誹謗之事非屬真實為前提要件。而基於系爭規定三但書規定，凡表意人所誹謗之事，屬「涉於私德而與公共利益無關」之範疇者，既無立法者於系爭規定三前段所特設之真實性抗辯規定之適用，其結果，表意人就其所誹謗之事，縱使自認可證明其為真實者，亦無排除犯罪處罰之效力。就此而言，立法者就「涉於私德而與公共利益無關」之誹謗言論，係採被指述者之名譽權一律優先於表意人言論自由而受保護之利益衡量決定。【66】 查誹謗罪所欲處罰之誹謗言論，固須屬客觀上可辨別真偽之事實性言論，不及於無真偽對錯可言之價值判斷或主觀評價性言論。然事實性與評價性言論本難截然劃分，且庶民日常生活溝通往來所使用之用語、語句或表意方式，不乏兼具事實性與負面評價性意涵者，此等言論表達方式縱具有事實指涉性意涵，然客觀上常無法證明其為真，亦無法證明其為偽。此於涉及私德之誹謗言論時，尤為如此。蓋所謂「私德」，往往涉及個人生活習性、修養、價值觀與人格特質等，且與個人私生活之經營方式密不可分，乃屬憲法第22條所保障之隱私權範圍，甚至可能觸及人性尊嚴之核心領域。此類涉及個人私德之事之言論指述，常藉助於上述兼具事實性與負面評價性意涵之用語、語句或表意方式，本即難以證明其真偽。然如仍欲於刑事訴訟程序上辨其真偽，無論由檢察官或表意人負舉證責任，於證據調查程序中，勢必須介入被指述者隱私權領域，甚至迫使其揭露隱私於眾，或使被指述者不得不就自身隱私事項與表意人為公開辯駁。此等情形下，被指述者之隱私權將遭受侵犯。因此，如立法者欲使涉及私德之言論指述，得享有真實性抗辯者，即須具備限制被指述者隱私權之正當理據，事涉公共利益之理由即屬之（如高階政府官員或政治人物與犯罪嫌疑人或被告之飲宴、交際等，攸關人民對其之信任）。反之，如涉及私德之誹謗言論，與公共利益無關時，客觀上實欠缺獨厚表意人之言論自由，而置被害人之名譽權及隱私權保護於不顧之正當理由。從而，此種情形下，表意人言論自由自應完全退讓於被指述者名譽權與隱私權之保護。【67】 綜上，系爭規定三但書之規定，僅將涉於私德且無關公共利益之誹謗言論，排除於系爭規定三前段所定真實性抗辯規定適用範圍之外，以保護被指述者之名譽權與隱私權；其餘與公共利益有關之誹謗言論，包括言論內容雖涉於私德但與公共利益有關，以及言論內容無涉私德之情形，均仍有系爭規定三前段規定之適用，表意人因而有不受處罰之可能。是系爭規定三但書之規定，堪認已就表意人之言論自由，與受誹謗言論所指述者之名譽權與隱私權之保護，為適當之衡平考量。就此而言，系爭規定三但書規定部分，尚無違憲法比例原則之相稱性要求。【68】 (2) 系爭規定三前段規定部分【69】 系爭規定三前段所定言論真實性抗辯規定，既僅適用於與公共利益有關之誹謗言論，其是否合於比例原則之相稱性要求，端視立法者於此是否就表意人之言論自由，與被指述者之名譽權，為充分且適當之利益衡量，因而使二者間之損益關係，仍維持合理均衡。【70】 就系爭規定三前段之規定而言，其所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係以言論內容與事實相符者，為不罰之條件，並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責（司法院釋字第509號解釋參照）。就此而言，立法者對於涉及公共利益之誹謗言論，係以「言論真實性」作為最終調節表意人言論自由與被指述者名譽權保護間之消長之基準：凡誹謗言論合於「言論真實性」要求者，被指述者名譽權之保護即應退讓於表意人之言論自由；反之，誹謗言論不合於「言論真實性」要求者，表意人之言論自由則應退讓於被指述者名譽權之保護。【71】 然而，所謂「言論真實性」要求，非可逕解為係要求言論內容之客觀、絕對真實性。事實性言論，尤其媒體就公共領域相關新聞、事件之追蹤、報導，於報導時，往往尚不存在全知視角下之絕對真實性，於報導之事件尚發展或進行中時尤然；且報導主題涉及政治、經濟與社會重大事件時，牽涉之人、事、物範圍愈大，即愈難於揭露、報導該事件之初，求其所謂客觀、絕對真實性。如認包括以媒體報導方式所呈現之誹謗言論，表意人僅能以言論內容之客觀、絕對真實性為抗辯，始得免受刑罰，不啻令媒體僅能於事過境遷，甚至已有司法定論時，始得為相關事件之報導。如此一來，恐將大幅度壓縮報導性言論自由之空間，並斲傷言論自由於民主社會所應發揮之滿足人民知的權利，及監督政府與公共事務等重要功能。是此等法律解釋方式，於表意人言論自由與被指述者名譽權保護間之利益衡量，顯有失衡之慮。【72】 另一方面，於民主社會中，各種涉及公共利益議題之事實性言論，乃人民據以為相關公共事務之認知與評價之基礎，其如於結合電子網路之傳播媒體上所為時，尤因其無遠弗屆之傳播力，以及無時間限制之反覆傳播可能性，對閱聽群眾之影響力極大，且閱聽者往往無法自行查證、辨其真偽。因此，正是基於維護負有多重使命之言論自由，當代民主社會之事實性資訊提供者，無論是媒體或一般人，均應負有一定程度之真實查證義務，而不得恣意散播不實或真假難辨之資訊於眾，助長假新聞、假訊息肆意流竄，致顛覆自由言論市場之事實根基。況基於明知或重大輕率之惡意而散播假新聞或假訊息，本不受憲法言論自由之保障。於言論內容有毀損他人名譽之虞時，表意人就其言論內容之可信性，更應承擔一定程度之真實查證義務，以避免侵害他人名譽權。【73】 基此，為維護事實性言論發表之合理空間，並避免不實或真假難辨言論衝擊社會生活，同時兼顧誹謗言論被指述者之名譽權，系爭規定三前段所涉及之言論內容真實性，應不限於客觀、絕對真實性，亦包括於事實探求程序中所得出之相對真實性，即表意人經由合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於系爭規定三前段所定不予處罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，卻成為表意人所為誹謗言論基礎之情形，只要表意人就該不實證據資料之引用，並非基於明知或重大輕率之惡意，仍得因其客觀上已踐行合理查證程序，而有系爭規定三前段規定之適用。於此情形，表意人應提出相關證據資料，俾以主張其業已踐行合理查證程序；其所取得之證據資料，客觀上應可合理相信其所發表之言論內容為真實；表意人如涉及引用不實證據資料，則應由檢察官或自訴人證明其係基於明知或重大輕率之惡意所致，始得排除系爭規定三前段規定之適用。【74】 反之，如表意人就其涉及公共利益之誹謗言論，事前未經合理查證，包括完全未經查證、查證程度明顯不足，以及查證所得證據資料，客觀上尚不足據以合理相信言論所涉事實應為真實等情形，或表意人係因明知或重大輕率之惡意，而引用不實證據資料為其誹謗言論之基礎者，則該等誹謗言論即與系爭規定三前段規定不符，不得享有不予處罰之利益。【75】 從而，表意人就其誹謗言論之事前合理查證程序，即為調和言論自由與名譽權二大基本權利之樞紐：表意人符合事前合理查證程序之要求，於涉及引用不實證據資料時，亦未存有明知或重大輕率之惡意情事，則即使屬誹謗言論，亦受到憲法言論自由之保障，而被指述者之名譽權亦因表意人負有事前合理查證義務，而受到一定程度之尊重與維護。反之，表意人就其誹謗言論，不符事前合理查證程序之要求，或於涉及引用不實證據資料時，確有明知或重大輕率之惡意情事，此時並未受到最低限度尊重與維護之被指述者名譽權，自應優先於表意人之言論自由而受保護。於此前提下，系爭規定三前段規定始符合比例原則之相稱性要求，因而系爭規定一至四所構成之誹謗罪處罰規定，整體而言，即無違比例原則之相稱性要求。【76】 至於表意人事前查證程序是否充分且合理之判斷，應再次衡酌表意人言論自由，與誹謗言論所指述者之名譽權間之衡平關係。對此，應依個案情形，具體考量表意人指摘或傳述誹謗言論之方式、散布力與影響力、所為言論對被指述者名譽之毀損方式、程度與影響範圍，及該言論對公益論辯之貢獻度。從而，於傳播媒體（包括大眾傳播媒體、社群媒體與自媒體等）上所為誹謗言論，因其散布力與影響力均極強大，誹謗言論一經發表，並被閱聽者轉貼、轉載後，往往可對被指述者之名譽造成難以挽救之毀損，是表意人所應踐行之事前查證程序，較諸一般人日常生活中以言詞所為口耳間傳播之誹謗言論，自應更為周密且嚴謹。另一方面，基於言論自由對民主社會所具有之多種重要功能，言論內容對公益論辯之貢獻度愈高者，例如對滿足人民知的權利，及監督政府與公共事務之助益程度愈高，表意人固非得免於事前查證義務，惟於表意人不具明知或重大輕率之惡意之前提下，其容錯空間相對而言亦應愈大，以維護事實性言論之合理發表空間，避免產生寒蟬效應。【77】 4.小結【78】 綜上，表意人對所誹謗之涉及公共利益之事，雖無法證明其言論為真實，惟如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即應屬合於系爭規定三前段所定不罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如其就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形。於此前提下，系爭規定三前段規定，以及系爭規定一至四所構成之誹謗罪處罰規定整體，始與比例原則之相稱性要求無違；從而，系爭規定一至四所構成之誹謗罪處罰規定，整體而言，即未違反憲法比例原則之要求，與憲法第11條保障言論自由之意旨尚屬無違。於此範圍內，司法院釋字第509號解釋應予補充。聲請人一至八就法規範憲法審查之聲請核均無理由，應予駁回。【79】 （二）裁判憲法審查部分【80】 按憲訴法第59條第1項所定裁判憲法審查制度，係賦予人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，認確定終局裁判解釋及適用法律，有誤認或忽略基本權利重要意義，或違反通常情況下所理解之憲法價值等牴觸憲法之情形時（憲訴法第59條第1項規定立法理由參照），得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。準此，聲請人七及八分別就其所受系爭確定終局判決七及八聲請裁判憲法審查部分，本庭爰就各該判決對系爭規定一至四之解釋、適用，是否誤認或忽視憲法所保障之言論自由或名譽權之重要意義，而為審查。【81】 1.系爭確定終局判決七【82】 查該判決明示，系爭規定一及二所定誹謗罪，雖構成言論自由之限制，惟係為保護個人之法益，及防止妨礙他人之自由權利所必要而制定；且依系爭規定三之規定意旨，行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。據此，該判決進而以聲請人七「於無任何證據之情形下，亦未加以查證，即為系爭圖文之張貼，而該內容亦僅係涉於私德而與公共利益無關」（該判決理由三、(七)參照）為由，認聲請人七顯有誹謗之犯意等，依加重誹謗罪論處罪刑。核該判決之理由，可認已充分考量憲法言論自由與名譽權保障之意旨，其就相關法律之解釋、適用，均難謂有牴觸憲法之情事，與本庭前述見解亦未有本質差異。是聲請人七此部分之聲請核無理由，應予駁回。【83】 2.系爭確定終局判決八【84】 查該判決就有關是否課予誹謗罪責之判斷，明示採以下審查基準：「行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信『所指摘或傳述之事為真實』之認識。倘行為人主觀上無對其『所指摘或傳述之事為不實』之認識，即不成立誹謗罪；惟若無相當理由確信為真實，逕予無中生有、杜撰事實，甚或以情緒性之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人之程度，即非不得以誹謗罪相繩」（該判決理由貳、一、(二)參照）。基此，該判決進而以聲請人八未盡查證義務，其所發表之留言亦無所本，且所指摘或傳述之內容僅涉於私德而與公共利益無關，不具相當理由確信為真實等為由，認成立加重誹謗罪而論處罪刑。核該判決之理由，可認已充分考量憲法言論自由與名譽權保障之意旨，其就相關法律之解釋、適用，均難謂有牴觸憲法之情事，與本庭前述見解亦未有本質差異。是聲請人八此部分之聲請核無理由，應予駁回。【85】 伍、結論【86】 一、依系爭規定三之規定，所誹謗之事涉及公共利益，亦即非屬上開但書所定之情形，表意人雖無法證明其言論為真實，惟如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於上開規定所定不罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如表意人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形。至表意人是否符合合理查證之要求，應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之意旨，並依個案情節為適當之利益衡量。於此前提下，刑法第310條及第311條所構成之誹謗罪處罰規定，整體而言，即未違反憲法比例原則之要求，與憲法第11條保障言論自由之意旨尚屬無違。於此範圍內，司法院釋字第509號解釋應予補充。【87】 二、聲請人一至八之聲請為無理由，均予駁回。【88】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人為工會法事件，各就最高行政法院109年度上字第584號判決、110年度上字第321號判決，及所適用之工會法施行細則第2條第1項及第2項規定，認有違憲疑義，分別聲請法規範及裁判憲法審查。主文：一、工會法施行細則第2條第1項規定：「本法第6條第1項第1款所稱廠場，指有獨立人事、預算會計，並得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記之工作場所。」第2項規定：「前項所定有獨立人事、預算及會計，應符合下列要件：一、對於工作場所勞工具有人事進用或解職決定權。二、編列及執行預算。三、單獨設立會計單位，並有設帳計算盈虧損。」牴觸憲法第23條法律保留原則，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。 二、上開二項規定與憲法第23條比例原則，均尚無牴觸。 三、最高行政法院109年度上字第584號判決及110年度上字第321號判決適用牴觸憲法之上開二項規定而違憲，均廢棄，發回最高行政法院。理由：壹、案件事實及聲請意旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一之發起人朱梅雪等32人，原為中華航空股份有限公司企業工會（下稱華航公司企業工會）第4分會會員，嗣依工會法第11條規定，連署發起籌組修護工廠工會，經完成籌組工會程序後，於中華民國103年9月3日向改制前桃園縣政府申請登記成立修護工廠企業工會。該府於104年9月25日核定同意登記（下稱聲請人一之第一次核准處分），發給登記證書及理事長證明書。華航公司企業工會不服，以利害關係人之身分提起訴願，經勞動部於105年5月10日作成訴願決定，撤銷聲請人一之第一次核准處分，命由桃園市政府另為適法之處分。桃園市政府乃依訴願決定之意旨重新審查，於105年9月30日重為處分，仍同意核准工會登記成立（下稱聲請人一之第二次核准處分），並核發登記證書。華航公司企業工會仍以利害關係人之身分不服，提起訴願，經勞動部於106年2月2日作成訴願決定，再次撤銷聲請人一之第二次核准處分，命由桃園市政府另為適法之處分。聲請人一不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院106年度訴字第435號判決駁回。聲請人復提起上訴，經最高行政法院109年度上字第584號判決（下稱確定終局判決一）以上訴無理由駁回。【3】 聲請人一聲請法規範及裁判憲法審查，其主張略以：（一）工會法施行細則第2條第1項（下稱系爭規定一）及第2項規定（下稱系爭規定二），明定廠場成立企業工會必須具備「獨立人事」、「獨立預算會計」及「得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記之工作場所」等三項要件，其非屬細節性及技術性事項之規定，增加法律所無之限制，違反法律保留原則。（二）是否具備廠場成立企業工會之要件，均得由雇主一手掌控，公司得透過組織架構、人事安排、預算編制等要件，輕易使各廠區不符合廠場企業工會成立之法定要件，工會法許可同一廠區成立廠場企業工會之制度，即形同虛設，故系爭規定一及二違反憲法第23條比例原則，侵害人民受憲法第14條、公民與政治權利國際公約第22條第1項、第2項及經濟社會文化權利國際公約第8條第1項第1款等規定保障之結社自由。（三）確定終局判決一因所適用之系爭規定一及二違憲，應廢棄發回最高行政法院等語。【4】 二、聲請人二【5】 聲請人二於104年1月12日向臺中市政府申請登記成立企業工會，該府於105年8月12日核定同意登記（下稱聲請人二之第一次核准處分），發給登記證書及理事長證明書。臺中市漢翔航空工業股份有限公司企業工會（下稱漢翔航空公司企業工會）不服，提起訴願，經勞動部於106年2月2日作成訴願決定，撤銷聲請人二之第一次核准處分，命由臺中市政府另為適法之處分。臺中市政府乃依訴願決定之意旨重新審查，於106年3月31日重為處分（下稱聲請人二之第二次核准處分），同意工會登記成立，並核發登記證書。漢翔航空公司企業工會仍不服，提起訴願，經勞動部於106年10月12日作成訴願決定，撤銷聲請人二之第二次核准處分，命由臺中市政府另為適法之處分。臺中市政府重新審查後，於106年11月17日第3次核准工會登記成立（下稱聲請人二之第三次核准處分），並核發登記證書，漢翔航空公司企業工會仍不服，提起訴願，經勞動部於107年8月3日作成訴願決定，撤銷聲請人二之第三次核准處分，由臺中市政府另為適法之處分。聲請人二不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院107年度訴字第1165號判決駁回。聲請人二提起上訴，經最高行政法院108年度判字第498號判決廢棄前開判決，發回更審，復經臺北高等行政法院108年度訴更一字第89號判決駁回。聲請人二復提起上訴，經最高行政法院110年度上字第321號判決（下稱確定終局判決二）以上訴無理由駁回。【6】 聲請人二聲請法規範及裁判憲法審查，其主張略以：（一）工會法第6條第1項第1款：「工會組織類型如下，……：一、企業工會：結合同一廠場、同一事業單位、依公司法所定具有控制與從屬關係之企業，或依金融控股公司法所定金融控股公司與子公司內之勞工，所組織之工會。」所稱之廠場，並無定義性規定。工會法施行細則係依工會法第48條概括授權條款而訂定，僅能就母法為細節性、技術性事項為規定，系爭規定一及二所定同一廠場成立企業工會必須具備獨立性之要件，限縮工會法對廠場之定義，違反法律保留原則。（二）是否具備廠場成立企業工會之要件，完全可受資方操控，故系爭規定一及二有違工會自由、工會自主之精神，侵害人民受憲法第14條、公民與政治權利國際公約第22條第1項、第2項及經濟社會文化權利國際公約第8條第1項第1款等規定保障之結社自由。（三）確定終局判決二因所適用之系爭規定一及二違憲，應廢棄並發回最高行政法院等語。【7】 貳、受理要件之審查及審理程序【8】 一、受理要件之審查【9】 （一）受理依據【10】 按人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於所受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得於該裁判送達後6個月之不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；復按上列人民聲請之案件，於具憲法重要性，或為貫徹聲請人基本權利所必要者，受理之，憲法訴訟法（下稱憲訴法）第59條、第61條第1項定有明文。【11】 查聲請人一於111年1月25日收受確定終局判決一，於同年4月28日提出本件聲請；聲請人二於111年4月29日收受確定終局判決二，於同年10月3日提出本件聲請。聲請人一及二分別為確定終局判決一及二之當事人，就確定終局判決一及二是否應廢棄而直接受有憲法保障基本權得否實現之利害關係，且聲請人一及二既係請求違憲宣告與廢棄裁判以保障其結社權，就限制其結社權之法規範及裁判聲請憲法審查自均具備當事人適格。核聲請人一及二所為法規範暨裁判憲法審查之聲請，與上開憲訴法規定之聲請要件相符，且聲請具憲法重要性，爰予受理。【12】 （二）併案審理【13】 上述聲請案雖分別提起，惟因其聲請審查之法規範同一，爰依憲訴法第24條第1項但書規定，合併審理並判決。