要旨
商人不能清償債務者在有破產聲請前得向當地商會請求和解，但以未經向法院聲請和解者為限，破產法第四十一條定有明文，苟不具備該條之要件(如債務人為非商人，商人與非商人合併為債務人)而成立商會之和解，其法律上效力如何 ?
法律問題
商人不能清償債務者在有破產聲請前得向當地商會請求和解，但以未經向法院聲請和解者為限，破產法第四十一條定有明文，苟不具備該條之要件(如債務人為非商人，商人與非商人合併為債務人)而成立商會之和解，其法律上效力如何 ?
討論意見
甲說：債權人得聲請法院撤銷商會上之和解，蓋依司法行政部民事司(67)民司函字第○一九六號函以破產程序成立商會之和解乃和解契約之一種，債權人如認其有撤銷之原因應依破產法第五十條、第五十一條、第五十二條規定辦理，如和解有無效之原因，債權人可提起以和解無效確認其原債權存在之訴，不得提起請求確認商會和解之法律關係不成立之訴 (見司法行政部公報第四十三期第三十一頁第六十六期第廿一頁) 而債權人提起以和解無效確認其原債權存在之訴，雖獲得勝訴判決，依破產法第十七條第四十九條債權人仍不得開始或繼續民事執行程序，仍未能獲得法律上之救濟，且商會之和解，其債權人人數甚多，有一併確定其權利義務之必要，殊無由各債權人分別提起訴訟之必要。但法院以裁定撤銷商會和解後無庸依破產法第五十四條之規定，以職權宣告債務人破產。蓋同法第五十四條係接第五十條至第五十二條而來，本問題與同法第五十條至第五十二條 之規定，情形不同也。 乙說：理由結論同甲說前段，但法院應依破產法第五十四條以職權宣告破產，蓋第五十四條並未規定只有第五十條至第五十二條之情形始有該條之適用也。 丙說：債權人不得聲請法院撤銷商會上之和解。蓋當事人聲請法院撤銷某種法律行為均須有明文規定「訴(聲)請法院撤銷」此觀之公司法第一百八十九條民法第二百四十四條破產法第五十條至第五十二條自明。本件情形與破產法第五十條至第五十二條之情形有異，復無規定得「聲(訴)請法院撤銷」之規定，債權人只得以和解無效為由，訴請確認其原債權存在之訴，如獲勝訴判決確定因所謂「無效」係自始當然確定的無效，故各債權人(不限該確認之訴之原告)得以商會和解無效為由聲請開始或繼續民事執行程序。
結論
多數贊成丙說，以丙說為當。
研究意見
按不具備破產法第四十一條所定要件之商會和解，如請求商會和解之債務人非商人，或商人與非商人合併為商會和解，均僅是否發生民法上和解之效力問題，對於未參加和解或不同意讓步之債權人，均不生效力。
