會台字第10887號

案由

為殺人案件，認最高法院一○○年度台上字第二四七○號刑事判決，對於判處死刑之重大案件，所適用之刑事訴訟法第三百八十八條、第二百八十九條及第三百八十九條第一項規定，不當剝奪刑事被告之基本權利，顯已牴觸憲法第十六條訴訟基本權、第七條平等權、第十五條生存權、第二十三條比例原則及公民與政治權利國際公約等國際人權公約，聲請解釋暨暫時處分案。

決議

（一）按人民、法人或政黨聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款定有明文。

（二）本件聲請人為殺人案件，認最高法院一○○年度台上字第二四七○號刑事判決，對於判處死刑之重大案件，所適用之刑事訴訟法第三百八十八條、第二百八十九條及第三百八十九條第一項規定，不當剝奪刑事被告之基本權利，顯已牴觸憲法第十六條訴訟基本權、第七條平等權、第十五條生存權、第二十三條比例原則及公民與政治權利國際公約等國際人權公約，聲請解釋暨暫時處分。

（三）本件聲請意旨略謂：

1、依司法院釋字第三九六號解釋意旨，被告受辯護制度保障的權利，同屬憲法第十六條訴訟權的內涵之一，而刑事訴訟法第三百八十八條規定第三審審判，排除同法第三十一條有關強制辯護及指定辯護之適用，致未具備法律專業之一般被告，如缺少辯護人之協助，難以指摘下級審判決違背法令；況判處死刑、無期徒刑之案件，依同法第三百四十四條第四項規定，法院應依職權送上訴，則第三審應審查下級審判決認事、用法、量刑是否妥當，雖係法律審，原則上更應進行言詞辯論，並使被告受到辯護人協助的程序保障，德國法制即作此規定。再參照美國法學理，上述第三百八十八條規定，不符正當法律程序，使經濟、智識弱勢之被告在第三審居於不利之地位，該規定未區分涉及剝奪生命權之特別情形，而一律排除強制辯護及指定辯護之適用，牴觸聯合國公民與政治權利國際公約第六條「任何人均不得被恣意剝奪生命」及第十四條「被告應全程享有辯護人協助」的國家義務。

2、美國聯邦最高法院歷年來判決建立採行論罪、科刑分離的程序，並要求法院的量刑裁量權必須有適當標準可資遵循，以減少恣意，讓陪審團行使量刑裁量時有客觀標準依循，甚至論罪、科刑程序澈底分離，改由不同陪審團審理，俾能有助於提高量刑結果的準確性。而英國刑事司法體系亦分離論罪、科刑程序，建構複雜的量刑準則，供法官量刑時審酌，並課法官具體說明量刑理由之責任。我國應參考該二國制度，對量刑應建立可預見性的客觀標準，且落實刑事訴訟法第二百八十九條第三項就科刑範圍辯論之規定，使論罪、科刑程序可截然劃分。目前死刑案件審理程序，事實審並未依該第二百八十九條之規定，就量刑為辯論，最高法院也未依據同法第三百八十九條第一項但書對死刑判決進行必要的言詞辯論，致死刑案件的量刑程序流於形式，而恣意剝奪生命。我國刑法總則關於量刑標準之規定過於鬆散，導致法院量刑欠缺明確、客觀的規則拘束，上級審法院難以審查是否出於恣意與偏見，也鮮以量刑不當或其理由不備而撤銷下級審判決，導致實務上量刑出於恣意模糊，對於被告的生命權及正當法律程序權利之保障均有不足。且因刑事妥速審判法第七條制定後，為免該法第七條淪為具文或徒增冤抑避免，更有區分論罪、科刑程序之必要。是上述第二百八十九條、第三百八十九條第一項均應已構成違憲。