【14】 二、言詞辯論程序【15】 本庭於112年2月21日行言詞辯論，除通知聲請人及關係機關勞動部外，鑑定機關監察院國家人權委員會、專家學者暨關係人中華航空股份有限公司亦到庭陳述意見。聲請人及關係機關言詞辯論之陳述要旨如下：【16】 （一）聲請人一略謂：【17】 1、系爭規定一及二對「廠場」之定義性規定，侵害勞工受憲法第14條結社自由所保障之組織工會之自由。【18】 2、工會法第48條固概括授權勞動部訂定施行細則，然系爭規定一及二非屬細節性及技術性事項，對勞工結社權增加法律所無之限制，違反憲法第23條法律保留原則。【19】 3、系爭規定一及二中作為界定廠場得否成立企業工會之三項要件（獨立人事、預算及會計等），均可由雇主一手掌控，輕易使各廠區不符合廠場企業工會成立之法定要件，違反憲法第23條比例原則。【20】 （二）聲請人二略謂：【21】 1、系爭規定一及二中作為界定廠場得否成立企業工會之三項要件，完全取決於資方公司，大幅度限縮工會之成立，牴觸憲法第14條結社自由之保障。【22】 2、施行細則僅能就母法為細節性、技術性事項之規定，系爭規定一及二就工會法第6條第1項第1款所稱「廠場」為限縮規定，逾越母法之授權意旨，違反憲法第23條法律保留原則。【23】 （三）關係機關勞動部略謂：【24】 1、聲請人等已不具工會之實質，其以工會名義提起本件聲請，屬當事人不適格，另其僅係爭執法院認事用法之當否，不應受理。【25】 2、憲法所保障之勞工結社權，係保障個別勞工有結社之自由權利，與一般結社權之間，有事物本質之差異，是不宜將之歸納於一般結社自由概念之下。【26】 3、系爭規定一及二屬技術性、細節性事項之規定，未增加法律所無之限制，不違反憲法第23條法律保留原則。【27】 4、系爭規定一及二以廠場企業工會作為最小單位之企業工會，且應具備一定之獨立性及規模，屬保障勞工實踐勞動三權之必要規制。是系爭規定一及二合於實現工會法促進勞工團結、提升勞工地位及改善勞工生活等立法目的，並為最適手段，且有效促成勞資和諧，符合憲法第23條比例原則。【28】 （四）各聲請人及關係機關其餘主張及陳述，詳見其言詞辯論意旨書及言詞辯論筆錄。【29】 本庭斟酌各聲請人之聲請書、關係機關之意見書、鑑定人之意見書，及全辯論意旨等，作成本判決，理由如下。【30】 參、形成主文之法律上意見【31】 一、據以審查之憲法基本權與審查原則【32】 憲法第14條規定人民有結社之自由，旨在保障人民利用結社之形式以形成共同意志，為特定目的追求共同理念，以共同意思組成團體，並參與其活動以實現共同目標之基本權利。結社自由不僅保障人民得自由選定結社目的以集結成社，並保障由個別人民集合而成之結社團體就其本身之形成、存續、命名及與結社相關活動之推展免於受不法之限制（司法院釋字第479號、第644號及第733號解釋參照）。憲法第153條第1項復規定國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策。從事各種職業之勞動者，為改善勞動條件，增進其社會及經濟地位，得組織工會，以行使勞工所享有之團體協商及爭議等權利，乃現代法治國家普遍承認之勞工基本權利，亦屬憲法上開規定意旨之所在（司法院釋字第373號解釋參照），並為多項國際公約所承認（公民與政治權利國際公約第22條第1項、經濟社會文化權利國際公約第8條第1項、國際勞工組織第87號結社自由及組織權之保障公約第2條規定參照）。又勞工組成工會與勞工團結權行使與雇主協商及爭議之權利密不可分，屬國家對勞工保護之義務之一環，同屬憲法第14條結社權保障之特別型態。是勞工以組成工會形式，其所形成共同意志及結社自由，屬憲法第14條結社權之保障範圍。【33】 有關勞工結社權之落實，事涉勞雇利益之衡平，其具體內容須由立法形成，有賴國家依法律規範形成工會之相關制度，諸如工會登記程序、協商與罷工之要件及效果、勞工加入工會活動不受干預與不受雇主不當行為干擾之保障等，始足以具體實現憲法保障勞工結社權之意旨與目的。又具體工會制度之形成，因事涉勞雇利益與公共利益等勞工結社權之重要事項，須由行政、立法兩權，依循現代法治國原則及民主要求，而制定法律，或應有法律明確之授權為依據，由主管機關據以訂定法規命令（司法院釋字第443號、第568號及第614號解釋參照）。如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權亦應符合具體明確之原則。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異而定。若僅屬執行法律之細節性、技術性事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範（司法院釋字第443號、第522號、第765號解釋及本庭111年憲判字第19號判決參照）。是相關機關於形成政策與制定勞工結社權之具體內涵，或於具體工會制度限制勞工基於自身利益選擇結盟組成工會之對象、勞工得否組成工會時，仍應符合憲法第23條法律保留原則及比例原則之要求，以確保憲法第14條所保障勞工結社權之實現。【34】 二、系爭規定一及二所定廠場企業工會之定義與成立要件係對人民組成工會之勞工結社權之干預【35】 國家形成工會之具體制度，須以當代經濟發展、國民對工會制度理解與接受程度、勞工參與工會活動意願與對工會活動期望等多重社會因素及發展條件為基礎，由立法者衡平勞工結社權與雇主之營業自由及財產權間之私人權利，於勞資合作與協商間折衷形成產業民主與秩序。工會成立要件之規範設計，係國家保護勞工政策之重要一環。其成立要件之寬嚴，既影響勞工得組成工會之數量，亦攸關勞工得否自由組成工會，行使勞動相關法律就勞資爭議處理機制、團體協約之訂定、協商與爭議行動所定之權利，並受現行法制下不當勞動行為禁止等保障，屬有關勞工結社權限制之重要事項。憲法並未規範勞工結社權之保障僅能以廠場企業工會為最小單位之團結主體，亦未要求對工會成立及活動之保障僅得以特定具體內容為之。準此，就工會之組織成立要件、成立登記與核准程序等，於制定法律位階之法規範時，立法者享有一定之自由形成空間。惟於工會組織、成立要件形成對勞工自由組成工會之障礙，構成對勞工結社權之干預時，應有法律或法律明確之授權訂定法規命令為依據，以符合憲法第23條法律保留原則，並應合於比例原則之要求。【36】 三、系爭規定一及二違反法律保留原則【37】 按工會法第2章規範工會之組織，人民得組成之工會種類包括企業工會、產業工會與職業工會。其中企業工會之類型，依工會法第6條第1項第1款規定，包括結合同一廠場、同一事業單位、依公司法所定具有控制與從屬關係之企業，或依金融控股公司法所定金融控股公司與子公司內之勞工，所組織之工會；同法第9條第1項規定各企業工會以組織一個為限。企業工會依現行法享有就法定事項代表勞工表示同意之地位（例如勞動基準法第32條第1項規定之延長工時），及工會幹部有給會務公假（工會法第36條規定參照）等權利，此為歷經立法過程而訂定之工會具體制度。此等結合同一廠場之勞工得以組成廠場企業工會，係為勞工結社權得據此制度實現之具體內涵。【38】 於現行法所定之工會制度下，「同一廠場」為勞工得以組成廠場企業工會之組織區域，其概念及適用範圍直接涉及勞工得否組成廠場企業工會之要件，自屬勞工得否組成工會之重要事項。有關此重要事項之相關規範，僅訂定於系爭規定一及二中。系爭規定一及二係屬工會法施行細則中之規定，而工會法施行細則僅係依工會法第48條規定概括授權所訂定，其中系爭規定一明定：「本法第6條第1項第1款所稱廠場，指有獨立人事、預算會計，並得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記之工作場所。」系爭規定二明定：「前項所定有獨立人事、預算及會計，應符合下列要件：一、對於工作場所勞工具有人事進用或解職決定權。二、編列及執行預算。三、單獨設立會計單位，並有設帳計算盈虧損。」依其規定，勞工欲組成廠場企業工會者，應符合上開定義及要件。【39】 系爭規定一及二之定義及要件屬勞工結社權之重要事項，已如前述。惟工會法第6條第1項第1款所稱「同一廠場」之概念並未經工會法定義，自工會法第1條立法目的及工會法規範體系綜合觀察，欠缺可運作之具體指引，亦無從推知任何可供主管機關訂定命令以界定「廠場」時得以遵循之方針指示或概念框架，且工會法亦未具體明確授權主管機關，以系爭規定一將勞工得組織企業工會之同一「廠場」，定義為「對於工作場所勞工具有人事進用或解職決定權」而「人事」獨立、「編列及執行預算」而「預算」獨立、「單獨設立會計單位，並有設帳計算盈虧損」而「會計」獨立，且「得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記」之工作場所；以系爭規定二進一步規範所謂獨立人事、預算及會計，應符合對於工作場所勞工具有人事進用或解職決定權、編列及執行預算、單獨設立會計單位及設帳計算盈虧損等要件。因此，依系爭規定一及二，於勞工共同工作場所不具備人事、預算及會計獨立性或非得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記之情形，即被排除得成立廠場企業工會之可能。是此等規範既涉及勞工得否組成工會之勞工結社權重要事項，自應有法律或法律明確之授權為依據。主管機關於欠缺法律明確授權之情形，就限制勞工結社權之重要事項，逕以系爭規定一及二為規範，牴觸法律保留原則。【40】 四、系爭規定一及二與憲法第23條比例原則，均尚無牴觸【41】 系爭規定一及二直接涉及勞工籌組廠場企業工會之要件，其規範內容構成勞工結社權之限制，應符合憲法第23條比例原則之要求。因企業工會之組成方式，涉及勞雇利益及公共利益之權衡，立法者享有較大自由形成空間，故比例原則之審查上應要求其目的具正當性，且手段與目的間具備合理關聯。【42】 就目的正當性之審查而言，系爭規定一於100年配合工會法修正，以廠場作為得組織企業工會之最小單位，防止工會過於零碎無法凝聚力量之破碎化現象。系爭規定一為使工會法第6條第1項第1款規定得以執行，明定得組成企業工會之廠場須同時符合「具獨立人事、預算及會計」，且「得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記」之工作場所特性；嗣因是否符合「具獨立人事、預算及會計」迭生認定爭議，遂於103年引用經濟部55年2月26日商字第04210號關於獨立會計之函釋，增訂系爭規定二，明確規範所謂具有獨立人事、預算及會計之定義。究其目的，乃為使各地勞動主管機關於受理所轄之廠場企業工會辦理登記時有所依循，以利執行，且要求得組成廠場企業工會之廠場應具備經營功能，以利其工會與雇主間對等協商，進而簽訂團體協約，提升會員勞動權益。是系爭規定一及二所設定之工會組織要件，雖與法律保留原則有違，然其所欲實現之規範目的，核屬正當。【43】 就系爭規定一及二所採手段與目的之合理關聯性而言，在工會法第6條及第9條規定之前提下，系爭規定一限制勞工組織廠場企業工會時，須其工作場所得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記及具備一定獨立性，並於系爭規定二訂定供主管機關審查前項所稱工作場所應具備之獨立性標準。就其規範內容，分別於系爭規定一以工作場所之特性為標準，設定勞工得組織廠場企業工會之要件，以利勞工所享有之團體協商及爭議等權利於廠場企業工會成立後得有效行使；於系爭規定二明定得組織廠場企業工會之工作場所應具備之獨立性標準，以供各地勞動主管機關作為審查個案之判斷準則。與前述工會法規定綜合觀之，此兩項規定係為避免同一企業下小規模企業工會林立，工會淪於僅具名義而未凝聚足夠勞工成員，多數工會無實際上與雇主行團體協商實力，或得行使就法定事項代表勞工同意與工會幹部有給會務假特權之主體過多，導致勞勞相爭之浮濫結果等，如未予以合理限制，反而有害於勞工權益保護及實現之目的。此等手段與系爭規定一及二所欲達成其提供各地勞動主管機關受理廠場企業工會登記審查作業標準之規範目的，兩者之間自有合理關聯性。是系爭規定一及二與憲法第23條比例原則，均尚無牴觸。【44】 五、確定終局判決一及二均廢棄，發回最高行政法院【45】 按人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於所受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；憲法法庭認人民之聲請有理由者，應宣告該確定終局裁判違憲，並廢棄之，發回管轄法院；如認該確定終局裁判所適用之法規範違憲，並為法規範違憲之宣告，憲訴法第59條第1項及第62條第1項定有明文。準此，本件聲請憲法法庭審查之案件，除其確定終局裁判意旨與憲法牴觸，經本判決宣告應予廢棄並發回管轄法院外，該確定終局裁判所適用之法規範經本庭宣告違憲者，為保障聲請人就所受該確定終局裁判之案件有重新由法院適用已除去違憲狀態之法規範之機會，本庭亦應依前開規定廢棄該確定終局裁判，發回管轄法院，俾利管轄法院適用合於憲法意旨之法規範而為裁判。本庭因認系爭規定一及二，未經法律明確授權，就應由法律或有法律明確授權依據以定之勞工結社權重要事項逕為規範，而牴觸憲法第23條法律保留原則，聲請人一及二之聲請有理由，是聲請人一及二所受之不利確定終局判決一及二適用牴觸憲法之系爭規定一及二而違憲，依上開憲訴法規定均廢棄，發回管轄之最高行政法院。【46】 肆、結論【47】 一、系爭規定一及二牴觸憲法第23條法律保留原則，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。【48】 二、系爭規定一及二與憲法第23條比例原則，均尚無牴觸。【49】 三、確定終局判決一及二適用牴觸憲法之系爭規定一及二而違憲，均廢棄，發回最高行政法院。【50】 伍、併予敘明部分【51】 就工會組織成立之要件，立法者固享有一定之自由形成空間，致系爭規定一及二尚無牴觸比例原則。惟立法者訂定相關具體規範，仍應審酌憲法保障勞工結社權之意旨。因此，有關立法者自由形成之規定，仍須在合理範圍內，避免以保障勞工集體利益為名，對於工會組織之要件加諸過苛限制。其中就工會組織所涵蓋區域、組織型態與規模等成立要件之規範設計，相關機關於修正系爭規定一及二之際，應一併妥為檢討改進，俾符合憲法保障勞工結社權之意旨，以提升勞工組織及參與工會之意願，強化工會之功能與自主性，以健全工會之發展，併予敘明。【52】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：上列聲請人因搶奪財物案件，認國防部高等軍事法院高雄分院90年高判字第015號判決及臺灣高等法院高雄分院90年度軍上字第10號刑事判決，所適用之中華民國88年10月2日修正公布之軍事審判法第181條第5項規定等，有違憲疑義，聲請解釋憲法並補充司法院釋字第436號解釋。主文：一、中華民國 88 年 10 月 2 日修正公布之軍事審判法第 181條第 5 項規定：「被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」（嗣 92 年 6 月 11 日修正公布時，除將「被告」修正為「當事人」外，其規範意旨相同），尚難謂與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。 二、聲請人自本判決送達之日起30日內，就國防部高等軍事法院高雄分院90年高判字第015號判決，得依本判決意旨向臺灣高等法院高雄分院聲請再審。 三、其餘聲請不受理。理由：壹、案件事實及聲請意旨【1】 聲請人於中華民國86年間為服義務役之一兵現役軍人（87年3月25日退伍；現役軍人下稱軍人），被訴於86年5月18日休假期間，在軍營外，與非軍人陳ＯＯ基於共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，共騎乘1輛機車，於高雄縣鳳山市瑞竹路50號前，行進間由坐後座之非軍人陳ＯＯ出手搶奪同向騎機車路人之財物，涉犯共同搶奪財物罪嫌。【2】 非軍人陳ＯＯ部分，於86年間由普通法院依刑事訴訟法所定程序，依刑法第325條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。」之共同搶奪財物罪偵查起訴，嗣臺灣高等法院高雄分院92年度上更（二）字第236號刑事判決非軍人陳ＯＯ無罪，檢察官不服提起上訴，經最高法院於93年3月18日以93年度台上字第1339號刑事判決認上訴不合法駁回上訴，即認非軍人陳ＯＯ部分無搶奪財物犯罪事實，無罪確定。【3】 具軍人身分之聲請人則由軍事檢察官偵查後，於86年間提起公訴，並依裁判當時即88年10月2日修正公布之軍事審判法規定受軍事審判，即經國防部南部地方軍事法院89年和判字第074號判決，認犯90年9月28日修正公布前陸海空軍刑法第83條規定：「搶奪財物者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。」之共同搶奪財物罪，處有期徒刑5年；上訴後經國防部高等軍事法院高雄分院於90年間以90年高判字第015號判決撤銷改判，但仍認有犯上開陸海空軍刑法第83條之共同搶奪財物罪之事實，而判決有罪並處有期徒刑5年；聲請人復依上開軍事審判法第181條第5項規定（下稱系爭規定；本條項規定曾於92年6月11日修正公布，僅將「被告」修正為「當事人」）提起上訴後，末經為法律審之臺灣高等法院高雄分院於90年8月9日以90年度軍上字第10號刑事判決，認聲請人之上訴違背法律程式駁回其上訴確定。是本件除系爭規定部分，應以上開臺灣高等法院高雄分院90年度軍上字第10號刑事判決為確定終局判決（下稱確定終局判決一）外，其餘聲請部分，應以上開國防部高等軍事法院高雄分院90年高判字第015號判決為確定終局判決（下稱確定終局判決二；與確定終局判決一併稱確定終局判決）。【4】 具軍人身分之聲請人認就同一事實，根據相同之主要證據，軍事法院確定終局判決為聲請人有罪判決，與普通法院就被起訴為共同正犯之非軍人陳ＯＯ為無罪判決之結果，二者南轅北轍，違反公平正義，並造成冤抑；且係導因於本件聲請人僅能就軍事法院判決違背法令部分，不能就事實認定錯誤部分，上訴至高等法院，可認系爭規定等有牴觸憲法第16條規定等之疑義，聲請解釋，且認司法院釋字第436號解釋（下稱系爭解釋），仍有未足之處，應予補充等語。【5】 貳、受理依據及審理程序【6】 一、受理部分【7】 按人民聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款定有明文。次按當事人對於確定終局裁判所適用之司法院解釋，發生疑義，聲請補充解釋，經核有正當理由者，應予受理（司法院釋字第784號及第795號等解釋參照）。【8】 確定終局判決一所適用之系爭規定，僅許被告以判決違背法令為由上訴於高等法院，不及於事實認定錯誤之情形，已涉及限制軍人（含士兵等）受憲法第16條保障之訴訟權；於軍人與非軍人被訴共同實行犯罪之行為，軍事法院判決軍人有罪確定，普通法院卻以非軍人未實行該犯罪行為為由，而判決非軍人無罪確定之情形，軍事審判法或相關法律未賦予該軍人訴請法院再一次釐清事實以尋求救濟之機會，亦涉及訴訟權之保護是否不足之違憲爭議，均具憲法價值。本件並涉及系爭解釋補充相關事項。是於此範圍內，本件聲請得予受理。【9】 二、不受理部分【10】 本件聲請人另主張軍事審判法第1條：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之……。」等規定牴觸憲法第7條等規定違憲，但因軍事審判法第1條規定已於確定終局判決確定後之102年8月6日修正，認軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者，改由普通法院依刑事訴訟法追訴及處罰，故相關爭議已不復存在，此部分爰不受理。【11】 三、又憲法訴訟法已於111年1月4日修正施行，爰依憲法訴訟法第90條規定，由本庭適用憲法訴訟法規定繼續審理。【12】 參、形成判決主文一及二之法律上意見【13】 一、據以審查之憲法權利及審查原則【14】 憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，有請求法院救濟之權利，法院並應依憲法正當法律程序原則公平審判。此種司法上受益權，不僅形式上應保障個人得向法院主張其權利，且實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護（司法院釋字第418號、第653號、第742號、第752號解釋參照）。軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第9條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，乃因軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為固得設軍事審判之特別訴訟程序，惟其發動與運作，必須符合憲法正當法律程序之最低要求（系爭解釋參照）。【15】 關於審級救濟制度之規劃設計，包括各級法院間事實審及法律審之分野，原則上屬於立法形成範圍。【16】 惟如上所述，軍事審判法之規範，涉及具軍人身分之人民之身體自由、訴訟權，由軍事法院依軍事審判法規定行軍事審判，應屬特別之訴訟程序。是就針對共同正犯中之軍人部分行此一特別程序，與另由屬不同法院體系之普通法院針對共同正犯中之非軍人部分依刑事訴訟法規定審判之程序，除就軍事法院判決違背法令部分，得循上訴普通法院途徑救濟（系爭解釋及軍事審判法第181條規定參照）外，二者間，就主要之證據相同而有無犯罪之事實認定如不相侔，受有罪確定判決之軍人亦應有救濟途徑，且其救濟途徑應符憲法正當法律程序原則公平審判之要求。【17】 二、本庭之判斷【18】 （一）軍事審判法涉及同具人民地位受審判之軍人，其應同享受憲法第16條保障之訴訟權等，已經系爭解釋釋示在案。【19】 （二）判決主文第1項部分【20】 查就確定終局判決一所適用之系爭規定部分言，其固僅規定被告得以判決違背法令為由，上訴於高等法院，而未規定被告得以事實認定錯誤為由，上訴於高等法院，屬審級救濟制度之規劃設計範疇。有關各級法院間事實審與法律審之分野，原則上屬立法形成範圍。又高等法院依系爭規定審查高等軍事法院所為判決有無違背法令，如有未當，仍得由檢察總長依非常上訴相關規定向最高法院尋求救濟。且觀其立法意旨，僅止於實現系爭解釋之釋示，使在平時經終審軍事審判機關判處有期徒刑以上刑罰之被告，有權直接向普通法院以判決違背法令為由請求救濟，自始不及於其他，是尚難逕以其未規定被告得以事實認定錯誤為由，上訴於高等法院，即遽指其與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。【21】 （三）判決主文第2項部分【22】 按裁判之瑕疵可區分為事實認定瑕疵與違背法令二者，就刑事確定終局判決之事實認定瑕疵，其救濟程序為再審；違背法令部分則為非常上訴。此二種救濟程序，對於軍事法院之確定終局判決應同等重要。系爭解釋就其中違背法令部分，固已釋示：應許被告直接向普通法院請求救濟；然就軍事法院相關裁判之事實認定瑕疵部分之救濟並未提及（系爭解釋參照），而聲請人就此乃主張系爭解釋應予補充等語。【23】 查同一事實是否成立犯罪，客觀而言，不可能既成立又不成立，致有罪、無罪兩歧併立。若主要之證據相同，竟生普通法院與軍事法院判決犯罪事實認定歧異，致共同正犯分別受無罪、有罪之判決確定者，本與事物本質不符，而非一般國民法感情所能接受。又審判獨立（憲法第80條、軍事審判法第152條等規定參照），法有明文；與事實認定相關之證據之證明力，於不違反經驗法則及論理法則下，由法院本於確信自由判斷（刑事訴訟法第155條第1項、軍事審判法第117條規定等參照），是單就法規範言，固無從判斷上述情形，屬不同審判體系之普通法院判決與軍事法院判決各自所為之事實認定，何者必然較為正確。然如上所述，倘客觀上事實只有一個，同一事實犯罪之有或無，不可能兩者併立。如普通法院已依據相同之主要證據為其他共同正犯無犯罪事實之認定，而為無罪之確定判決，則應可憑以認為被告有罪之軍事法院判決，其事實認定之正確性，尚有引起一般人合理懷疑之處。是基於法治國原則所要求之無罪推定、罪證有疑利歸被告等原則，就此種事實認定兩歧之情形，不僅應賦予受有罪確定判決之人（軍人），以此為由，對軍事法院有罪確定判決聲請再審之機會，且考量其屬因普通法院與軍事法院制度併立所生之特殊情形，對事實認定正確性之懷疑更屬明顯，甚至應將其列為獨立之再審事由，就受有罪確定判決之人（軍人），以此為由，對軍事法院有罪確定判決所聲請之再審，直接開啟再審程序，不受刑事訴訟法第420條第1項第6款仍須符合「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪……之判決者」之要件之拘束，方能避免冤抑，有效保障具軍人身分之受判決人之訴訟權，俾符法院應依憲法正當法律程序原則公平審判之要求。【24】 是共同正犯之數人分別繫屬於普通法院及軍事法院審判，就同一犯罪事實有無，分別受普通法院無罪判決及軍事法院有罪判決確定者，若其主要之證據相同，受軍事法院判決有罪之受判決人，自得以此為再審事由，聲請再審。相關法律未賦予受軍事法院有罪判決之受判決人，得據此理由聲請再審，侵害軍人受憲法第16條保障之訴訟權，與法院應依憲法正當法律程序原則公平審判之要求，尚有未符。至聲請人其餘聲請補充系爭解釋部分，因系爭解釋作成後，軍事審判法業經立法機關依系爭解釋意旨完成修法，故不生再就系爭解釋為補充解釋之問題。【25】 又根據現行軍事審判法第1條第2項及第237條第1項第2款但書規定依刑事訴訟法追訴、處罰及再審等意旨，此種情形應向對應之普通法院（在本件聲請案相關原因案件情形，應為臺灣高等法院高雄分院）聲請再審，附此指明。【26】 肆、綜上，本庭爰認：【27】 一、系爭規定僅許被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，尚難謂與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。【28】 二、聲請人自本判決送達之日起30日內，就國防部高等軍事法院高雄分院90年高判字第015號判決，得依本判決意旨向臺灣高等法院高雄分院聲請再審。【29】 三、其餘聲請不受理。【30】 伍、併此敘明【31】 至軍事法院確定判決如有刑事訴訟法第420條規定之再審事由，比如發現新事實、新證據而符合該條第1項第6款規定者，根據軍事審判法第237條第1項第2款但書規定，受判決人（含本件聲請人）本得依該條規定，聲請再審，核屬當然，自不待言，併此敘明。【32】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人為違反證券交易法案件，認臺灣高等法院99年度金上重訴字第61號刑事確定終局判決，所適用之中華民國91年2月6日修正公布之證券交易法第175條、第43條之1第3項、第4項後段及公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第11條第1項規定，有牴觸憲法疑義，聲請解釋憲法主文：一、中華民國91年2月6日修正公布之證券交易法第175條規定：「違反……第43條之1……第3項……之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。」第43條之1第3項規定：「任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之。」第43條之1第4項後段規定：「……前項之一定比例及條件，由主管機關定之。」（上開3項條文，嗣經修正，現行法僅微調文字，規範意旨相同）及公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第11條第1項規定：「任何人單獨或與他人共同預定於50日內取得公開發行公司已發行股份總額百分之二十以上股份者，應採公開收購方式為之。」結合上開四規定，係對違反應公開收購規定者，科以刑罰制裁，與刑罰明確性原則均尚屬無違。 二、上開證券交易法第43條之1第4項後段規定，與授權明確性原則尚屬無違。理由：壹、事實經過及聲請人陳述要旨【1】 一、原因案件相關事實【2】 聲請人一係時任中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金控）法律事務處資深副總經理暨法務長；聲請人二係時任開發金控策略企劃處資深協理。聲請人一及二因參與實行開發金控併購金鼎綜合證券股份有限公司等計畫，預定取得環華證券金融股份有限公司已發行股份逾百分之二十以上，涉違反中華民國91年2月6日修正公布之證券交易法（下稱證交法）第175條規定（下稱系爭規定一）、第43條之1第3項規定（下稱系爭規定二）、第43條之1第4項後段規定（下稱系爭規定三）及公開收購公開發行公司有價證券管理辦法（下稱公開收購辦法）第11條第1項規定（下稱系爭規定四），經臺灣高等法院99年度金上重訴字第61號刑事判決（下稱確定終局判決）判處罪刑，檢察官上訴後，經最高法院104年度台上字第720號刑事判決以上訴不合法律上之程式而駁回確定。聲請人一及二認確定終局判決所適用之系爭規定一至四有違憲疑義，聲請解釋憲法。【3】 二、聲請人陳述要旨【4】 聲請人一及二主張略謂：(一)系爭規定一至四等規定之「預定取得」及「預定於50日內取得」之文義，違反刑罰明確性原則。(二)系爭規定一至三為特別刑法，其中「一定比例」、「一定條件」之構成要件，授權主管機關訂定，違反授權明確性原則。【5】 三、相關法規範及其沿革【6】 查確定終局判決所適用系爭規定一為91年2月6日修正公布之證交法第175條規定：「違反……第43條之1……第3項……之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。」嗣於101年1月4日修正公布同條規定時，增列第2項及第3項規定，將系爭規定一改列同條第1項規定，規範內容並未修正。【7】 確定終局判決所適用系爭規定二為91年2月6日修正公布之證交法第43條之1第3項規定：「任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之。」嗣分別於104年7月1日、105年12月7日、108年4月17日修正公布，僅微調文字，本項規範意旨均無修正。【8】 確定終局判決所適用系爭規定三為91年2月6日修正公布之證交法第43條之1第4項後段規定：「……前項之一定比例及條件，由主管機關定之。」嗣於104年7月1日修正公布時，修正為「……前項有關取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例及條件，由主管機關定之。」另分別於105年12月7日、108年4月17日修正公布，亦僅微調文字，規範意旨均相同。【9】 確定終局判決所適用系爭規定四即為現行公開收購辦法第11條第1項規定：「任何人單獨或與他人共同預定於50日內取得公開發行公司已發行股份總額百分之二十以上股份者，應採公開收購方式為之。」【10】 貳、受理依據及審理程序【11】 一、受理要件之審查【12】 按憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除憲訴法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。查本件聲請人一及二係於110年2月9日聲請釋憲，經核與當時應適用之司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款所定要件相符，爰予受理。【13】 二、言詞辯論程序【14】 本庭於112年2月7日行言詞辯論，通知聲請人等、主管機關金融監督管理委員會、關係機關法務部，另邀請專家學者到庭陳述意見。聲請人等、主管機關及關係機關言詞辯論之陳述要旨如下：【15】 （一）聲請人一及二略謂：1.經濟刑法在定義上並無共識，立法機關多採法定犯及空白刑法之立法模式，系爭規定一性質上係刑罰規範，應符合憲法罪刑法定原則及刑罰明確性原則。2.系爭規定一至三是否符合刑罰明確性原則，應取決於授權之母法，不應將母法與被授權訂定之命令合併以觀。3.立法機關制定系爭規定二及三時，未敘明授權目的及主管機關訂定命令時須遵循之因素、標準，而系爭規定四「預定於50日內取得」之要件有多種解釋可能性，其定義模糊不清，致主管機關於94年及96年之函示內容間存有差異，系爭規定一至四違反授權明確性、刑罰明確性原則等語。【16】 （二）主管機關略謂：1.經濟刑法具需高度專業判斷之特殊性，立法機關採空白刑法之立法模式，乃為因應金融市場運作變化快速及避免規避法律之脫法行為。2.系爭規定一雖係刑罰法規，但因經濟刑法之受規範者多為從事經濟活動之工商企業者，其等資力及智識程度較高，刑罰明確性之審查基準應較寬鬆。3.系爭規定二之目的係避免匿名、不定時大量收購股權致股價震盪，若將系爭規定三及四與證交法、公開收購辦法之相關規定一併觀察，即可查悉系爭規定四以「百分之二十以上」為「一定比例」，系爭規定四係以會計實務上界定重大影響力之門檻，而系爭規定四之「於50日內」要件，則係參考公開收購最長期間為50日（公開收購辦法第18條規定參照），系爭規定一至四符合授權明確性、刑罰明確性原則等語。【17】 （三）關係機關略謂：1.經濟刑法為保障經濟秩序之安定及公正，並使潛在受規範者得預見行為之可罰性，兼具規範彈性、構成要件明確性之雙重目的，然依罪刑法定原則，經濟刑法與一般刑法相同，仍須符合授權明確性、構成要件明確性。2.系爭規定二規制對象係「預計大量取得公開發行公司股份」者，其既係從事該風險領域行為者，應負擔一定程度之法規範注意義務，立法機關於系爭規定二之目的已指明維持股價穩定，主管機關即認影響個股市場價格，依法應強制公開收購之界線為「百分之二十以上」。3.系爭規定一至四對一般受規範者而言，得預見其行為可罰，並可經由司法審查加以認定及判斷，與授權明確性、刑罰明確性原則均無違背等語。【18】 參、形成主文之法律上意見【19】 一、據以審查之憲法原則及審查標準【20】 （一）刑罰明確性原則【21】 刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之限制或剝奪，國家刑罰權之行使，應嚴格遵守憲法罪刑法定原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，且法律所定之犯罪構成要件，須使一般受規範者得以理解，並具預見之可能性，始符法律明確性之要求（司法院釋字第602號及第792號解釋參照）。惟法律明確性要求，非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間或必要。立法者制定法律時，自得衡酌相關生活事實之複雜性、規範建構上之需求以及運用於具體個案之妥當性等因素，選擇適當之法律概念與用語，如立法者所選擇之法律概念與用語之意義，自其文義、立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（司法院釋字第432號、第521號、第594號、第602號、第690號、第794號、第799號、第803號及第804號解釋參照）。【22】 又刑罰法規之犯罪構成要件是否明確，就為「一般受規範者得否預見」言，立法機關制定刑罰法規時，因應不同專業領域之規範考量，已衡酌社會生活事實之複雜性，自立法目的、法體系整體關聯性觀點已足認立法機關所欲規範之行為對象範圍有所限定時，則所謂「一般受規範者」，應認係指「一般受該規範限定範圍之人」，而非指一般通常智識之人。又判斷是否「得預見」之方式，與立法機關所採立法技術密切相關，若採空白構成要件之立法技術，以外部或內部指引將犯罪構成要件指向同一或不同規範制定機關所制定之法律或命令時，判斷是否「得預見」之方式，則須將該刑罰法規與用以填補犯罪構成要件之相關規定合併整體觀察之。【23】 （二）授權明確性原則【24】 立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確（司法院釋字第522號解釋參照）。如其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要（司法院釋字第680號解釋參照）。此外，授權是否明確，不應拘泥於授權條款本身所用之文字，而應就法律整體解釋認定，或依其整體規定所表明之關聯意義為判斷（司法院釋字第643號解釋參照）。【25】 二、本庭判斷結果【26】 (一)系爭規定一至四為經濟刑法之刑罰法規，仍應符合憲法罪刑法定原則【27】 自有經濟活動以來，即有屬於經濟刑法範疇之犯罪類型，隨著國家對經濟活動之重視與強化預防措施，違反經濟法規而科以刑罰制裁之情形益增，經濟刑法之犯罪類型實屬多端，系爭規定一至三所屬之證交法，為國家對資本市場經濟活動之管制規範，立法機關於證交法中制定之刑罰法規，自屬經濟刑法之範疇。因經濟刑法一詞，於我國並非法定用詞，依犯罪學、刑事政策及刑法釋義學之定義涵蓋範圍不同而有不同意涵，惟就刑罰制裁之目的與機能言，經濟刑罰法規與刑法並無不同，是尚難逕將二者截然二分。【28】 依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」立法機關既將系爭規定一至三制定於證交法中，且系爭規定三授權主管機關訂定系爭規定四，系爭規定一至四整體觀察屬經濟刑法領域之刑罰法規，自應符合憲法罪刑法定原則及所衍生之刑罰明確性原則。【29】 (二)系爭規定一至四，與刑罰明確性原則，均尚屬無違【30】 立法機關於系爭規定一至三採空白構成要件之立法技術，先將系爭規定一制定於證交法，再以內部指引方式將犯罪構成要件指向系爭規定二，並明定違反應公開收購規定之行為態樣、科處刑罰之種類及法定刑範圍。【31】 觀系爭規定二之表面文義，立法機關雖於行為主體之部分使用「任何人」之文字，但探究系爭規定二之立法目的與行為態樣，立法機關係為防止大量收購有價證券影響個股市場之價格（見立法院第4屆第6會期第5次會議議案關係文書第522頁），造成股價震盪，故於資本市場中有大量收購股份能力者，一般而言，應係指一般具大量收購股份能力之公司經營者及相關從業人士或有意從事大量收購股份之人（下稱大量收購股份者；從本規定施行迄今，違反本規定或依本規定採公開收購方式收購者，大多為大量收購股份者，有金融監督管理委員會112年1月6日金管證交字第1110151161號復本庭函附件一「公開收購案件統計表」在卷可稽）。其等對資本市場中公開收購之專業智識與能力，多半高於一般通常智識之人。於此，就系爭規定一至四言，刑罰明確性原則中所指「一般受規範者」，應係指「大量收購股份者」，判斷系爭規定一至四是否符合刑罰明確性原則時，應以此等人士之理解能力為審查基準。【32】 又立法機關就系爭規定二所稱「一定比例」之內容，則以外部指引之方式，經系爭規定三授權主管機關訂定系爭規定四，為使 「得否預見」之判斷無所缺漏，應結合系爭規定一至四合併觀察（司法院釋字第680號解釋參照）。自系爭規定一至四合併整體觀察，對大量收購股份者而言，子法規定性質之系爭規定四，有關「預定於50日內取得」規定之解釋，仍應以母法系爭規定二所稱「預定取得」之意涵為準。系爭規定二所稱「任何人單獨或與他人共同『預定取得』……」之「預定」一詞，文義上即有「事先約定」之意涵；且收購方如欲取得被收購公司之部分股份，亦必然會事先接洽商議。是系爭規定二所定「預定取得」一詞，依文義及目的解釋，得以理解為「事先約定取得」（即事先合意取得）被收購公司之股份，並應不難理解「預定於50日內取得」，係指「預定於50日內合意取得」。【33】 再結合系爭規定二至四以觀，「一定比例」究以對被收購公司取得重大影響力或已取得被收購公司實際經營權，此為主管機關得依國情或現實交易情況而有裁量之權限，主管機關依其專業性評估，參考財務會計準則公報第五號―採權益法之長期股權投資會計處理準則第6點「投資公司持有被投資公司有表決權之股份百分之二十以上者，通常對被投資公司之經營、理財及股利政策具有重大影響力」，將「一定比例」訂定為「百分之二十以上」，係認有重大影響力時，即應公開收購等情，經核仍在主管機關之固有權限範圍之內。基此，就大量收購股份者言，以其自身或專業團隊在證券交易市場領域之專業智識程度，進行收購前必然會為詳加規劃，依其等之理解能力應得預見系爭規定二及三所稱「一定比例」，係包含「百分之二十以上」而言。【34】 查主管機關於94年11月10日以金管證三字第0940149117號函（下稱94年函）復訴外人趙ＯＯ律師（下稱訴外人）詢問（註1）時，略以：「……於任一時點計算，如未有單獨或與他人共同預定於50日內取得公開發行公司已發行股份總額百分之二十以上股份情事者，自不受證券交易法第43條之1第3項及公開收購發行公司有價證券管理辦法第11條規定之限制。」等內容。