（73）廳民一字第 0500 號

要旨

法律問題

甲向乙借款，定有清償期，由丙作為保證人擔保甲之債務。屆期甲未償還借款，乙 (債權人) 乃依督促程序聲請對甲 (主債務人) 、丙 (保證人)二人發支付命令，請求甲、丙連帶清償借款，問法院對丙之部分應否准許?

討論意見

甲說：按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償 (民法第七四五條) 。本題乙未先就甲之財產強制執行，且未主張丙有民法第七四六條各款先訴抗辯權消滅之情形。丙對於乙既得行使先訴抗辯權，法院對於丙之部分自不准發支付命令，應以裁定駁回之。

乙說：民法第七四五條係規定保證人「得」行使先訴抗辯權，其行使與否，乃保證人之權利，如保證人不行使此項權利，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於保證人，故丙如不欲行使其先訴抗辯權，於法並無不可，丙於收到法院之支付命令後，如表示拒絕清償，自可於法定期間提出，以資救濟。且依同法第七三九條之規定。保證人之履行責任 (補充責任) 於主債務人不履行債務時即已發生 (至是否行使先訴抗辯權乃別一問題) ，本題甲逾期未清償借款，乃屬債務不履行 (給付遲延) ，丙之履行責任已經發生，此時丙對於乙之請求是否主張先訴抗辯權，法院不得而知，自不宜逕予駁回，應以不真正連帶債務之形態，對甲、丙二人同時發支付命令。

結論

座談機關

台灣台南地方法院

研究意見

同意乙說。

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