（四）惟查：

1、公設辯護人條例第二條第三項規定：「法院於必要時，得指定律師為被告辯護，並酌給報酬。」同條例第三條復規定：「最高法院命行辯論之案件，被告因無資力，不能依刑事訴訟法第三百八十九條第二項規定選任辯護人者，得聲請最高法院指定下級法院公設辯護人為其辯護。」第十七條又規定：「公設辯護人辯護案件，經上訴者，因被告之請求，應代作上訴理由書或答辯書。」是最輕本刑三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑之案件（下稱重罪案件），倘第三審之最高法院命行言詞辯論，於被告未能選任辯護人時，仍得據上述規定，聲請指定公設辯護人辯護；至其餘較輕刑之案件，法院於必要時得指定律師為被告辯護。又法律扶助法第二條第四款：「本法所稱法律扶助，包括下列事項：……四、訴訟或仲裁之代理或辯護。」同法第十三條：「無資力者，得申請法律扶助。」第十四條第一款規定：「有下列情形之一者，得申請法律扶助，無須審查其資力：一、涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件，於審判中未經選任辯護人者」。則涉犯重罪案件之被告於上訴第三審後，其尚得申請法律扶助，由法律扶助基金會協助選定或指定律師為其辯護。另依刑事訴訟法第三百四十六條前段規定，原審之辯護人（含法院指定之公設辯護人）亦得為被告之利益而上訴。是同法第三百八十八條規定，於第三審法院認無行言詞辯論之必要時，縱排除同法第三十一條指定辯護之適用，然於上述我國刑事訴訟辯護制度下，被告本得聲請法院指定辯護人為其辯護，或代作上訴理由書、答辯書；且涉犯重罪案件，既未限制被告於第三審選任律師為其辯護之權利，除法院於第一、二審依法應指定辯護外，不論有無資力，又可獲得法律扶助基金會為其協助選定或指定律師擔任第三審辯護人，或由第二審之指定辯護人為其撰寫上訴理由書。在上述辯護制度下，該刑事訴訟法第三百八十八條規定究竟如何侵害聲請人憲法所保障之權利，聲請書難謂已客觀具體指明。

2、刑事訴訟法第三百八十九條第一項規定：「第三審法院之判決，不經言詞辯論為之。但法院認為有必要者，得命辯論。」第三審審判係以不經言詞辯論為原則，行言詞辯論為例外；而同法第三百四十四條第五項規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」同條第六項規定：「前項情形，視為被告已提起上訴。」對第二審判決宣告死刑或無期徒刑之案件，強制應由第三審法院依職權就第二審判決是否違背法令進行審理，且同法第二條第一項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」是第三審法院縱未行言詞辯論，或被告未提出上訴理由書、答辯書為有利自己之辯護，仍應為被告之利益及人權保障、公平正義之維護（刑事訴訟法第一百六十三條第二項參照），依職權實體審查原第二審判決認事用法及量刑有無違背法令。於認為原判決違背法令（刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十八條、第三百七十九條參照）時，撤銷原判決，發回原審再為調查、辯論後裁判，或自為判決；於認為原判決並未違背法令時，始判決駁回上訴，凡此均係我國刑事訴訟法關於第三審訴訟採行事後審、法律審所為之立法設計。又刑事訴訟法第二百八十九條於中華民國九十二年二月六日修正公布增訂第三項，規定事實審法院於就事實及法律辯論之後，應予當事人就科刑範圍表示意見之機會，使量刑更加精緻、妥適，已採行論罪、科刑分離的辯論程序。此於第三審法院認有必要而行言詞辯論時亦準用之（刑事訴訟法第三百八十七條參照）。聲請意旨以英、美法制採論罪、科刑分離程序，認我國應建構可預見性之量刑標準，進而謂第三審法院審理死刑案件應行言詞辯論，就量刑為辯論云云，並未具體指摘刑事訴訟法第三百八十九條第一項規定有何牴觸憲法之處。

3、聲請意旨指摘刑事訴訟法第二百八十九條違憲部分，經查該條文未經確定終局判決所適用，自不得據以聲請解釋。

（五）綜上所述，本件聲請核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定不合，依同條第三項規定，應不受理。又本件聲請憲法解釋之部分既應不受理，聲請人有關暫時處分之聲請即失所附麗，應併予駁回。