嗣主管機關於96年1月12日以金管證三字第0950158842號函（下稱96年函）復法務部調查局北部機動工作組（下稱調查局北機組）詢問（註2）時，略以：「……收購者如有短期間內大量取得股份之意圖，依規定即應採行公開收購方式取得股份，以維護各股東平等應賣權利及避免影響個股市場交易，故強制公開收購規範並不因收購者係以直接購買或先協議而後交割等取得過程之不同，而有所不同……若購買人於50日內，向被收購公司之股東以簽訂契約方式，協議購買該公司超過百分之二十以上股份，並於契約中明定購買價格、股數，及自簽約日起至標的股份所有權完成過戶期間，讓售人同意依該購買人指示行使標的股份之股東權或享有公司董事或監察人權利，縱交割於 50 日後等乙節，應可推論其似已符合短期間內大量取得股份之意圖，依前揭強制公開收購規定，購買人應採公開收購方式取得股份。……」等內容。聲請人一及二據以主張上開94年函與96年函之內容間存有差異，並認系爭規定一至四欠缺刑罰明確性。惟本庭審酌：主管機關94年函，實係向訴外人所為，而非向聲請人一及二為之；且進一步詳析94年函之說明內容，實際上該函並未超出系爭規定二之文義，尚難據此而認94年函與96年函間存有差異；況主管機關並未將94年函內容作為解釋性規定，依行政程序法第160條第2項規定登載於政府公報而發布之，以對外公開，是尚難認94年函對聲請人一及二有何拘束力可言等情，爰認聲請人一及二據此所為系爭規定一至四欠缺刑罰明確性之主張為無理由。【35】 綜上，結合系爭規定一至四合併整體觀察時，自其文義、立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且為大量收購股份者所得預見，是系爭規定一至四與刑罰明確性原則，均尚無違背。【36】 (三)系爭規定三，與授權明確性原則，亦尚無違背【37】 首就系爭規定三授權之目的、內容及範圍，是否具體明確言。依系爭規定二之內容，可悉應公開收購規定者之行為主體及態樣，係大量收購股份者，單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之，若未採公開收購方式為之時，依系爭規定一，則施以刑罰制裁，故「一定比例」為科以刑罰制裁之構成要件之一部，除外規定之「一定條件」，則係豁免應採公開收購方式之條件。【38】 因系爭規定二所揭櫫之目的，係為避免大量收購有價證券致影響個股市場之價格（見立法院第4屆第6會期第5次會議議案關係文書第522頁）及系爭規定三明定：「……前項之一定比例及條件，由主管機關定之。」之目的，則係因應證券市場之快速變化而能立即調整管理之腳步，該一定比例及條件，授權主管機關以命令定之（見立法院第4屆第6會期第5次會議議案關係文書第518頁至第519頁）。由此可知收購數量至何程度時會影響個股市場價格，屬證券市場專業領域之主管機關知之最詳，且基於證券市場活動之複雜性及專業程度，證券市場變化迅速，主管機關有靈活調整之需求，是其授權之目的即在於將收購數量交由具專業性之主管機關依證券市場活動情形機動調整。系爭規定三所稱「一定比例」及「一定條件」，依其授權法律整體規定所表明之關聯意義為判斷，係授權主管機關劃定應公開收購之管制門檻及豁免事由。就此而言，其授權之目的、內容及範圍尚屬具體明確。【39】 次就授權之母法整體觀察，是否已足使人民預見行為有受處罰之可能言。自母法相關之系爭規定一及二中，不難察覺，立法機關授權之內容、範圍，係以劃定相當程度之收購範圍作為應公開收購之門檻，如欲預定取得公開發行公司已發行股份總額達應公開收購之門檻時，即應採公開收購方式為之，如不採公開收購方式為之，將有面臨刑罰制裁之風險，依此而言，就授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，是其授權尚屬明確。【40】 綜上，系爭規定三授權之目的、內容及範圍尚屬具體明確，且足使人民預見行為有受處罰之可能，是系爭規定三與授權明確性原則，亦尚無違背。【41】 肆、結論【42】 一、系爭規定一至四，係對違反應公開收購規定者，科以刑罰制裁，與刑罰明確性原則均尚屬無違。【43】 二、系爭規定三與授權明確性原則尚屬無違。【44】 附註：【45】 註1：訴外人趙ＯＯ律師於94年11月10日前之某日向主管機關詢問問題略以：「……假設投資人業已共同預定取得公開發行公司百分之三十六之股份，其得否為規避前開之強制公開收購規定，而故意規劃分兩次受讓股份，每次受讓百分之十八之股權，其間相隔50天？簡言之，投資人如蓄意規避50天之期間規定，此時，是否仍違反證交法第43條之1第3項規定。……因前開法條規定文字僅論及『預定取得』，故解釋上投資人是否必須於20日內『實際取得』百分之二十以上股份，方始違反證交法該項規定，並未臻明確。假如證交法第43條之1第3項規定之違反，僅以投資人於50日內預定取得公開發行公司已發行股份總額百分之二十以上為要件，而不以實際取得前開股份為要件，則投資人『預定取得』股份之決定或約定，即已構成犯罪。反之，如其尚須以投資人於50日內『實際取得』百分之二十以上股份為要件，此似較符合行政法及刑法上之法律適用原則，則行為人縱始預定於50日內取得百分之二十以上股份，嗣後如因故未於50日內實際取得百分之二十以上股份，因證交法該項規定並未處罰未遂犯，投資人仍無違反證交法前開規定之虞。……」【46】 註2：調查局北機組於95年12月8日向主管機關詢問問題略以：「……所謂『預定取得』之意涵為何。……若購買人於50日內，向被收購公司之股東以簽訂契約方式，協議購買該公司超過百分之二十以上股份，並於契約中明定購買價格、股數，及自簽約日起至標的股份所有權完成過戶期間，讓售人同意依該購買人指示行使標的股份之股東權或享有公司董事或監察人權利等情形，雖實際股份交割日安排於50日後，是否有前揭條文適用。……」【47】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人一為審理臺灣高雄少年及家事法院108年度婚字第305號、109年度婚字第231號、第519號、110年度婚字第216號、第341號、第389號、111年度婚字第47號、第53號、112年度婚字第12號請求離婚等或反請求離婚等事件，認應適用之民法第1052條第2項但書規定，及聲請人二、三因請求離婚事件，分別認臺灣高等法院108年度家上字第202號民事確定判決、臺灣高等法院高雄分院108年度家上字第44號民事確定判決，所適用之上開但書規定，有牴觸憲法之疑義，聲請憲法審查。主文：民法第1052條第2項規定，有同條第1項規定以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。其中但書規定限制有責配偶請求裁判離婚，原則上與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違。惟其規定不分難以維持婚姻之重大事由發生後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚，完全剝奪其離婚之機會，而可能導致個案顯然過苛之情事，於此範圍內，與憲法保障婚姻自由之意旨不符。相關機關應自本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨妥適修正之。逾期未完成修法，法院就此等個案，應依本判決意旨裁判之。理由：壹、案件事實及聲請意旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一為審理如案由欄所示之請求裁判離婚事件，認所應適用之民法第1052條第2項但書規定（下稱系爭規定）限制有責配偶不得請求裁判離婚，侵害人民受憲法第22條保障之婚姻自由權，並非最小侵害手段而有違憲法第23條比例原則等憲法疑義。裁判離婚之要件於司法院釋字第748號及第791號解釋後，應有再檢討之必要。系爭規定有無牴觸憲法，將產生聲請人一是否須駁回原告之訴之不同結果，對裁判結果有直接影響，屬先決問題，經裁定停止訴訟程序後，聲請憲法審查。【3】 二、聲請人二【4】 聲請人二與配偶於中華民國56年間結婚，婚後育有1子1女，自80年間起經常發生爭吵，曾於89年間簽立離婚協議書，但未辦理離婚登記。聲請人二於95年起定居香港，配偶則居住於臺灣。聲請人二於107年間依民法第1052條第2項規定請求裁判離婚，經臺灣臺北地方法院107年度婚字第353號民事判決予以駁回。聲請人二不服提起上訴，復經臺灣高等法院108年度家上字第202號民事判決，以聲請人二自承於98年間與訴外人交往，聲請人二外遇，並與他人另組家庭，致兩造長期分居固為事實，自客觀上觀察，已欠缺感情基礎，婚姻關係確有破綻，惟審酌前揭事由，發生破綻之原因應由聲請人二負責。聲請人二請求與其配偶離婚，為無理由，不應准許。【5】 聲請人二不服再提起上訴，經最高法院109年度台上字第958號民事裁定以上訴不合法予以駁回，是其聲請應以上開臺灣高等法院民事判決為確定終局判決（下稱確定終局判決一）。【6】 聲請人二認確定終局判決一所適用之系爭規定，有悖婚姻自由之內涵，與民法第1052條規定修正導入婚姻破綻主義立法意旨不符，侵害人民受憲法第22條保障之婚姻自由權，有違背憲法第23條比例原則之虞，依司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定，聲請憲法審查。【7】 三、聲請人三【8】 聲請人三與配偶於78年間結婚，育有3子。聲請人三於107年間，以兩造間有難以維持婚姻之重大事由等，依民法第1052條第2項規定請求裁判離婚，經臺灣高雄少年及家事法院108年度婚字第76號民事判決予以駁回，聲請人三不服提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院108年度家上字第44號民事判決，以兩造自105年間，婚姻固已發生破綻，惟就兩造婚姻破綻之發生，係因聲請人三與異性友人有不正當交往，並擅自離家，以消極態度面對婚姻問題，此舉更為加深兩造婚姻破綻，自應對於兩造婚姻破綻之形成負較重之責任，聲請人三請求判准與其配偶離婚，為無理由，不應准許。【9】 聲請人三不服再提起上訴，經最高法院109年度台上字第1881號民事裁定以上訴不合法予以駁回，是其聲請應以上開臺灣高等法院高雄分院民事判決為確定終局判決（下稱確定終局判決二）。【10】 聲請人三主張憲法第22條保障之個人自主決定權，應包含離婚自主權，系爭規定禁止有責配偶之離婚請求權，不法侵害聲請人三受憲法第22條保障之離婚自主權，違反憲法第23條比例原則，依大審法第5條第1項第2款規定聲請釋憲，請求宣告系爭規定違憲，立即停止適用等語。【11】 貳、受理依據及審查程序【12】 一、受理依據【13】 （一）聲請人一【14】 聲請人一為審理臺灣高雄少年及家事法院108年度婚字第305號、109年度婚字第231號請求離婚事件部分，系爭規定為所應適用之法律，且聲請人一已裁定停止訴訟程序，並敘明其確信系爭規定如何牴觸憲法之具體理由，核其聲請，與司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋所示法官聲請解釋憲法之要件相符，經司法院大法官於110年11月間受理。【15】 又憲法訴訟法（下稱憲訴法）已自111年1月4日修正施行，各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請本庭為宣告違憲之判決，憲訴法第55條定有明文。聲請人一為審理臺灣高雄少年及家事法院109年度婚字第519號、110年度婚字第216號、第341號、第389號、111年度婚字第47號、第53號、112年度婚字第12號請求離婚等或反請求離婚等事件部分，本庭於憲訴法施行後收受聲請人一分別提出之聲請案，符合上開規定之要件，爰予受理。【16】 （二）聲請人二、三【17】 聲請人二、三據確定終局判決一、二，主張系爭規定有違憲疑義，核與大審法第5條第1項第2款所定人民聲請釋憲之要件相符，經司法院大法官於110年11月間受理。【18】 （三）併案審理【19】 上述聲請案，爰依憲訴法第90條規定，由本庭適用憲訴法規定就系爭規定是否牴觸憲法繼續審理。又上述聲請案聲請審查之法規範同一，爰依憲訴法第24條第1項但書規定，合併審理並判決。【20】 二、言詞辯論程序【21】 本庭於111年11月15日就上述聲請案行言詞辯論，通知聲請人一至三、關係機關（即法務部），並邀請專家學者到庭陳述意見。聲請人及關係機關之言詞辯論要旨如下：【22】 （一）聲請人一略謂：1、裁判離婚屬婚姻自由之内涵，受憲法第22條所保障。2、系爭規定之立法目的，為維護婚姻之公允、道德、合理。系爭規定之手段，無助於所欲保障婚姻自由目的之達成。兩造於法庭互相攻訐，造成破綻更顯重大無從回復。且於離婚事件中，多須一併酌定未成年子女親權歸屬，導致當事人間以「要離婚，除非小孩親權歸我」此類條件，將未成年子女作為談判籌碼，顯然不利於未成年子女。3、系爭規定並非達成目的之最小侵害手段，被告一方仍得主張民法上離婚損害、贍養費、夫妻剩餘財產分配、離婚配偶年金分配請求權等。4、強使此種難以維持之婚姻關係繼續，實際上只是懲罰具有較高可歸責性之一方，使其無任何合法方式與他人建立新之排他、親密關係，而繼續其自身之人格發展，相對地，對於可歸責性較小之一方，亦然。【23】 （二）聲請人二略謂：1、是否離婚、是否與配偶共同形成與經營婚姻關係之權利，為個人自主決定權體現，與個人人格不可分離，離婚自由權應為婚姻自由權之內涵而應受憲法第22條之保障。2、在破綻之婚姻中，愛情既已喪失，將來共同生活之回復已不可期，維持此種婚姻關係，只存嫌惡與怨懟，無法達到婚姻之目的。有責者之行為固然無法認同，然不應以婚姻之繼續作為懲罰之手段，而應著重離婚後之效果，保護無責之他方，方能達到婚姻之本質目的。3、對於有責配偶，尚有其他最小侵害手段，如循離婚或民法上損害賠償相關規定予以解決，而非直接剝奪離婚之請求權。探究何方具有過失及過失之程度，應僅涉及是否得向他方請求損害賠償及其數額，與是否得請求離婚無關。【24】 （三）聲請人三略謂：1、如果個人無法自主決定是否離開婚姻，便會影響個人能否再婚、決定再與何人結婚之婚姻自由，婚姻自由自應包含離婚自由。2、系爭規定除限制婚姻自由外，亦限制憲法保障之家庭權。3、系爭規定經常與親權酌定之案件相牽連，兩造為證明破綻事由可歸責於對造，或對造歸責性較大，會無所不用其極蒐集不利於他方之證據，迫使未成年子女於訴訟前、中、後都持續承受父母無法化解之對立，與未成年子女最佳利益原則顯然衝突，亦侵害家庭和諧生活權利。4、得以取代系爭規定之手段甚多，可從離婚後之效果著手，而非必須從離婚理由著手。如民法第1030條之1第2項及第3項規定，賦予法院對於夫妻剩餘財產得調整分配之裁量空間。5、系爭規定讓瀕臨破裂或已破碎之婚姻繼續苟延殘喘，致使家庭功能失調，對婚姻關係之雙方、子女、家屬造成嚴重負面之身心影響，違反憲法保障人民健康權之意旨。【25】 （四）關係機關法務部略謂：1、參考外國離婚法制：(1)德國：僅規定唯一離婚事由，即婚姻出現破綻，並設有分居制度及苛刻條款。(2)瑞士：裁判離婚須雙方分居已滿2年始得提起，另如發生無法維持婚姻之重大事由時，對該事由之發生無過失之一方，始可於2年期限屆滿前提起離婚訴訟。(3)日本：自最高裁判所昭和62年大法庭判決以降，實務即採有條件准許有責配偶之離婚請求。(4)韓國：裁判離婚有具體之離婚原因，並兼採抽象離婚原因即「其他難以繼續婚姻之重大事由」。綜觀上開外國立法例，對於離婚自由仍有限制，所採取之制度亦各不相同。2、婚姻自由尚不包括毫無限制之解消婚姻自由，此觀諸司法院釋字第791號解釋所揭示之婚姻自由未明列「裁判離婚」可知。3、婚姻受憲法制度性保障，系爭規定之立法目的，在於符合公平性及保障婚姻制度等公共利益，且有助於目的之達成。4、離婚損害賠償、贍養費及財產分配等係屬離婚之法律效果，而非離婚之法律要件，並非可達成婚姻制度性保障等公益目的之手段。若刪除系爭規定將造成對公益及無責配偶之過度負擔，尚難遽斷系爭規定非最小之侵害手段。5、110年之離婚統計數據，計有4萬7,888對配偶離婚，其中85.76％為兩願離婚，僅5.82％是經法院判決離婚。又依司法院之統計數據，依民法第1052條第2項規定判決離婚之比例又更低（4.25％），故應考量系爭規定若變動，是否會影響兩願離婚案件，而對無責之配偶更加不利。【26】 （五）各聲請人及關係機關其餘主張及陳述，詳見其言詞辯論意旨書。【27】 參、形成主文之法律上意見【28】 一、據以審查之憲法權利【29】 婚姻係配偶雙方為經營共同生活之目的，並使雙方人格得以實現及發展，成立具有親密性及排他性之結合關係，亦有使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存之功能，且作為家庭與社會基礎之婚姻關係，自受憲法第22條婚姻自由之保障。憲法保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，及其與配偶共同形成及經營婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利（司法院釋字第552號、第554號及第791號解釋、憲法法庭111年憲判字第20號判決參照）。【30】 婚姻關係包含婚姻之締結、維持及終止等，婚姻關係之解消，亦屬於婚姻制度之重要一環。憲法保障之婚姻自由，其範圍不僅涵蓋結婚自由、維持婚姻關係，亦包含解消婚姻之自由，即如是否及何時終止（退出）婚姻關係之離婚自由。縱使離婚自由之實現，須繫於雙方意思之合致，惟於意思未合致時，仍不妨礙一方離婚之自由受憲法保障。又婚姻自由之保障，非如單純個人自由基本權之防禦功能面向保障，仍有賴國家就婚姻自由，妥為婚姻制度規劃或規範設計。亦即婚姻對於配偶雙方、子女及其等與他人間之生活形成與權益等，皆有莫大影響，自有賴國家善盡其保護義務，就裁判離婚及其離婚所生權利義務關係之法律規範，妥為設計。因此，個人離婚自由是否得以完全實現，雖有賴他方之同意與否，於他方不同意時，國家就婚姻相關制度規劃或規範設計，應使人民有請求裁判離婚之機會。國家所為之裁判離婚制度規劃及其法規範設計，既涉及憲法上婚姻基本權保障，自仍應受法規範憲法審查。【31】 人民於結婚後，如欲解消婚姻關係者，於夫妻雙方無法合意結束婚姻關係時，得有依法向法院請求裁判離婚之權利，係為婚姻自由之內涵。是系爭規定就有責配偶請求裁判離婚所為之限制，構成對人民結婚後欲解消婚姻關係之婚姻自由之干預，自應符合憲法第22條保障婚姻自由意旨之要求。又有關維持婚姻之自由與解消婚姻之自由，皆屬憲法第22條所保障之婚姻自由，於夫妻雙方就婚姻之存續或解消意思不一致時，即可能發生基本權之衝突，亦即保障一方配偶請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方配偶之維持婚姻自由，二者亦應予衡平考量，始符憲法第22條保障婚姻自由之意旨。【32】 二、系爭規定原則上與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違【33】 系爭規定之規範內涵，係在民法第1052條第1項規定列舉具體裁判離婚原因外，及第2項前段規定有難以維持婚姻之重大事由為抽象裁判離婚原因之前提下，明定難以維持婚姻之重大事由應由配偶一方負責者，排除唯一應負責一方請求裁判離婚。至難以維持婚姻之重大事由，雙方均應負責者，不論其責任之輕重，本不在系爭規定適用範疇。【34】 就系爭規定之立法目的而言，民法第1052條第2項規定係於74年6月3日增訂，修正理由稱「舊法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為限，過於嚴格。現代外國立法例，多兼採概括主義，以應實際需要。爰增列本條第2項上段規定，較富彈性。又如足以構成離婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允，爰並設但書之規定。」且從立法院修法審議過程之立法資料，法務部曾說明「但書規定的理由是認為離婚原因需自道德上加以某些限制，使應負離婚責任之當事人一方不能請求離婚，僅他方才能請求，以免造成不公平與不合理的結果。」（立法院公報第73卷第38期委員會紀錄第133頁參照）由此可見，系爭規定之立法意旨及目的，乃在既有之婚姻與裁判離婚制度下，透過排除唯一有責配偶請求裁判離婚，強化完全無責他方配偶對於維持或解消婚姻之自主決定權，且防止因恣意請求裁判離婚而破壞婚姻秩序情形發生，藉以維護婚姻之法律秩序與國民之法感情；在有子女時併予考量未成年子女利益之情況下，亦有其維護婚姻之家庭與社會責任功能。核其立法目的，尚屬正當。【35】 關於裁判離婚制度之規範設計，從外國立法例觀之，有採有責與破綻混合且具體與抽象兼具之離婚原因（多元主義）者（例如日本民法第770條規定參照）；亦有採破綻主義之單一離婚原因（一元主義）者（例如德國民法第1564條規定參照），亦即有關夫妻雙方可歸責程度之輕重，並非判斷婚姻關係准否解消之主要標準，而係回歸婚姻之本質與目的，審酌婚姻關係是否已生破綻，雙方有無繼續共同生活之可能性，作為單一離婚原因。