臺灣高等法院花蓮分院

要旨

法律問題

甲持對乙之執行名義，聲請執行法院就丙所有之動產實施強制執行，丙乃以甲為被告提起第三人異議之訴，訴請撤銷就其動產所實施之強制執行程序。丙於第一審受敗訴判決提起上訴，二審法院審理中強制執行程序終結，丙乃主張情事變更，請求賠償金錢若干，以代最初之聲明。二審法院認丙所為訴之變更合法，且有理由，依司法院三十七年院解字第三九八五號解釋 (八) ，及最高法院二十九年上字第一七七一號判例意旨，丙在第一審所為之原訴可認為已撤回而終結，第二審法院就原訴所為判決不得為維持或變更之判決，應專就新訴裁判，則其判決主文中就命甲給付賠償金部份應如何記載﹖又對第一審之訴訟費用應否一併裁判﹖

討論意見

一、命甲給付部份之判決：

甲說：主文應載為「被上訴人應給付上訴人○○元」。

理由：在第二審上訴程序，稱提起上訴之當事人為上訴人，其對造當事人則以被上訴人稱之。自不因上訴人在第二審有無訴之變更，或訴之變更是否合法而異其稱謂。

乙說：主文應載為：「被告應給付原告○○元」。

理由：丙於第二審所為訴之變更既屬合法，其原訴可認為已撤回，則第二審法院所審判者實為第一審民事事件，自應以「原告」及「被告」為當事人之稱謂。

丙說：主文應載為：「被上訴人即被告應給付上訴人即原告○○元」。

理由：丙提起上訴後即屬上訴人，且其訴之變更仍須經第二審法院就其變更是否合法予以審究，必待其訴之變更經法院認為合法，而後始生原訴撤回之效果，故為明示其訴訟中之地位，應以「上訴人即原告」稱之，而其對造則以「被上訴人即被告」稱之。此尤於原告在第一審受勝訴判決，被告上訴於第二審法院後，被上訴人 (即原審之原告) 訴之變更之情形，更有必要。

二、就第二審之訴訟費用應否一併裁判：

甲說：不得就第一審之訴訟費用一併裁判。蓋依前揭最高法院判例所示，丙所為訴之變更合法，其原訴可認為已撤回，因而終結，依民事訴訟法第八十三條第一項之規定，訴訟費用應由原告負擔，二審法院既不得就原訴所為之裁判為維持或變更之裁判，是則對原審所為訴訟費用之裁判亦不得予以裁判。

乙說：應就第一審之訴訟費用一併裁判。蓋第二審法院既認丙所為訴之變更為合法，其在第一審之原訴因訴之變更之准許而視為撤回，依司法院院解字第三九八五號解釋，第一審法院就原訴所為之判決因此失其效力，若不依民事訴訟法第八十七條第二項為訴訟費用之總裁判，勢將無以確定第一審訴訟費用應由何人負擔。

結論

研究意見

同意研討結論。