案由
臺灣高等法院刑事判決 八十四年度上訴字第一二二О號 上 訴 人 陳正雄 選任辯護人 何曜男 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一五七六號，中華民國八十三年十月三日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年偵字第三四六五號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於陳正雄非法販賣化學合成麻醉藥品暨執行刑部分撤銷。 陳正雄連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑叁年。 扣案安非他命伍包（驗餘毛重壹點陸貳貳公克）沒收。 事 實 陳正雄自民國八十二年七月中旬起以每包０．三公克新台幣（下同）一千元之價格向陳文章購入化學合成麻醉藥品安非他命後，竟意圖營利，並基於概括之犯意，自八十二年七月中旬間起，先後在台北縣中和市○○路○段一三五巷八號住處附近，以每包重０．二公克一千元之價格，連續五次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予陳振乾，從中獲取利潤，每次出售二至三包不等。嗣陳振乾於八十三年二月十五日被警查獲，警察乃命陳振乾打電話給陳正雄，佯稱欲向陳正雄購買安非他命，請陳正雄攜帶安非他命至約定時地交易，陳正雄遂攜帶二包安非他命前往，擬販賣予陳振乾，翌日（八十三年二月十六日）凌晨二時四十分許，在台北縣中和市○○路○段一三九號前被警逮捕，並扣得其欲販賣與陳振乾之安非他命二包，施又於同日凌晨三時許，在其台北縣中和市○○路○段一三五巷八號住處臥室內音響架上扣得其所有安非他命三包（共計五包，含包裝檢驗後重一．六二二公克），陳正雄另供出安非他命購自陳文章，因而破獲陳文章販賣化學合成麻醉藥品情事。案經基隆市警察局第四分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告陳正雄則矢口否認有前開販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，被告於原審辯稱：伊向陳文章拿一千元，亦以一千元原價給陳振乾，並未賺錢，故無販賣可言。於本院則辯稱：伊僅幫陳振乾向他人購買之後，轉交予陳振乾，頂多只是幫助陳振乾吸用安非他命，應不構成販賣罪責云云。然查： ㈠被告以每包重０．三公克一千元之價格向陳文章購得安非他命，再以每包重０．二公克一千元之價格出售與陳振乾乙情，業據其於警訊中供承在卷（見偵查卷第三頁背面、第四頁），而案重初供，況被告於八十三年二月十六日凌晨二時四十分許，在台北縣中和市○○路○段一三九號前查獲時所扣得之安非他命，經當時警察單位之稱重係每包確係０．二公克，而於同日凌晨三時許，在其台北縣中和市○○路○段一三五巷八號被告陳正雄住處臥室內音響架上所扣得之安非他命每包則係０．三公克，有警訊筆錄可稽，被告顯有營利意圖。被告於檢察官偵訊時，亦供承向陳文章購入安非他命轉售予陳振乾無誤（偵查卷第二十三背面），核與證人陳振乾於警訊中兩次所供相符（見偵查卷第七至十頁）。被告經檢察官諭令具保後，即翻異前供，辯稱係代陳振乾向陳文章購買，陳振乾於原審及本院亦附合其詞，陳稱係託被告購買安非他命云云，俱非可採，另陳振乾於本院調查時雖稱伊被警刑求始供述向被告購買安非他命，然並未能舉證以實其說，且被告在派出所及刑事組兩度受訊均供承向被告購買安非他命，亦自承吸用安非他命，其非法吸用安非他命並經原審判處有期徒刑四月確定，陳振乾於原審多次調查審理均未主張刑求，俾為有利於己之張本，迨本院傳喚其到庭為被告陳正雄本件犯罪作證時，始為刑求之主張，並稱被告有告訴伊，被告與賣主比較熟，故被告自己買來吸用的安非他命比較多，伊託被告購買的比較少云云，係配合被告之辯解而故為迴護之詞，要無可採。 ㈡警察先查獲陳振乾，依陳振乾之供述得知其安非他命來自被告陳正雄，警察遂命陳振乾打電話與被告連絡，佯稱欲向被告購買安非他命，並約明交易時間、地點，警察在旁埋伏，迨八十三年二月十六日凌晨二時四十分許，被告果依約前來，警察乃予逮捕並自其身上搜得二包安非他命，旋在被告住處搜得三包安非他命，此經被告及陳振乾分別供證屬實，並有該五包安非他命扣案足憑，且經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗結果，確係安非他命無訛，有該局八十三年八月二十二日，藥檢壹字第八三一四二七二號函附檢驗成績書附原審卷第六九、七０頁可稽。被告於警訊及檢察官初訊時，供承伊最後一次向陳文章購買安非他命是八十三年二月十日凌晨二時許，伊所購安非他命賣給同一人（指陳振乾）云云（其在原審稱是八十二年二月二十五日，旋又稱八十二年二月十六日向陳文章購安非他命云云，與前供不符，應非可採），被告於八十三年二月十六日凌晨經陳振乾通知即攜帶二包安非他命前往，可見其本持有安非他命，並非受陳振乾之託代購安非他命，要屬彰彰明甚。至於警察雖未扣得分裝袋或磅秤等工具，唯被告僅係將所購得之少量安非他命於每包取出三分之一，約０．一公克之份量後，轉售予陳振乾，從中圖利，其並非大量販賣予多數人，自毋須另備分裝袋或磅秤等工具，自不能以未同時查獲分裝袋或磅秤即謂被告無販賣安非他命行為。 綜上所述，被告所辯均無可採，其犯罪事證已明，犯行堪予認定。 二、核被告陳正雄所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪。其於八十三年二月十六日凌晨被查獲時，固扣得二包安非他命，唯斯時尚未完成買賣行為，亦即尚未交付安非他命予陳振乾，事實上陳振乾係因警察之授意而打電話向被告佯稱欲購安非他命，被告當時僅止於意圖販賣而持有安非他命而已，唯意圖販賣而持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論以意圖販賣而持有安非他命罪。被告前後多次販賣行為，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又查被告於被警查獲後，即供出安非他命來係向陳文章購買，並因而破獲陳文章販賣安非他命犯行（同案陳文章經本院另行判處罪刑），此據警員陳榮進於原審到庭結證屬實，合依法減輕其刑（先加後減）。 三、原審予以論科固非無見，唯查陳振乾被警查獲後，供出安非他命來源，警察乃授意陳振乾打電話向被告佯稱購買安非他命，陳振乾當時並無購買之意，且被告持二包安非他命前往，尚未交付即被查獲，業經陳振乾證述屬實，且無證據證明被告販入之初即有售出之犯意存焉，就此部分行為尚不得論以販賣罪（僅止於意圖販賣而持有安非他命），詎原審認被告該次販賣之交易行為已完成，而未敘明陳振乾係受警察之指使而為，自非有當。上訴意旨否認犯罪雖無理由，然原判決既屬無可維時，應由本院將原判決關於被告陳正雄關於非法販賣化學合成麻醉藥品暨執行刑部分撤銷（非法吸用化學合成麻醉藥品部分因被告撤回上訴而告確定）。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度及其餘一切情狀，仍量處有期徒刑三年。扣案安非他命五包（驗餘毛重一．六二二公克）係違禁物，併依法宣告沒收。 據上論斷應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第十三條之三、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第一款判決如主文。 本案經檢察官王秀灑到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 五 月 十一 日