現行民法就裁判離婚制度之規範設計，係採多元離婚原因。於此立法體例下，系爭規定藉由限制有責之一方透過裁判離婚片面解消婚姻，以強化無責配偶對於維持或解消婚姻之自主決定權。就維護無責他方配偶之婚姻自由、婚姻之法律秩序或國民之法感情而言，系爭規定所採取之限制手段，尚非完全無助於立法目的之達成。就此等多元原則裁判離婚原因之法律規定，如未有個案顯然過苛之情事者，容許立法者有自由形成之空間。又婚姻關係締結後之維持與解消，皆屬憲法保障婚姻自由與個人人格自主之意旨。於配偶雙方就婚姻之維持或解消意思不一致時，必然發生國家應優先保障何者之衝突。系爭規定為維護婚姻之法律秩序及國民之法感情，就婚姻有不能維持之重大事由時，優先保障無責配偶維持婚姻之權利，而限制唯一有責之配偶向法院請求裁判離婚之權利，原則上與憲法保障婚姻自由之意旨無違。【36】 三、系爭規定適用於唯一有責配偶請求裁判離婚之例外個案顯然過苛部分【37】 按裁判離婚制度既為實現憲法上婚姻自由之一環，於婚姻有難以維持之重大事由發生時，一方配偶即得向法院請求解消婚姻，雖非不得以法律限制之，惟相關法律所加之限制有無過苛，仍須受到憲法審查。是系爭規定於唯一有責之情形，限制有責配偶請求裁判離婚，仍應審查其與憲法第22條保障婚姻自由之意旨是否相符，以避免導致個案顯然過苛之情事。【38】 婚姻關係建立之基礎，在於雙方自願相愛、相互扶持。婚姻關係之核心，係為維護及經營共同生活，在精神與物質上相互協助依存，讓雙方人格得以實現發展。立法者所欲維護之婚姻存續，應為和諧之婚姻關係，此由民法第1052條第2項前段規定內容可知。婚姻具有高度屬人性，婚姻會出現難以維持之情形，往往係由諸多因素（如財務、感情、個性、生活習慣等）長期累積、交織而生，即所謂「冰凍三尺，非一日之寒」，是婚姻瀕臨破綻形成之原因，通常係日積月累而成，其成因及可歸責程度亦有多端。姑且不論婚姻發生破綻原因之複雜難解，於現行裁判離婚法制下，就有責配偶而言，無論其曾有何等可歸責之事由，當婚姻關係發生破綻已至難以維持而無回復可能性之情況，一方當事人（甚或雙方當事人）已無意願繼續維持婚姻時，系爭規定限制唯一有責配偶不得請求裁判離婚，其所保障者往往僅存維持婚姻之外在形式，而已不具配偶雙方互愛或相互扶持依存之婚姻實質內涵，亦可能不利長期處於上開狀態下之未成年子女身心健全發展。系爭規定不分難以維持婚姻之重大事由發生後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚，形同強迫其繼續面對已出現重大破綻難以維持之漸行漸遠或已處於水火之中之形骸化婚姻關係，實已造成完全剝奪其離婚之機會，而可能導致個案顯然過苛之情事。於上開個案顯然過苛情形，其對有責配偶請求裁判離婚之限制，與憲法所保障之無責配偶維持婚姻之自由間，自有求其衡平之必要。是系爭規定對唯一有責配偶請求裁判離婚之限制，於有上開顯然過苛情事之範圍內，自難謂其與憲法第22條保障婚姻自由意旨相符。相關機關應自本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正裁判離婚相關規定。逾期未完成修法，法院就此等個案，應依本判決意旨裁判之。至於上開難以維持婚姻之重大事由發生已逾相當期間或已持續相當期間，該等期間以多長為當，原則上係立法形成之自由，非屬本判決審查之範圍，併此指明。【39】 四、併此敘明部分【40】 由於系爭規定係涉及裁判離婚制度規劃與離婚原因等法律位階之法規範設計，相關機關於修法時，為因應社會變遷與現代婚姻關係之諸多變化，自有重新檢討改進現行裁判離婚制度，並妥為法規範設計之必要。諸如比較外國立法例，現代不乏放寬離婚原因之立法例，以因應社會變遷。即如檢討民法裁判離婚相關規定是否採取分居（或稱別居）制度，並明定以相當期間未有共同生活事實之分居作為裁判離婚條件。另為避免上開離婚原因放寬而造成不良後果，亦可參考外國立法例，引進苛刻條款，例如為婚姻所生之未成年子女利益，因有特殊原因，有必要繼續維持婚姻者，或拒絕離婚之他方配偶，因有特殊情況，離婚將對其造成極端苛刻，而有必要繼續維持婚姻者，該婚姻即使已破裂，仍不得離婚（德國民法第1568條規定參照），藉以調整因離婚所造成之極端困境。再者，為關照離婚後無責或弱勢配偶及未成年子女之生活保障，亦應有周全之配套措施。例如於民法第1030條之1第2項規定外，另考量修法明文規定合理提高他方配偶請求夫妻剩餘財產分配之比例、令有責配偶給付較高額之贍養費、負擔較高比例之未成年子女扶養費，或加重離婚所生之損害賠償責任等不利效果，俾使無責或弱勢配偶及未成年子女之權益，在裁判離婚程序中，得以受到及時有效之法律保護與救濟，並得以獲取公平之實質補償，方符法律秩序維護與國民法感情之期待。併此敘明。【41】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人為審理如附表一所示各該案件，認所應適用之公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例第2條第2款、第4條第1項、第5條第1項第1款、第2款，及第7條規定，有違憲疑義，分別聲請解釋憲法。主文：一、公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例第2條第2款規定，與憲法第7條平等原則尚無違背。 二、上開條例第4條第1項，及第5條第1項第1款規定關於退職政務人員應連帶返還溢領退離給與部分，與憲法第15條保障財產權之意旨、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，均尚無違背。 三、上開條例第5條第1項第1款規定關於社團應連帶返還退職政務人員溢領之退離給與部分，及第2款規定，與憲法第15條保障財產權之意旨、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，均尚無違背。 四、上開條例第7條規定，與法治國原則法安定性之要求，尚無違背。 五、其餘聲請不受理。理由：壹、聲請意旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一因審理臺北高等行政法院（下稱北高行）108年度年訴字第1036號公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例（下稱系爭條例）事件，確信其應適用之系爭條例第4條第1項、第5條第1項第1款及第7條規定，牴觸憲法，乃裁定停止訴訟程序並聲請解釋憲法。聲請人一主張意旨略謂：核發退離給與機關（下稱核發機關）依系爭條例第4條第1項規定，溯及地認定原因案件原告有溢領退離給與之情事，從而依系爭條例第5條第1項第1款規定命其返還溢領之金額，係使新法效力回溯適用於新法制定前業已終結之法律關係，顯已侵害人民受憲法保障之財產權，且違反法律不溯及既往原則及信賴保護原則。又系爭條例第7條規定使系爭條例第4條及第5條規定，無任何權利行使期間之限制，亦違反法安定性原則等語。【3】 二、聲請人二【4】 聲請人二因審理臺灣臺東地方法院行政訴訟庭108年度簡字第3號系爭條例事件，確信其應適用之系爭條例第5條第1項第2款及第7條規定，牴觸憲法，乃裁定停止訴訟程序並聲請解釋憲法。聲請人二主張略以：系爭條例第5條第1項第2款規定命原因案件原告返還退休（職、伍）公職人員溢領之退離給與、系爭條例第7條又明文排除現行法律有關權利行使期間之規定，可知前開二規定使新法效力回溯適用於新法制定前業已終結之法律關係，顯已侵害人民受憲法保障之財產權，且違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則等語。【5】 三、聲請人三【6】 聲請人三因審理臺灣臺南地方法院行政訴訟庭108年度簡字第6號返還溢領退離給與事件，確信其應適用之系爭條例第2條第2款、第5條第1項第2款及第7條規定，牴觸憲法，乃裁定停止訴訟程序並聲請解釋憲法。聲請人三主張略以：系爭條例第2條第2款、第5條第1項第2款規定命原因案件原告應返還退休（職、伍）公職人員溢領之退離給與，系爭條例第7條並排除現行法律有關權利行使期間之規定，使新法效力回溯適用於新法制定前業已終結之法律關係，系爭條例又未設合理補救措施或過渡時期條款，顯已侵害人民受憲法保障之財產權，且違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則。再查，系爭條例第2條第2款及第5條第1項第2款之構成要件並非廣泛而抽象之規定，而係具體明定特定社團之責任，亦違反個案立法禁止原則等語。【7】 四、聲請人四【8】 聲請人四因審理臺灣臺北地方法院行政訴訟庭108年度簡字第19號追繳溢領退離給與事件，確信其應適用之系爭條例第5條第1項第1款規定，牴觸憲法，乃裁定停止訴訟程序並聲請解釋憲法。聲請人四主張略以：系爭條例第5條第1項第1款規定所指之社團，既未實際受領過任何溢領之退離給與，且關於該社團有何利用執政機會或國家權力謀取不當利益，而應與溢領退離給與之退職政務人員負真正連帶債務之責，方有助於轉型正義與既有財產歸屬秩序之回復，立法者亦無適當立論，顯已侵害特定社團受憲法保障之財產權等語。【9】 五、聲請人五及六【10】 聲請人五及六因分別審理北高行108年度年訴字第1128號、同院108年度年訴字第1045號系爭條例事件，確信其應適用之系爭條例第2條第2款及第4條第1項規定，牴觸憲法，乃裁定停止訴訟程序並聲請解釋憲法。聲請人五及六主張略以：核發機關依系爭條例第2條第2款及第4條第1項規定，重行核計各該原因案件原告之退離給與，係使新法效力回溯適用於新法制定前業已終結之法律關係，顯已侵害人民受憲法保障之財產權，且違反法律不溯及既往原則。再者，系爭條例第2條第2款將中國青年反共救國團（下稱救國團）列入，未充分審究其從成立時起至中華民國58年12月23日止，曾隸屬政府之事實，從而未依事物本質之差異予以不同規範，自屬恣意立法而違反平等原則等語。【11】 六、聲請人七及八【12】 聲請人七及八因分別審理北高行108年度年訴字第1124號、第1228號，及同院109年度年簡上再字第4號系爭條例事件，確信其應適用之系爭條例第2條第2款關於救國團部分及第5條第1項第2款規定，牴觸憲法，乃裁定停止訴訟程序並聲請解釋憲法。聲請人七及八主張略以：系爭條例第2條第2款規定未充分審究救國團從成立時起至58年12月23日止，曾隸屬政府之事實，從而未依事物本質之差異予以不同規範，違反憲法第7條平等原則；第5條第1項第2款所定之社團，既無法預見或主導其職員於離職後是否會轉任公職人員或於政府部門退休，亦無法決定公職人員之退休要件及退離給與標準，顯見該規定係以偶然性之因素為立法基礎，難認具有合理之關聯，自屬違反不當聯結禁止原則，因而侵害原因案件原告受憲法第15條保障之財產權等語。【13】 貳、受理要件之審查及審理程序【14】 一、受理要件之審查【15】 按憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定，但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。又各級法院法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義，顯然於該案件之裁判結果有影響者，得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋，但應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之客觀上無明顯錯誤之論證。司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋闡釋甚明。【16】 （一）受理部分【17】 查聲請人一至八之聲請案均已於憲訴法修正施行前繫屬於司法院，且關於系爭條例第2條第2款規定（下稱系爭規定一）、第4條第1項規定（下稱系爭規定二）、第5條第1項第1款規定（下稱系爭規定三）、第2款規定（下稱系爭規定四），及第7條規定（下稱系爭規定五）部分，與上開司法院解釋所闡釋法官聲請解釋憲法之要件相符，爰予受理（系爭規定一至五詳如附表二）。【18】 （二）不受理部分【19】 查聲請人一關於系爭條例第5條第1項第2款規定部分，非其於審理案件時所應適用之法律；聲請人一關於系爭條例第4條第2項至第4項及第5條第2項規定部分、聲請人三關於系爭條例第4條第4項規定部分，客觀上尚難謂已提出形成確信法律為違憲之具體理由。是聲請人一及三前開部分之聲請，均與上開司法院解釋意旨不符，應不受理。【20】 二、言詞辯論程序【21】 本庭於111年12月20日行言詞辯論，聲請人四至八及關係機關銓敘部出席陳述意見，聲請人一至三則雖經通知並未到場。本庭另邀請專家學者到庭陳述意見，且依中國國民黨（下稱國民黨）及救國團之聲請，同意其等以關係人身分到庭陳述意見。【22】 聲請人四至八及關係機關言詞辯論之陳述要旨如下：【23】 （一）聲請人四至八主張略謂【24】 1.北高行第二庭針對系爭條例共提出4件聲請案，其中包含5件原因案件，該5件原因案件之共同點為所涉及之社團，均為救國團。救國團於41年間由行政院訓令國防部轉飭國防部總政戰部籌組成立，直至58年12月23日止，由行政院核示准許解除國防部與救國團之隸屬關係為止，均隸屬於國防部；且其決策組織，亦即團委會委員，原則上係由國防部聘任；幹部以及職員，事實上也有軍事編階，甚至部分職員乃經就業特考考試及格分發；另其所執行之任務，部分亦屬政府之職能，應屬功能性之行政組織。是系爭條例第2條第2款規定，未區分救國團與其他社團性質上差異，以及救國團與國防部解除隸屬關係前後之特性上差異，一概使救國團適用系爭條例相關規定，有違平等原則。【25】 2.縱社團年資併公職人員年資之採計方式部分無法律依據，惟參考司法院釋字第614號解釋意旨，關於年資採計部分因屬給付行政措施，故於法律規範之密度上可依較寬鬆標準審查之，因此倘主管機關訂定相關規範有其合理之基礎，尚難認其與法律保留原則有所違背，故當年採計年資之政策，非如銓敘部所言，欠缺合法性。【26】 3.年資之扣除與年金之調降，性質上並不相同。蓋年資扣除後，就原有年資計算而得之年金部分，事實上將完全被刪除，其與年金調降，年資原則上並未被否定而僅調降其金額，並不相同。是年資之扣除，並非對繼續性之法律關係為向後之調整，而係否定過去已經被銓敘部採計之服務年資，故有違法律不溯及既往原則。【27】 4.溢領之退離給與要求社團返還部分，因社團專職人員轉任與否涉及其個人人生規畫，亦即其離開之後是否轉任公職、轉任公職後任職多久、是否能達成退休之條件等等，均非社團可以掌握。況年資是否採計也非社團得以決定，故僅因專職人員曾於社團任職，即建構社團應返還之基礎，違反不當聯結禁止原則及侵害社團之財產權。【28】 （二）關係機關銓敘部主張略謂【29】 1.社團年資採計欠缺法律依據，且因年資之採計及廢止，係配合國民黨需要，由國民黨一手主控，以達成促進國民黨及所屬社團發展之目的，並造成國民黨與其他政黨間競爭之不合理地位，實際上係威權體制下為鞏固執政優勢所形成之不合理競爭制度，有必要透過轉型正義澈底匡正。【30】 2.相應於社團年資採計制度之違法及不合理，系爭條例有兩大規範目的：第一，藉由公職人員年資之重新核計，維護憲法所保障之公務員制度。第二，匡正因年資併計所強化之黨國體制，以落實轉型正義。該二規範目的所衍生之憲法議題，歷來大法官皆有相關憲法解釋，如司法院釋字第793號解釋等可供參考，許多關鍵問題於該等解釋中亦已澄清。【31】 3.系爭條例第2條第2款規定，僅針對當年基於黨國體制而參與年資採計且存續迄今之社團而為規定，並無個案立法疑慮，更不違反憲法第7條之平等原則。至於救國團在41年至58年間，是否隸屬於國防部之問題，以關係機關書狀所提之史料來看，大為可疑，且救國團之人員非依組織法規定有員額等級並經銓敘合格，自始非公務人員退休法制得予採計之範圍。又該社團成立、運作及年資採計，皆係源自於威權體制下政黨決策，於法無據，對適用系爭條例第4條規定重行核計，毫無影響。【32】 4.當事人或社團因年資併計而違法取得之財產，其信賴本不值得保護。故某個過往法律制度重大明顯違反上位規範，甚至違憲，而新制溯及修正該錯誤制度，係為達成極重要公益之目的時，其溯及既往可被允許。系爭條例第4條及第5條規定，縱認已有溯及既往，亦不違憲。【33】 5.系爭條例第5條規定向社團追繳退離給與溢領金額之理由，由書狀中所提供之史料足以證明，事實上該等社團當年的確因年資併計而免除應自行支出之退職金或退休金，以致於間接受有不當財產利益。此外，因年資採計而提高公職人員與社團專職人員交流互調之意願，無形中也大幅減少社團人力成本。該等社團既然利用黨國一體之便，獲取有形無形之利益，法律以之作為追繳對象，即無違憲可言。【34】 6.至公職人員方面，因併計年資之公職人員，乃不當利益之直接領受人，自可作為系爭條例所定追繳之對象，與社團負連帶返還責任。惟基於弱勢保障，系爭條例第5條第1項第2款規定，對於非屬政務人員者，設計僅由社團單獨負責，與同條項第1款規定政務人員部分有所不同。【35】 7.系爭條例第7條規定僅排除重新核計退離給與前，有關逾越權利期間之法律效果，藉此開啟本條例第4條及第5條規定之適用。對於經重新核計後，追繳溢領之公職人員退離給與，尚有公法上一般消滅時效5年之適用。【36】 各聲請人及關係機關其餘主張及陳述，詳見其言詞辯論意旨書及言詞辯論筆錄。又，聲請人一之原因案件原告黃肇珩女士經本庭許可，提出法庭之友意見書。【37】 本庭斟酌各聲請人之聲請書、關係機關之意見書、鑑定人之意見書、關係人國民黨及救國團之陳述意見書、上開法庭之友意見書，及全辯論意旨等，作成本判決，理由如下。【38】 參、形成主文之法律上意見【39】 一、法制背景【40】 （一）社團專職人員年資併計公職人員年資之沿革【41】 臺灣於第二次世界大戰結束後，繼受中華民國法制，歷經2年多以黨（國民黨）治國之訓政時期（中華民國訓政時期約法第30條、第31條、第32條、第72條及第85條規定參照）。嗣因中華民國憲法於36年12月25日施行，進入憲政時期。惟，隨著37年5月10日制定公布動員戡亂時期臨時條款，及38年5月20日起在臺灣全省施行戒嚴，原應隨憲法施行而結束之黨國體制，得以事實上延續。直至76年7月15日臺灣地區解除戒嚴，及80年5月1日正式終止動員戡亂時期，國家體制始漸從非常時期下之黨國體制，回歸自由民主憲政秩序（司法院釋字第793號解釋理由書第9段至第12段參照）。【42】 一般自由民主憲政秩序下，政黨作為多元社會中協助形成國民政治意志，傳遞國民意志至國家機關之團體，並透過推薦候選人參加公職人員選舉之方式以取得政權為目的，而得直接或間接影響國家政策與運作，具有特殊之地位，然其並非凌駕國家之上，而係憲法下享有基本權之人民團體，政黨及其附隨組織、黨員均不得逾越憲法及法令，任意操作國家人事。【43】 惟在過去非常時期黨國體制下，執政黨即國民黨陸續以該黨總裁及主席為中心，由上而下遂行黨意。詳言之，國民黨為將該黨總裁及主席之意志，貫徹至國家各機關，遂在國家機關內成立黨組織，例如在民意機關中建立黨部黨團、在行政機關中設置政治小組，使其遵從黨之決意，執行黨之命令及貫徹黨之主張；另並要求服務於國家機關之黨員，就其職務範圍內有關政策之決定及執行，應透過機關內之黨組織，向上級黨部經常報告，並請求指示或建議；遇有不同機關間在工作進行中需要取得相互間之同意、諒解、支持或協助時，則應由同級黨部透過各該機關內之黨組織溝通意見、解決問題（註1）。更要求任職於五院之院長及各部會首長之黨員，在必要時得列席國民黨中央改造委員會會議（註2），以確保黨對於國家機關之控制。在此背景下，黨之決策透過對各機關黨組織及對從政黨員之指揮及控制，得以規避憲政時期下憲法所定五權分立相互制衡之機制，達到以黨領政之效果（註3）。【44】 另一方面，國民黨總裁曾謂：「黨的工作，即是社會工作」、「民運工作就是黨的社會基礎之開拓，建立、鞏固、動員和作戰。」（註4）遂致力發展民運工作，以透過設立或發展各種社會組織之方式淡化政黨色彩，達到向民眾宣傳黨意、吸收黨員、擴大社會基礎之目的。同時，本於「黨的組織在基層，組織之運用在幹部」（註5）之宗旨，國民黨著重各組織幹部之培養，再運用社會幹部於社團中之領導地位，鞏固國民黨對各社團之掌控，使國民黨得動員民眾完成其欲推行之各項任務。【45】 由是可知，進入憲政階段後，國民黨藉由對國家機關內從政黨員及各社團社會幹部之控制，得以全面性維持黨國體制、一黨專政之運作。因此，促進黨工幹部從政、持續推動黨政社會幹部交流互調，遂成為國民黨鞏固威權統治之重要黨政策與手段（註6）。為便於政治幹部與黨務或社會幹部互相交流、增加歷練、培養人才（註7），國民黨遂利用其以黨領政之優勢，動用國家資源施惠於該黨黨員及社會幹部專職人員，換取其忠誠，以利黨政策之推動。是儘管自32年起已陸續建立公職人員退休（職、伍）法制，立法明定各該法律僅適用於各機關編制內依相關規定任用之人員（32年11月6日公務員退休法第2條、33年6月22日學校教職員退休條例第1條、48年8月4日陸海空軍士官服役條例第2條、48年8月14日陸海空軍軍官服役條例第2條、42年11月19日陸海空軍軍人保險條例第6條，及47年1月29日公務人員保險法第2條規定暨歷次修法版本參照）；司法院亦自41年起作出數號解釋，認定行憲後之政黨係屬人民團體，黨職人員非為公務（職）人員（司法院釋字第5號、第7號及第20號解釋參照）。然國民黨藉由以黨領政之操作，於58年6月20日由國防部以該部（58）綜字第1724號函（當時之部長蔣經國兼任救國團主任），請銓敘部同意對救國團中未曾參加台灣省大專及高職畢業生就業考試，從而未經台灣省政府分發之專職人員，於轉任其他行政機構時，採計其任職於救國團之年資（註8）。而考試院雖明知其等專任人員未依法納入銓敘範圍（註9），仍無視司法院大法官解釋及法律明文規定，於同年11月8日同意採認其社團年資。此例一開，由國民黨設立或發展之其他社團亦陸續向銓敘部提出申請，考試院並在59年至72年間同意，以發布函令及中華民國民眾服務總社專職人員暨公務人員服務年資互相採計要點(下稱年資互相採計要點)等方式，同意系爭規定一所列之特定社團專任人員於轉任公職後，其任職於各特定社團之年資，於退休（職、伍）時得採計為公職服務（役）之年資（註10）。【46】 嗣政經環境改變，解嚴前後，各界（監察院、立法委員、臺灣省省議員及社會輿論）均已紛紛對社團年資併計公職人員年資之合法性及公平性，提出質疑（註11）。考試院鑑於政府宣布解嚴，人民可依法組黨結社、參加集會遊行及從事政治活動等，若僅有系爭規定一之社團專職人員年資得併公職人員年資，其他社團或人民團體卻無相關採計規定，將有失公允，遂於考試院76年12月3日第7屆第153次會議，決議廢止採計上開社團服務年資之制度，並於考試院77年7月28日第7屆第185次會議，決議年資互相採計要點廢止前已任公務人員者，於退休、撫卹時仍得併計社團年資；年資互相採計要點廢止後始轉任公務人員者，不得併計。95年4月20日考試院復於第10屆第180次會議，決議是類社團年資不再併計公務人員退休年資；以往退休處分不予撤銷。銓敘部遂以95年5月12日部退三字第0952643282號令規定，自同年4月20日起停止特定社團年資及其他非公部門年資之採計（註12）。【47】 （二）系爭條例之立法緣由【48】 考試院針對社團年資併公職年資一事，雖先後於76年及95年，進行兩階段之斷源措施，然於76年12月2日（含）前已轉任公職且於95年4月20日前經核定退休者，其76年12月2日（含）前任職於社團之年資，仍得併計為公職年資，並依此年資繼續支領相關之退離給與。【49】 惟社團年資得以併公職年資之政策性決定，係黨國體制下，國民黨為便利其持續以黨領政所致。為澈底匡正該時期遺留之不當法制，使公職人員退休（職、伍）體制回歸自由民主憲政體制下之合憲狀態，以落實轉型正義（註13），立法院乃於106年4月25日三讀通過系爭條例，並經總統於同年5月10日公布施行。【50】 （三）系爭條例所定退離給與之制度沿革【51】 系爭條例所稱之退離給與，係指退休（職、伍）金及優惠存款利息（系爭條例第2條第3款規定參照）。【52】 1.關於退休（職、伍）金部分【53】 按我國軍公教退休（伍）金制度之建立，最早源自32年制定公布之「公務員退休法」、33年制定公布之「學校教職員退休條例」，及48年制定公布之「陸海空軍軍官服役條例」及「陸海空軍士官服役條例」；政務人員退職酬勞金制度則源自61年制定公布之「政務官退職酬勞金給與條例」。無論係退休（伍）金或退職酬勞金，於制度施行時起至84年6月30日止，兩者之財源一律由稅收等財政收入支應，是為恩給制。直自84年7月1日起，陸續施行軍公教人員退撫新制，財源之籌措方轉由政府與在職軍公教人員或政務人員共同撥繳費用支付之共同儲金制。【54】 2.關於優惠存款制度部分【55】 優惠存款制度，係國家早年考量軍公教人員一次退休金之額度偏低，所採行之政策性補貼（司法院釋字第717號解釋理由書第6段參照）。在法制依據上，銓敘部、教育部分別會銜財政部於49年及54年訂定發布「退休公務人員退休金優惠存款辦法」、「學校教職員退休金優惠存款辦法」，國防部則於53年自行訂定發布「陸海空軍退伍除役官兵退伍金優惠儲蓄存款辦法」，透過退休之軍公教人員將其支領之一次退休（伍）金存入臺灣銀行，政府轉以支付利息形式，照顧其退休生活，並按行政院核定比照1年期定期存款利率加百分之五十之優惠利率計算利息，以稅收等財政收入補貼軍公教優惠存款利率之差額。其後，配合政務官退職酬勞金給與條例之通過，行政院、考試院於61年會同訂定發布「政務官退職酬勞金給與條例施行細則」，政務人員亦得將支領之一次退職酬勞金依規定辦理優惠存款。【56】 國防部嗣後修正公布「陸海空軍退伍除役官兵退伍金優惠儲蓄存款辦法」，將得辦理優惠存款之金額，再擴及陸海空軍軍人保險條例之退伍給付。銓敘部及教育部亦於63年及64年分別訂頒「退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點」及訂定發布「學校退休教職員公保養老給付金額優惠存款要點」，使公務人員及公立學校教職員領取之公保養老給付，亦得辦理優惠存款。軍人保險及公、教人員保險係採行社會保險制度，被保險人依法需定期繳納保費，故其退休時依法取得之退伍給付或養老給付，與其投保期間繳納保費間，具有相當之對價性，此與退休金之恩給制尚有差別。【57】 由上述沿革可知，優惠存款制度設計之初，得辦理優惠存款者，僅限於退休(職、伍)公職人員領取之一次退休(職、伍)金，而後再納入本於軍保或公保所領取之一次退伍給付或養老給付。然無論存入臺灣銀行之本金係源於上述何等給付，存入後定期領取之優惠存款利息，均係由國家以稅收等財政收入補貼，是該利息亦屬恩給制之範疇。【58】 二、系爭規定一雖屬特殊類型之法律，然非憲法所不許，亦未牴觸憲法第7條平等原則【59】 按法律固以一般性、抽象性規範為常態，惟如以特定人為規範對象，或以一般抽象性方式描述規範特徵，但實際適用結果，僅單一或少數對象受該法律規範者，均屬特殊類型之法律，如其目的係為追求合憲之重要公共利益，且其所採取之分類與規範目的之達成間，存有一定程度之關聯性，即非憲法所不許（司法院釋字第520號解釋理由書第6段及第793號解釋理由書第33段參照）。【60】 為明確界定系爭條例之適用範圍及對象，系爭規定一明定：「本條例用詞，定義如下：……二、社團專職人員：指中國國民黨各級黨部、中華民國民眾服務總社及其分社、中國青年反共救國團、中國童子軍總會、中國大陸災胞救濟總會、世界反共聯盟中國分會、亞洲人民反共聯盟中國總會、三民主義大同盟等社團及其相關機構之專職人員。」依此，系爭條例係以曾任特定社團及其相關機構（下稱社團）專職人員之公職人員及該社團為規範對象，屬特殊類型之法律。【61】 惟查，系爭條例之制定，係為處理過去黨國體制下，透過悖於當時公職人員退休（職、伍）法制而寬計特定社團專職人員年資之政策性決定，所遺留之社團年資併公職年資制度（註14）。是系爭條例乃落實轉型正義之立法，具有匡正過去黨國體制下，政黨違反憲政秩序所造成之不法結果，使國家在民主轉型後，得回歸正常之憲政軌道，並於民主化後重新評價該等不法結果，以確立及深化自由民主憲政秩序價值，避免國家再次重蹈黨國威權體制之覆轍，其目的核屬特別重要之公共利益（司法院釋字第793號解釋理由書第39段參照）。次查，系爭規定一明文例示之社團，係以銓敘部於早期特殊政經環境下，報經考試院同意而得採計服務年資之社團，為其分類標準，此分類與匡正過去不當政策性決定、回復遭破壞之公職人員退休（職、伍）法制之目的間，具有實質關聯性。再者，系爭條例既係為澈底移除過去黨國體制所延續之社團年資併公職年資制度，自應以適用該年資併計制度之退休（職、伍）公職人員及其曾任職之所屬社團為規範對象。是系爭規定一固屬特殊類型之立法，然仍非憲法所不許。【62】 聲請人五至八主張，救國團於41年10月31日至58年12月23日間曾隸屬國防部，系爭規定一未就救國團與其他社團，或救國團與國防部解除隸屬關係前、後之專職人員年資，依事物本質之差異予以不同規範，自屬恣意立法而違反平等原則等語。【63】 查，救國團於41年10月31日至58年12月23日間，雖形式上隸屬於國防部總政治部，惟其成立與解除隸屬，均僅係依行政院令為之（註15），並無組織法上之依據，難認其係依法成立之行政組織。且行政院於58年12月23日解除救國團與國防部間之隸屬時，亦明白指出「中國青年反共救國團本為社團性質」（註16）。再者，從救國團之人事決定、經費來源及業務分派、執行與監督等觀之，亦與一般機關有別，故得否僅因上開隸屬即推斷其具有「政府機關」之性質，已非無疑。【64】 何況，無論救國團於41年10月31日至58年12月23日間之定性為何，均不影響系爭條例所欲處理之違法年資併計問題。蓋依相關法律，得否適用公職人員退休（職、伍）規定，並非繫於是否在機關內擔任專職工作，而應以是否為各機關編制內依相關規定任用者為斷。從考試院特別以函令許可採計公職人員任職於救國團之年資，更可得知該等人員於任職救國團期間，本為依法不得採計之年資。就此而言，適用上開考試院函令之救國團專職人員與系爭規定一所列其他社團專職人員，並無本質上之不同。系爭規定一予以併列，未牴觸憲法第7條平等原則。【65】 三、系爭規定二，及系爭規定三關於退職政務人員應連帶返還溢領退離給與部分，與憲法第15條保障財產權之意旨、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，均尚無違背【66】 憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害（司法院釋字第400號解釋理由書第2段、第671號解釋理由書第1段、第672號解釋理由書第1段、第709號解釋理由書第2段、第732號解釋理由書第1段及第747號解釋理由書第3段參照）。又憲法上之財產權係指一切具有財產價值之權利，退休（職、伍）公職人員就已實際受領之退休給付，固應受財產權之保障，其於退休（職、伍）時經核發機關核定而取得定期向國家請求退離給付之公法上請求權，亦屬憲法第15條財產權之保障範圍（司法院釋字第266號解釋理由書第1段、第312號解釋解釋文及理由書第1段、第781號解釋理由書第57段、第782號解釋理由書第59段及第783號解釋理由書第59段參照）。【67】 查退休（職、伍）金，及得辦理優惠存款之軍保退伍給付、公保養老給付額度，其計算係以退休（職、伍）者之年資乘以退休（職、伍）時之月俸，是扣除年資將直接減少退休（職、伍）金及得辦理優惠存款之額度。系爭規定二明定：「第2條所定公職人員仍支領退離給與者，應由其核發退離給與機關……扣除已採計之社團專職人員年資後，依原適用之退休（職、伍）法令所定給與標準及支領方式，重行核計退離給與。」可知扣除社團年資確已影響該公職人員之退離給與，自屬對該公職人員財產權之限制。系爭規定三進一步明定：「依前條規定重行核計退離給與後，有溢領退離給與者，應由核發機關……依下列規定以書面處分令領受人或其經採認之社團專職年資所屬社團返還之：一、於退職政務人員，由領受人及其經採認之社團專職年資所屬社團連帶返還。」使退職政務人員就其實際已受領之溢領部分，應與社團負連帶返還之責，亦屬對該退職政務人員財產權之限制。【68】 （一）系爭規定二，及系爭規定三關於退職政務人員負連帶返還溢領退離給與責任部分，與法律不溯及既往原則及信賴保護原則，尚無違背【69】 法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守（司法院釋字第751號解釋理由書第15段參照）。又任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，對於人民既存之有利法律地位，或可得預期之利益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間，然仍應注意人民對於舊法有無值得保護之信賴及是否符合比例原則（司法院釋字第525號解釋理由書第2段、第781號解釋理由書第76段、第782號解釋理由書第93段及第783號解釋理由書第93段參照）。【70】 新訂之法規，倘涉及限制或剝奪人民權利，或增加法律上之義務，原則上不得溯及適用於該法律施行前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。惟立法者所制定之溯及性法律規範，如係為追求憲法重大公共利益，仍非憲法所當然不許。又，受規範對象據以主張信賴保護之信賴基礎，與自由民主憲政秩序不相容者，其信賴自不值得保護，更不生信賴保護之問題（司法院釋字第793號解釋理由書第59段參照）。【71】 國家與支領退離給與之退休（職、伍）公職人員間，雖存在繼續性法律關係，惟系爭規定二係具有確認採計社團專職人員年資部分為違法之意旨，而其法律效果係直接以重新核計之結果，取代退休（職、伍）公職人員於退休（職、伍）時原核計之年資及退離給與，並從而發生系爭規定三所定返還「溢領退離給與」之情事。是系爭規定二，及系爭規定三其中關於政務人員部分，核屬真正溯及之法規範。【72】 惟如前所述系爭條例係為落實轉型正義，其目的在於確立及深化自由民主憲政秩序價值，避免國家再次重蹈黨國威權體制之覆轍，具有特別重要之公共利益（本判決理由第62段參照）。是系爭規定二及系爭規定三關於政務人員部分，雖為真正溯及性之法規範，然仍非憲法所當然不許。【73】 況考試院於58年至72年間發布採計社團專職人員年資之函令或年資互相採計要點，具有明顯違反上位規範之重大瑕疵（本判決理由第46段參照），依該函令或要點而取得退離給與之社團專職人員，並無值得保護之信賴（司法院釋字第525號解釋理由書第2段參照）。【74】 再者，關於給付行政措施，其所應受法律規範之密度，雖較限制人民權益者寬鬆，然若涉及公共利益之重大事項，仍應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然（司法院釋字第443號解釋理由書第1段及第658號解釋理由書第1段參照）。考試院於58年至72年間發布採計社團專職人員年資之函令或年資互相採計要點雖僅涉給付行政事項，然公職人員曾任社團專職人員之年資，於其退休（職、伍）時，是否予以採計，與退休（職、伍）公職人員之生活保障及國家資源公平合理分配，息息相關，屬公共利益之重大事項，是考試院在未有任何法律依據下，即自行發布上開函令及年資互相採計要點，顯已牴觸法治國原則下法律保留原則之意旨，從而依該函令或要點而取得退離給與之社團專職人員，自不得主張其信賴值得保護。【75】 （二）系爭規定二，及系爭規定三關於退職政務人員負連帶返還溢領退離給與責任部分，與比例原則無違，並未牴觸憲法第15條保障人民財產權之意旨【76】 系爭規定二及三雖使退休（職、伍）公職人員受憲法第15條保障之財產權受有限制，然有關退休（職、伍）給與，不論其為國家過去已給付者或將來應給付者，其受財產權保障之程度，均應視其財源，給予不同層級之保障。倘該過去已給付或將來應給付之退休（職、伍）給與，與退休（職、伍）公職人員先前在職時之對待給付無關，而係政府以預算支應之恩給制範疇者，因涉及國家財政資源之分配，立法者得有相對較高之調整形成空間，審查此類恩給制之相關立法是否符合比例原則時，應採較寬鬆之標準（司法院釋字第781號解釋理由書第59段、第782號解釋理由書第61段及第783號解釋理由書第61段參照）。【77】 查系爭規定二所定應予扣減之社團年資，係退休（職、伍）公職人員於76年12月2日（含）前（本判決理由第47段、第49段參照），任職於特定社團之年資，彼時退休（職、伍）金法制之設計屬恩給制時期，公職人員無須為任何給付，即得累積該段期間之年資。從而，扣除該段期間原已採計之年資而重新核計退離給與，雖造成該年資原得換算之退休（職、伍）金歸零，惟此受限制之部分與退休（職、伍）公職人員在職時之給付無關。次查，系爭條例第2條第3款規定所稱之「退離給與」，指退休（職、伍）金及優惠存款利息。亦即，並未包括軍保退伍給付與公保養老給付，是依系爭規定二扣除年資後，固影響退休（職、伍）公職人員一次請領該等給付所得辦理優惠存款金額之額度，但扣除社團年資後，不得繼續作為優惠存款本金之軍保退伍給付及公保養老給付，則已返還於各該社團專職人員。就此而言，該軍保退伍給付及公保養老給付，不因系爭條例之施行，而受影響。優惠存款額度因而縮減後，退休（職、伍）公職人員已獲得之利息及可獲得利息之給付請求權固亦隨之減少；惟優惠存款利息係以國家稅收等財政收入作為補貼優惠存款利率利息差額之財源，與退休（職、伍）公職人員在職時之給付無關。綜上，立法者對於系爭條例規範之退離給與，應享有較大之調整空間。【78】 從系爭條例第1條規定之立法理由可知，該條例係為回復早期在特殊政經環境下，因違法採計社團專職人員年資而遭破壞之公職人員退休（職、伍）法制秩序，目的洵屬正當。系爭規定二扣減退休（職、伍）公職人員曾經違法併計之社團專職人員年資；系爭規定三課予因曾違法併計社團專職人員年資，而有溢領退離給與之退職政務人員，負連帶返還該溢領金額之責，此二手段均與回復正常退休（職、伍）法制之目的，具有合理關聯。【79】 再者，立法者考量適用系爭條例之公職人員已無法復職或因年老無法再任，為避免公職人員於扣除已採計之社團年資後，可能發生不合原退休（職、伍）或定期給付條件或無法維持其等退休後基本經濟生活之情事，特於系爭條例第4條第2項及第3項明定「依前項規定扣除社團專職人員年資後，不符原退休（職、伍）或定期給付條件者，仍依原適用之退休（職、伍）法令所定給與標準及支領方式……」、「依前二項規定重行核計退離給與，致每月支領退離給與總額低於新臺幣2萬5,000元者，按2萬5,000元發給。原每月支領退離給與總額低於2萬5,000元者，仍按原支領退離給與總額發給」（系爭條例第4條第2項及第3項規定立法理由參照），顯見立法者對於適用系爭規定二之退休（職、伍）公職人員，已設有下限規定，避免個案過苛之情事發生。【80】 又，倘政務人員依其經濟狀況或因天災、事變致遭受重大財產損失，無法一次完納返還溢領之金額者，尚可依法申請分期繳納（行政執行法施行細則第27條、行政執行事件核准分期繳納執行金額實施要點第2點規定參照）。【81】 綜上，系爭規定二，及系爭規定三關於退職政務人員應連帶返還溢領退離給與部分，與憲法第15條保障財產權之意旨、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，均尚無違背。【82】 四、系爭規定三關於社團應連帶返還退職政務人員溢領之退離給與部分，及系爭規定四，與憲法第15條保障財產權之意旨、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，均尚無違背【83】 憲法第15條所保障之財產權，其權利主體不限於自然人及法人，亦包括由多數人為特定之目的所組織，有一定之名稱、事務所或營業所及獨立支配之財產，且設有管理人或代表人，對外並以團體名義為法律行為之非法人團體（司法院釋字第486號解釋參照）。【84】 按「依前條規定重行核計退離給與後，有溢領退離給與者，應由核發機關……，依下列規定以書面處分令領受人或其經採認之社團專職年資所屬社團返還之：一、於退職政務人員，由領受人及其經採認之社團專職年資所屬社團連帶返還」、「二、於政務人員以外之退休（職、伍）公職人員，由其經採認之社團專職年資所屬社團返還。」系爭規定三及四分別定有明文。此二規定明定社團就退休（職、伍）公職人員溢領之退離給與，負連帶返還或單獨返還責任，致該等社團須以自身財產履行此義務，係屬對其財產權之限制。【85】 系爭規定三及四將系爭規定一所稱之社團，明定為溢領退離給與之（連帶）返還義務人，係著眼於該等社團本應以雇主身分，就其專職人員之工作年資，於該專職人員退休或退職時，負給付退休金或退職金之責。蓋基於勞雇關係，雇主對勞工本即應負照顧義務（司法院釋字第578號解釋解釋文第2段參照）。此項照顧義務，不限於提供安全衛生之勞動場所及設備，亦應包含勞工傷病、殘廢及老年之照顧。是雇主對久任之勞工給予一定金額之退休金或退職金，作為勞工長期奉獻其心力、忠實服勤後之報償，以照顧其退休或退職生活，係勞動關係之基本法理，並為改良勞工生活、增進勞雇和諧不可或缺。在雇主與勞工有明文約定時，尤其如此。【86】 就系爭規定一所稱之社團而言，國民黨（聲請人三審理之原因案件原告）、救國團(聲請人二、四、七審理之原因案件原告；聲請人八審理之再審原因案件被告)（註17）、中國大陸災胞救濟總會、中央通訊社等，即最遲分別自62年、61年、62年及65年起，以內部之辦法，明定對所屬社團人員，於其退休或退職時，負給付退休金或退職金之義務。此有國民黨於62年12月修訂之中國國民黨黨務幹部業務管理辦法（註18）、救國團於61年5月訂頒之中國青年反共救國團專任工作人員退休暫行辦法（註19）、中國大陸災胞救濟總會於62年5月11日通過之中國大陸災胞救濟總會工作人員退休辦法（註20）、65年1月1日修正之中央通訊社職員退休退職辦法（註21），可資參照。又，國民黨並曾開會作成會議紀錄，其中明載：「黨務專職幹部轉任政府公職或社團職務時，其服務年資之處理，擬將黨政社會幹部交流互調辦法所定『依當事人之申請，核定其退職，並發給一次退職金』修改為『由黨發給黨職年資證明，俟其在政府機關退休退職或資遣時合併計算，發給退休退職金或資遣費……』，以節省本黨經費」（註22）；前開中國國民黨黨務幹部業務管理辦法第76條（註23）及中國青年反共救國團專任工作人員退休暫行辦法第3條（註24），亦有類似明文規定。【87】 由此可知，系爭規定一所稱之社團，係藉由考試院之違法函令及年資互相採計要點，將其對轉任公職之社團專職人員應給付退休金或退職金之義務，轉嫁國家承擔，足認該等社團均從年資併計制度中獲得財產上之不當利益。【88】 此外，更重要者，前開社團專職人員，因其年資於轉任公職後如得以併計，自有助社團延攬青年幹部、促進新陳代謝（註25），是各該社團自年資併計制度中，亦獲得取用人才之無形利益。【89】 綜上，系爭規定一所定之各該社團，雖非溢領退離給與金額之實際受領人，然系爭規定三及四分別明定各該社團就溢領退離給與，應負連帶或單獨返還義務，實具有正當合理關聯性，自無不當聯結可言。【90】 然而，社團與專職人員間之勞雇關係，於該等人員轉任公職時即已終止，且以最後得併計為公職年資之社團專職人員年資計，自76年12月2日（含）起（本判決理由第47段、第49段參照）至系爭條例公布施行之日（106年5月10日），已近30年。是社團於其專職人員轉任公職時，雖負有給付退休金或退職金之責，然倘無特別規定，社團早已取得時效抗辯（民法第125條規定參照）。是系爭規定三及四，就退休（職、伍）公職人員溢領之退離給與，課社團連帶返還或單獨返還之責，核屬真正溯及之法律。【91】 惟查系爭條例之立法目的不僅為回復早期特殊政經環境下，遭政策性決定破壞之公職人員退休（職、伍）法制秩序，更係為了追求轉型正義，核屬特別重大之公共利益，為此立法者制定真正溯及之法規範，本非憲法所不許，與法律不溯及既往原則，尚無違背。況，社團專職人員年資併計公職人員年資制度，係彼時黨國體制下之國民黨為滿足其一己政黨利益，維持黨國體制，利用以黨領政之優勢而推行之違法政策；在考試院首次許可採計任職於救國團之專職人員年資後，國民黨及其所設立或發展之各社團亦陸續主動請求比照救國團專職人員辦理（本判決理由第46段參照）。是系爭規定一所定之各社團，本身亦為破壞公職人員退休（職、伍）制度之協力（參與）者，自可歸責，且無值得保護之信賴。【92】 次查，系爭規定一所指之社團既參與當年公職人員年資併社團年資之制度形成，配合當年國民黨所推行之黨、政、社會幹部交流互調政策，以協助鞏固其威權統治，更透過公職年資併社團年資制度，免除其對專任人員轉任公職時應負擔之退休金或退職金給付義務，故社團主觀上知其情事，客觀上亦因此實際上獲得無形、有形之利益。是系爭規定三及四以社團作為溢領退離給與之返還義務人，此手段與立法目的間具有合理關聯。況系爭規定三及四僅令該等社團，返還因其當年參與所形成之違法制度，致國家多年不法支出之退離給與，而未令其應加計利息返還，並未逾越必要範圍，亦與憲法第15條保障人民財產權之意旨尚無違背。【93】 聲請人四、關係人國民黨及救國團另主張：過去關於公職人員與黨務社團人員彼此轉任之退休年資計算，係以互相採計為原則，故亦有若干社團於計算其專職人員之退休金時，將該等人員任職於公務機關之年資併予計算等語。查，前開主張雖有救國團110年7月5日(110)青秘字第1036號、中華救助總會110年8月16日中華行字第1100000337號，回復司法院大法官書記處之兩件函為證，惟此與社團應否依系爭條例負返還溢領退離給與之義務，乃屬二事，對系爭規定三及四合憲性之判斷，不生影響。至於是類社團就其因此支付由公職轉任社團專職人員之退休金或退職金，得否依法向國家請求，系爭條例並無明文，亦非本判決審理範圍，併予敘明。【94】 五、系爭規定五與法治國原則法安定性之要求，尚無違背【95】 權利行使期間之設計，旨在使權利早日確定，以維持法律秩序之安定。人民因權利行使期間經過而確定之法律關係或權利，應受憲法相關基本權之保障，此為法治國原則法安定性之要求。惟立法者倘為追求特別重要之公共利益，且其目的非排除既有權利行使期間之規定不能達成，遂制定排除之規範，亦非憲法所當然不許。【96】 系爭條例係為追求轉型正義而設，屬憲法上特別重要之公共利益，已如前述。國家在民主轉型後落實轉型正義時，最易面臨既有法制所定權利行使期間之障礙。我國雖於81年12月已全面改選第2屆立法委員，然於威權統治時期主導國家統治權力之政黨，仍長期在立法院占有多數席次，故難以期待立法者於81年民主轉型之初，即針對當年黨國時期執政黨違反自由民主憲政秩序所獲得之不當利益，予以重新評價，並立法匡正之。直至105年1月16日選出第9屆立法委員，國民黨始首次喪失立法院之主導地位，轉型正義之立法方得大力推動。是依我國漸進式民主轉型之特殊歷史背景，倘未就新立法之權利行使期間予以特別規定，轉型正義殊難實現。【97】 系爭規定五明定：「本條例第4條所定重行核計退離給與及第5條所定返還規定，除本條例另有規定外，不適用現行法律有關權利行使期間之規定。」其立法理由係考量「黨職併計公職所產生之溢領退職、退休給付時間已久，可能因時效消滅或撤銷行使期間已過，難以要求受領人、政務人員或政黨返還」（註26），可知該規定係立法者考量核發機關於執行系爭條例第4條及第5條規定時，可能面臨系爭條例公布施行前撤銷行政處分之除斥期間等相關規定所造成之權利行使障礙而設。鑑於我國民主轉型歷程，並衡酌系爭條例追求之特別重要公益，系爭規定五實有必要，尚難指其與法治國原則法安定性之要求有所牴觸。【98】 肆、結論【99】 一、系爭規定一與憲法第7條平等原則尚屬無違。【100】 二、系爭規定二，及系爭規定三關於退職政務人員應連帶返還溢領退離給與部分，與憲法第15條保障財產權之意旨、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，均尚無違背。【101】 三、系爭規定三關於社團應連帶返還退職政務人員溢領之退離給與部分，及系爭規定四，與憲法第15條保障財產權之意旨、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，均尚無違背。【102】 四、系爭規定五與法治國原則法安定性之要求，尚無違背。【103】 五、其餘聲請不受理。【104】 附註：【105】 註1：中國國民黨黨政關係大綱，40年2月28日中央改造委員會第92次會議紀錄，中央改造委員會第五組印，40年3月。【106】 註2：參見松田康博著、黃偉修譯，台灣一黨獨裁體制的建立，2019年11月，第113頁。【107】 註3：參見中國國民黨第八屆中央委員會第二次全體會議黨務工作報告，中央委員會秘書處印，48年5月，第22頁至第27頁（銓敘部言詞辯論意旨書，證32，附件第500頁至第502頁）。【108】 註4：參見黨的民運工作績效展覽，中國國民黨中央委員會第五組編，50年11月，第1頁，前言（銓敘部言詞辯論意旨書，證32，附件第519頁）。【109】 註5：參見中央委員會黨務工作報告，中國國民黨第八次全國代表大會會議紀錄，46年10月，第297頁，國史館藏，數位典藏號：008-011002-00060-023。【110】 註6：參見第十四次黨務工作會議決議案彙編，第十四次黨務工作會議秘書處印，58年6月，第53頁至第55頁（銓敘部言詞辯論意旨書，證23，附件第238頁至第239頁）；五十九年黨務工作會議決議案彙編，五十九年黨務工作會議秘書處印，59年6月，第28頁（銓敘部言詞辯論意旨書，證23，第263頁）；59年8月1日中國國民黨黨務、政治及社會幹部交流協調小組第五次會議會議紀錄，第1頁至第3頁（銓敘部言詞辯論意旨補充狀，附件第22頁至第24頁）。【111】 註7：參見未記載年月日某會議，所附「關於民眾服務社專職人員年資採計問題之說明」資料五、（一）(銓敘部言詞辯論意旨書，證14，附件第163頁)。【112】 註8：參照國防部58年6月20日（58）綜字第1724號函（銓敘部言詞辯論意旨書，證3，附件第12頁至第13頁）。依該函說明二「……擬請貴部參照台灣省大專及高職畢業生就業考試分發服務採計其年資之先例，於送請銓敘時予以按年採計……」。由是可知，曾參加「44年特種考試臺灣省專科以上學校及高級職業學校畢業生就業考試甲乙級」及格人員，並經台灣省政府分發至救國團擔任專職之人員，於其退休時併計年資，並非單純因其任職於救國團之故，而係因其通過特種考試並經銓敘及格分發所致。有鑑於此，渠等人員與救國團其他未經考試及格之專職人員，本質上本不相同。且銓敘部亦未依系爭條例相關規定，扣除渠等人員任職於救國團之年資，此有109年度憲三字第1號等聲請案言詞辯論筆錄第29頁可資參照。【113】 註9：參照銓敘部58年12月4日58台為甄一字第26276號函稿（銓敘部言詞辯論意旨書，證4，附件第26頁至第27頁）。【114】 註10：考試院58年11月8日（58）考台秘二字第2385號令；58年12月27日（58）考台秘二字第2808號令；考試院59年7月14日(59)考台秘二字第1677號令；考試院60年12月7日(60)考台秘二字第2502號令；考試院72年11月8日（72）考台秘議字第3902號函（參見銓敘部108年9月9日部退五字第1084809280號函之說明資料第1頁至第2頁，及附件1至附件6)。【115】 註11：參見註7之會議資料三、（一）至（四）(銓敘部言詞辯論意旨書，證14，附件第161-162頁)。【116】 註12：銓敘部因函復司法院，所發之108年9月9日部退五字第1084809280號函之說明資料第2頁至第3頁參照。【117】 註13：參見立法院公報第106卷第11期委員會紀錄，第271頁至第272頁。【118】 註14：系爭條例第1條之立法理由二，參照立法院公報第106卷第42期院會紀錄，第73頁至第75頁。【119】 註15：參見行政院41年9月18日台41（教）5265號令、行政院58年12月23日台58教10426號令（國防部因函復憲法法庭，所發之111年12月9日國政文心字第1110324618號函所附說明資料第1頁至第3頁、第35頁至第36頁、第43頁至第44頁）。【120】 註16：參見行政院58年12月23日台58教10426號令二、（二）。【121】 註17：聲請人一、五及六審理之原因案件原告，均非社團，而為人民。【122】 註18：詳見中國國民黨黨務幹部業務管理辦法第5章退休退職（第76條至第116條），分為第一節通則，第二節退休、第三節退職、第四節年齡及年資計算標準、第五節作業規定，即對該黨幹部之退休及退職制度有詳盡且完整之規定。【123】 註19：詳見中國青年反共救國團專任工作人員退休暫行辦法第2條及第3條規定，參見中國青年救國團因函復司法院，所發之110年7月5日(110)青秘字第1036號函，附件1。【124】 註20：詳見中國大陸災胞救濟總會工作人員退休辦法第3條至第5條規定，參見中華救助總會因函復司法院，所發之110年8月16日中華行字第1100000337號函，附件2。【125】 註21：詳見中央通訊社職員退休退職辦法，該辦法第2章（第3條至第11條）、第3章（第12條、第13條），分別就該社職員之退休及退職制度有詳盡且完整之規定。參見財團法人中央通訊社因函復憲法法庭，所發之112年3月7日台瑞行發字第1120000278號函，附件。【126】 註22：61年9月7日中國國民黨第10屆中央委員會工作會議第157次會議紀錄，第6頁（銓敘部言詞辯論意旨補充狀，證34，附件第37頁）。【127】 註23：中國國民黨黨務幹部業務管理辦法第76條：「黨務專職幹部輔導從政轉業其從政轉業單位不採計黨職年資者，得依本章規定辦理退休退職，發給一次退休退職金；如其從政轉業單位採計黨職年資者，一律不得在黨內辦理退休退職，但應由黨給予適當之補助。」【128】 註24：中國青年反共救國團專任工作人員退休暫行辦法第3條：「本團專任工作人員雖服務屆滿15年，而由本團輔導轉任公職者，得不予發給退休金」，參見中國青年救國團因函復司法院，所發之110年7月5日(110)青秘字第1036號函，附件1。【129】 註25：中國大陸災胞救濟總會秘書長58年11月11日致考試院院長之書信（銓敘部言詞辯論意旨書，證22，附件第206頁至第207頁）。【130】 註26：立法院公報第106卷第42期院會紀錄，第81頁至第82頁。【131】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人為毒品危害防制條例案件，分別認最高法院106年度台抗字第724號、110年度台抗字第1072號及111年度台抗字第1515號刑事確定終局裁定，所適用之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有牴觸憲法疑義，分別聲請解釋憲法、法規範憲法審查主文：一、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受……免刑……之判決者。」所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違。 二、聲請人自本判決送達之日起30日內，就本判決所涉之個別原因案件，得依本判決意旨，依法定程序向再審之該管法院聲請再審。理由：壹、事實經過及聲請人陳述要旨【1】 一、原因案件相關事實【2】 聲請人一因涉犯販賣毒品罪嫌，於警詢時曾主動供出其毒品來源之前手，在未經警查獲該前手前，檢察官即對其提起公訴，其並經法院判處販賣第二級毒品罪刑，迭經上訴後，嗣最高法院判決駁回上訴而告確定。判決確定後，聲請人一先前主動供出其毒品來源之前手，遭警查獲，並經檢察官提起公訴、法院判處販賣毒品罪刑確定。聲請人一乃以該前手之有罪確定判決為新事實、新證據（下稱新事證），主張其所受有罪確定判決，依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定應減輕或免除其刑，以此為由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受……免刑……之判決者。」（下稱系爭規定），向臺灣高等法院高雄分院聲請再審，經該院106年度聲再字第85號刑事裁定駁回其聲請，抗告後經最高法院106年度台抗字第724號刑事裁定（下稱確定終局裁定一）以抗告無理由駁回而告確定。聲請人一認確定終局裁定一所適用之系爭規定有違憲疑義，聲請解釋憲法。【3】 聲請人二因涉犯販賣毒品罪嫌，於警詢時曾主動供出其毒品來源之前手，在未經警查獲該前手前，檢察官即對其提起公訴，其並經法院判處販賣第二級毒品罪刑，嗣因撤回上訴而告確定。判決確定後，聲請人二先前主動供出其毒品來源之前手，遭警查獲。聲請人二乃以該前手之有罪確定判決為新事證，主張其所受有罪確定判決，依毒品條例第17條第1項規定應減輕或免除其刑，以此為由，依系爭規定向臺灣花蓮地方法院聲請再審，經該院110年度聲再字第2號刑事裁定駁回其聲請，迭經抗告、再抗告後，嗣最高法院110年度台抗字第1072號刑事裁定（下稱確定終局裁定二）以再抗告無理由駁回而告確定。聲請人二認確定終局裁定二所適用之系爭規定有違憲疑義，聲請法規範憲法審查。【4】 聲請人三因涉犯販賣毒品罪嫌，於警詢時曾主動供出其毒品來源之前手，在未經警查獲該前手前，檢察官即對其提起公訴，其並經法院判處販賣第二級毒品罪刑，迭經上訴後，嗣最高法院判決駁回上訴而告確定。判決確定後，聲請人三先前主動供出其毒品來源之前手，遭警查獲，並經檢察官提起公訴、法院判處販賣毒品罪刑確定。聲請人三乃以該前手之有罪確定判決為新事證，主張其所受有罪確定判決，依毒品條例第17條第1項規定應減輕或免除其刑，以此為由，依系爭規定向臺灣高等法院花蓮分院聲請再審，經該院111年度原聲再字第3號刑事裁定駁回其聲請，抗告後經最高法院111年度台抗字第1515號刑事裁定（下稱確定終局裁定三）以抗告無理由駁回而告確定。聲請人三認確定終局裁定三所適用之系爭規定有違憲疑義，聲請法規範憲法審查。【5】 二、聲請人陳述要旨【6】 聲請人一主張意旨略謂：其曾經供出前手，自應適用毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，其仍有可能獲致減輕或免除其刑之優惠。如因單純獲致減輕其刑之優惠，不得以「應減刑而未減刑」為由聲請再審；至於「應免刑而未免刑」之事由，則得聲請再審，此種結果已形成差別待遇，牴觸憲法第7條平等原則等語。【7】 聲請人二主張意旨略謂：依毒品條例第17條第1項規定，必減輕其刑，其應受保護之利益顯大於法安定性，系爭規定漏未規範足認應受減輕或免除其刑之判決得聲請再審，自屬違憲等語。【8】 聲請人三主張意旨略謂：依毒品條例第17條第1項規定，必減輕或免除其刑，然卻不符系爭規定而不得聲請再審，系爭規定自屬違憲等語。【9】 貳、受理依據及審理程序【10】 按憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除憲訴法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。查聲請人一於中華民國107年3月27日聲請釋憲，案件得否受理，應依修正施行前之司法院大法官審理案件法（下稱大審法）決之。經核其聲請，與大審法第5條第1項第2款所定要件相符，業於110年12月15日經大法官決議受理在案。【11】 復按人民所受之確定終局裁判於憲訴法修正施行前已送達者，得於111年1月4日憲訴法修正施行日起6個月內，聲請法規範憲法審查，其案件之受理與否，依修正施行前之規定，憲訴法第92條第2項定有明文。查聲請人二據以聲請之確定終局裁定二於憲訴法施行前送達，憲法法庭於111年3月11日收受聲請人二之聲請書。經核其聲請與法定要件相符，已於111年4月6日經憲法法庭評議受理在案。【12】 再按人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；上列聲請案件，應具憲法重要性，或貫徹聲請人基本權利所必要，憲訴法第59條及第61條第1項分別定有明文。查聲請人三據以聲請之確定終局裁定三於111年11月23日作成，憲法法庭於同年12月28日收受聲請人三之聲請書。經核其聲請與法定要件相符，已於112年1月12日經憲法法庭評議受理在案。【13】 查上開三聲請案，因爭議相同，爰合併審理並判決，理由如下。【14】 參、形成主文之法律上意見【15】 一、審查原則及所涉憲法上之權利【16】 憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意對人民為不合理之差別待遇，要求本質上相同之事物，應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違（司法院釋字第666號、第687號、第688號及第779號解釋參照）。【17】 二、本庭判斷結果【18】 (一)法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護。立法者於立法時，基於特定理由，於相關犯罪法定刑之規定外，另設有若干法定事由，以「免除其刑」、「減輕或免除其刑」等限制刑罰事由之方式，調整法院裁判時得宣告科刑之範圍，避免對人民之刑罰過苛，就此而觀，尚符憲法罪刑相當原則之要求。又刑事法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」減輕或免除其刑之絕對制，於依法應適用「免除其刑」之法律規定時，立法者要求法院依法應諭知免刑之判決；於依法應適用「減輕或免除其刑」之法律規定時，除法院依法應減輕其刑外，亦包括法院依法應諭知免刑之判決情形在內。換言之，依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。另本判決受限於聲請之原因案件（聲請人主張應適用毒品條例第17條第1項規定「減輕或免除其刑」），爰僅就法律規定「減輕或免除其刑」之絕對制情形而為判決。至於刑事法有關「得免除其刑」、「得減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係採相對制，不在本判決之處理範圍。【19】 (二)刑事有罪判決確定後，發現其事實認定有重大違誤，受有罪判決之人依法應受免刑之判決時，應如何救濟？就此，刑事訴訟法第420條第1項第6款特別將之列為再審事由而明定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」設有為受判決人利益之再審程序，俾利受判決人於確定有罪判決之認定事實有重大違誤時，得以獲得有效之權利救濟，以維護人民之權利。【20】 (三)系爭規定所稱「應受……免刑」之事實基礎，除依法「免除其刑」之法定事實外，亦包括依法「減輕或免除其刑」之法定事實在內，茲說明其論據如下：【21】 1.就應受免刑判決之文義解釋而觀【22】 系爭規定所稱：「受有罪判決之人應受……免刑之判決」，以其文義觀之，係指受有罪判決之人依法應獲致免刑之判決而言。至於受有罪判決之人依法應獲致免刑判決之可能情形，如前所述，「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以就文義解釋言，系爭規定所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內。【23】 2.就再審制度之立法目的而觀【24】 經查：上開「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑……之判決」規定內容，可溯自24年7月1日修正公布刑事訴訟法第413條第6款規定，迄今未曾改變，其立法目的為何，因時代久遠而無可考，惟於104年2月4日修正公布刑事訴訟法時，對此款再審事由有重大修正，其修正理由略以：「再審制度之目的既在發現真實並追求具體公平正義之實現，以調和法律之安定與真相之發見，自不得獨厚法安定性而忘卻正義之追求。」（立法院公報第104卷第11期院會紀錄第271頁參照）。由此應可推知，立法者將受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑之判決，予以併列，有其共通性之考量。就受有罪判決之人應受無罪之判決言，代表國家對該受有罪判決者之刑罰權並不存在，應予排除，原確定判決竟認定受判決人有罪並對之科處刑罰，其認定事實重大違誤之實體不正義，已達難以忍受之程度，此際追求實體正義之利益，遠遠大於確定有罪判決既判力所代表法安定性之利益，立法者爰將受有罪判決之人應受無罪之判決列為再審事由。至於受有罪判決之人應受免訴、免刑之判決，亦代表國家對該受有罪判決者之刑罰權終局地不得行使，而排除國家刑罰權之制裁。此際，就受判決人不再受國家刑罰權制裁之法律效果言，與前述應受無罪之判決者，尚屬相當，其追求實體正義之利益，亦應優越於法安定性，立法者基於此一規範目的，爰將應受無罪、免訴、免刑之判決，併列為法定再審事由。進而再就法定免刑之判決為再審事由言，法院除就符合「免除其刑」之法律規定而依法應諭知免刑之判決外，對於符合「減輕或免除其刑」之法律規定者，法院客觀上亦有依法應諭知免刑判決之可能，此際，國家之刑罰權亦終局地不得行使而被排除，前揭立法者所認依法應受免刑之判決，其追求實體正義之利益應優越於法安定性之規範目的，於此亦應有其適用。是以依目的解釋而觀，系爭規定所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內。【25】 3.就修法放寬再審之法定要件而觀【26】 經查：刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定為：「因發現『確實』之新證據，足認受有罪判決之人應受……免刑……之判決者」得聲請再審。104年2月4日修正公布刑事訴訟法時，立法者基於過去法院實務上，「將本款規定解釋為必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決『無合理可疑的確切心證』，始足當之」（立法院公報第104卷第11期院會紀錄第271頁參照）之理由而將原有條文中「因發現『確實』之新證據」之確實二字刪除，放寬聲請再審之要件。從「發現『確實』之新證據……足認」修正為「發現新事實或新證據……足認」之修法過程而觀，對法條文字雖無重大更動，但結合修法將「確實」二字刪除之立法意旨可知，再審制度之目的已有實質上之調整，修法目的期許降低聲請再審之門檻，揚棄確信無誤確切心證之嚴苛限制，而改以可能獲致其他有利判決結果之可能性標準，放寬聲請再審之門檻，以避免冤獄。就修法過程之歷史解釋觀之，系爭規定所稱「足認」二字，不以使再審法院得到「確實」足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決「無合理可疑的確切心證」為必要，僅需發現新事證，不論單獨或與先前之證據綜合判斷結果，產生合理懷疑而足以動搖原確定判決之事實基礎，且認可能依法應改判為免刑之判決者，就依法應適用「免除其刑」之法律規定者而言，修法放寬聲請再審之門檻，使其受判決人更有再審之機會，以獲得有效之權利救濟，俾維護其權利，避免冤獄；就依法應適用「減輕或免除其刑」之法律規定者，其受判決人客觀規範上既有可能依法應受免刑之判決，亦有獲得有效之權利救濟，以維護其權利，避免冤獄之相同需求，故系爭規定所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內。【27】 4.就法定再審事由之審查程序而觀【28】 依刑事訴訟法有關再審審查體系之規定，再審法院收受再審聲請後，首應審查個案是否符合聲請再審之程序規定，如違背程序規定，法院應以裁定駁回之（刑事訴訟法第433條規定參照）。於個案符合聲請再審之程序規定後，再審查其法定再審事由之要件（例如有無刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所列再審事由）是否具備。此一法定再審事由之審查程序，僅係根據聲請人提出之新事證，經單獨或與先前之證據綜合判斷後予以考量，是否產生合理懷疑而足以動搖原確定判決之事實基礎，使受有罪判決之人可能獲致免刑之判決，而據以決定是否開啟再審程序，重新審理該原因案件；而非對受判決人審判是否確實應受免刑判決之判斷。換言之，決定是否開啟再審程序，並不著眼於受判決人於開啟再審後終局是否受免刑之判決。是以此一階段之審查程序，僅係處理個案聲請是否合於法定再審事由要件之程序問題，並非處理罪責與刑罰之實體問題，因此與嚴格證明法則無涉，僅以採自由證明之程序為已足。審查結果，如不備法定再審事由之要件者，無再審理由，應以裁定駁回之（刑事訴訟法第434條第1項規定參照）；如具備法定再審事由之要件者，有再審理由，應為開始再審之裁定（刑事訴訟法第435條第1項規定參照）。於開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判（刑事訴訟法第436條規定參照），回復判決確定前之通常審判程序重新審判，採嚴格證明程序，進行實質審判。至於最終審判結果是否確實為免刑之判決，則視審理結果所得心證而定。是以就再審審查體系之程序言，就依法應適用「免除其刑」之法律規定者，其受有罪判決之人，僅因再審審查之結果有可能依法應獲致免刑之判決，即得開啟再審程序；就依法應適用「減輕或免除其刑」之法律規定者，其受判決人客觀規範上亦有可能依法應獲致免刑之判決，其受有罪判決之人，亦同有開啟再審程序以獲致免刑判決之需求，俾受憲法罪刑相當原則之保障，故系爭規定所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內。【29】 總而言之，刑事實體法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，有其相同性，基於對相同事物，如無正當理由，即應同享有憲法第7條平等權之保障而應為相同之處理，是以系爭規定所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違，而維護人民之權利。【30】 肆、結論【31】 綜上，本庭認為：【32】 （一）系爭規定所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違。【33】 （二）聲請人自本判決送達之日起30日內，就本判決所涉之個別原因案件，得依本判決意旨，依法定程序向再審之該管法院聲請再審。【34】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

案由：聲請人為請求確認派下權存在事件，分別認臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第354號民事判決，及最高法院109年度台上字第2124號民事判決，所適用之祭祀公業條例第4條第1項後段等規定，有違憲疑義，聲請解釋憲法主文：一、祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」暨同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。 二、上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係不受影響。 三、其餘聲請不受理。理由：壹、案件事實及聲請意旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一為陳奧之子女；陳奧為李屋之女，李屋為祭祀公業李祿設立人李春長之子，對該祭祀公業具派下權。祭祀公業李祿無規約。李屋、陳奧分別於中華民國45年間及101年間死亡。祭祀公業李祿之其他派下員於103年申報該祭祀公業派下員系統表時，並未將陳奧列為派下員。聲請人一對祭祀公業李祿起訴，請求確認聲請人一對該祭祀公業具派下權。臺灣高雄地方法院107年度訴字第201號民事判決駁回聲請人一之訴，聲請人一上訴後，經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第354號民事判決以無理由駁回，而告確定。是聲請人一部分應以前開臺灣高等法院高雄分院民事判決為確定終局判決（下稱確定終局判決一）。【3】 聲請人一認確定終局判決一所適用之祭祀公業條例第4條第1項後段、第2項、第3項及第5條規定，以性別作為認定祭祀公業派下員身分之標準，有牴觸憲法第7條平等保障、第14條保障結社自由及第15條保障財產權之疑義，爰於109年3月間，依司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法，請求宣告上開規定違憲，並聲請變更司法院釋字第728號解釋等語。【4】 二、聲請人二【5】 祭祀公業黃再為黃葉所設立之祭祀公業，無規約；黃葉無男系子孫，其女黃緣為該祭祀公業派下員，招贅許代，育有許福文等人；聲請人二為許福文之子。黃緣、許福文分別於67年間及91年間死亡。祭祀公業黃再並未有規約規定僅得由黃姓子孫為派下員，聲請人二認其父許福文具派下員資格，故其等亦具派下員資格。惟祭祀公業黃再之其他派下員，於106年間辦理該祭祀公業派下全員申報時，未將聲請人二列為派下員。聲請人二遂向臺灣臺南地方法院起訴，請求確認聲請人二對祭祀公業黃再具派下權，經該院107年度訴字第1380號民事判決駁回其訴；聲請人二上訴後，經臺灣高等法院臺南分院108年度上字第87號民事判決以上訴無理由駁回；聲請人二再提起上訴後，末經最高法院109年度台上字第2124號民事判決以上訴無理由駁回。是聲請人二部分應以前開最高法院民事判決為確定終局判決（下稱確定終局判決二）。【6】 聲請人二認確定終局判決二所適用之祭祀公業條例第4條第2項規定，牴觸憲法第7條平等保障之意旨，爰於110年11月間，依大審法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法，請求宣告上開規定違憲等語。【7】 貳、受理依據及審理程序【8】 一、受理依據【9】 （一）聲請人一【10】 查聲請人一主張確定終局判決一所適用之祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」（下稱系爭規定一）及同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」（下稱系爭規定二），有違憲法第7條平等保障意旨部分，與大審法第5條第1項第2款規定要件相符，經司法院大法官於110年7月間議決受理。【11】 至聲請人一另主張祭祀公業條例第4條第3項及第5條違憲暨聲請變更司法院釋字第728號解釋部分：查系爭規定一及二並非司法院釋字第728號解釋之審查客體，不生變更該解釋之問題。又祭祀公業條例第4條第3項未經確定終局判決一適用，聲請人一自不得以之為聲請解釋之客體。至祭祀公業條例第5條部分，則尚難謂已具體指摘該規定有如何牴觸憲法之處。是此等部分之聲請，均應不受理。【12】 （二）聲請人二部分【13】 查聲請人二主張系爭規定二有違憲法第7條平等保障意旨，與大審法第5條第1項第2款規定要件相符，經司法院大法官於110年12月間議決受理。【14】 （三）併案審理【15】 又聲請人一與二之聲請客體就涉及系爭規定二有無違憲部分相同，且系爭規定一與系爭規定二，均涉及以性別作為是否得為派下員區別標準之合憲性，爰併案審理。【16】 二、言詞辯論程序【17】 憲法訴訟法已自111年1月4日施行，爰依憲法訴訟法第90條及第91條規定，由本庭適用憲法訴訟法規定就系爭規定一及二是否牴觸憲法繼續審理。本庭並於111年10月18日行言詞辯論，除通知聲請人及關係機關內政部外，另邀請監察院國家人權委員會暨專家學者到庭陳述意見。聲請人及關係機關內政部之言詞辯論要旨如下：【18】 （一）聲請人一略謂：1、祭祀公業條例之立法目的在於尊重傳統習俗、祭祀祖先發揚孝道及延續宗族傳統等。2、系爭規定一及二以性別作為差別待遇之分類標準，涉及難以改變之個人特徵，應採嚴格或較為嚴格之審查標準。3、系爭規定一及二，使設立人之女及其直系血親卑親屬無法或難以成為派下員，亦不得參與祭祀公業相關事務之決定與推展，侵害人民受憲法第14條保障之結社自由、第15條保障之財產權及第22條保障之契約自由等權利，亦違反憲法第7條平等原則等語。【19】 （二）聲請人二略謂：1、祭祀公業條例之立法目的為祭祀祖先發揚孝道、延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理等。2、系爭規定一及二限制女性派下員之繼承人取得派下權之資格，有違憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項消除性別歧視之意旨，亦與祭祀公業條例制定目的無關等語。【20】 （三）關係機關內政部略謂：1、祭祀公業條例實質上係將習慣內容以制定法之方式予以規範化。2、有關派下員之認定，實質上係以有無共同承擔祭祀為認定標準，而非形式上以性別論斷。3、系爭規定一及二無涉結社自由。4、本件應採寬鬆標準審查，且系爭規定一及二為維護之法安定性，所採行影響較小之手段，並適度限縮其適用範圍，手段與目的間具有合理關聯性，故為合憲等語。【21】 參、形成主文第1項及第2項之法律上意見【22】 一、據以審查之憲法權利【23】 中華民國人民，無分男女……在法律上一律平等，憲法第7條定有明文。又立法者於形塑政策時，應避免形成性別角色之窠臼，否則亦與憲法第7條保障性別平等之意旨有違（司法院釋字第807號解釋參照）。【24】 104年司法院釋字第728號解釋於其理由書末，就不在該解釋客體範圍內之系爭規定一及二等部分，已先認定系爭規定一係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，並諭知：對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關應與時俱進，於兼顧憲法增修條文第10條第6項規定課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就含系爭規定一及二在內之相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則，與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨各在案（司法院釋字第728號解釋理由書末段參照）。【25】 二、審查標準【26】 法規範如以性別為分類，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準者，本庭應適用中度標準審查之（司法院釋字第807號解釋參照），始符憲法第7條規定。即其目的須為重要公益，其分類與目的間須具實質關聯。【27】 三、本庭之判斷【28】 （一）系爭規定一及二係以性別為分類標準，已對婦女形成差別待遇（司法院釋字第728號解釋理由參照），因係以個人難以改變之歷史性刻板印象可疑分類，為差別待遇之標準，是就其合憲性本庭應以中度標準審查之，即其目的須為重要公益，其分類與目的間須具實質關聯，始符憲法第7條規定。【29】 （二）查祭祀公業條例第4條之立法理由稱：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。……。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」（立法院公報，第96卷第20期，院會紀錄，第225頁至第226頁參照。）即系爭規定一及二之目的乃在於：尊重傳統宗祧繼承之舊慣及遵守法律不溯既往原則。【30】 惟查：1、宗祧繼承舊慣並非法律位階之法規範，在祭祀公業條例施行前，並無法律規定祭祀公業之派下員資格，是系爭規定一及二係新訂之法律，且其係適用於祭祀公業條例施行後仍繼續存在之法律關係，此種情形要非新法規之溯及適用，故無涉法律不溯及既往原則（本庭111年憲判字第18號判決參照）。又2、祭祀公業之設立，其最主要目的在祭祀祖先發揚孝道（祭祀公業條例第1條規定參照）；而就祭祀祖先之香火傳承言，男系子孫與女系子孫原無本質差異，在少子化之今日及可預見之未來，續強予區分，尤不利祭祀香火之傳承；就承擔祭祀之意願及能力言，時至今日，女系子孫不論姓氏、結婚與否，尤已與男系或冠母姓子孫無顯著不同；其他宗族意識之維持等亦均同。是就無規約或規約未規定派下員資格之祭祀公業言，若繼續任由系爭規定一及二，再以曩昔習慣，作為拒絕設立人之女系子孫，不論性別、結婚或冠母姓與否，列入為派下員之理由，不但於事理已難謂相合，而且顯然未能與時俱進，不合時宜，甚至有害祭祀公業設立之祭祀祖先、傳承香火之初衷目的；更何況3、依憲法第7條規定及增修條文第10條第6項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴……消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」之意旨，國家本有義務積極消弭性別歧視，自不應以立法肯認帶有性別歧視之傳統或舊慣。而系爭規定一及二乃國家之立法，此等立法其目的所欲維護者為傳統、舊慣，此等傳統、舊慣認祭祀公業之派下員以男系子孫為限；在無男系子孫之情形，女子以未結婚者為限或排除未冠母姓者，明顯係出於性別歧視且係以歷史性刻板印象為分類，因而對未列入派下員之其餘祭祀公業設立人之女系子孫，形成不當差別待遇。即系爭規定一及二欲以立法肯認者，乃帶有性別歧視之傳統、舊慣，其目的難謂為重要公益。另系爭規定一及二係基於傳統性別歧視之窠臼而為立法，其手段亦非正當，系爭規定一及二明顯牴觸憲法第7條規定。【31】 四、結論【32】 綜上：系爭規定一及二未涵蓋設立人其餘女系子孫，均係以性別作為得否為祭祀公業派下員之標準，其中系爭規定二前段規定並另以有無結婚，後段部分並另以是否冠母姓，作為得否為祭祀公業派下員之標準，均已形成差別待遇，且其差別待遇之目的非屬重要公益，手段亦非正當，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係（例如已受之分配或已履行之權利義務）不受影響。【33】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