（73）廳民一字第 0672 號

要旨

法律問題

破產管理人，依破產法第七十八條之規定，主張債務人(即破產人)於破產前，就舊債務提供擔保，將屬於破產財團之不動產，提供與其債權人甲設定抵押權，依民法第二百四十四條第一項之規定，並參照最高法院五十一年台上字第三五二八號判例，認屬無償行為，有害於其他破產債權人，請求撤銷該項抵押權設定行為，塗銷抵押權設定登記。經調查結果，該項抵押權所擔保之債權，固有一部分為債務人之舊債務，但有一部分為設定抵押權時所發生，並非全部為對舊債務提供擔保，受理法院，究應將抵押權設定行為全部予以撤銷，並塗銷抵押權登記 ?抑僅得就舊債務提供擔保部分之抵押權設定行為予以撤銷，並塗銷該部分之抵押權登記 ?

討論意見

甲說：撤銷權為形成權，不能割裂行使，債務人(破產人)既將舊債務與新債務合併為一次之抵押權設定行為及登記，而破產管理人亦訴請法院撤銷全部之抵押權設定行為，法院自應就全部為撤銷。不能將舊債務與新債務分割而為一部撤銷。抵押權設定行為既應全部撤銷，其所為之抵押權設定登記，亦應全部予以塗銷。

乙說：金錢債務既非不可分，而債務人(即破產人)所提供擔保設定抵押行為，既僅有一部分合於撤銷之要件，自不因其合併舊債務與新債務而為提供擔保，即認其全部均應予撤銷。破產管理人雖就全部抵押權設定行為請求撤銷，法院自不受其拘束，應依調查結果，就合於撤銷要件部分予以准許，不合撤銷要件部分，不得一併撤銷。塗銷抵押權登記部分，亦僅能對合於撤銷要件部分 (即就舊債務供擔保部分) 予以塗銷。否則將侵害抵押債權人某甲之權益，顯非適當。結論：採乙說。

研究意見

破產法第七十八條規定，債務人在破產宣告前所為無償或有償行為，有損害於債權人之權利者，破產管理人即應聲請法院撤銷之，是債務人之行為，無論為無償行為抑有償行為，均以害及債權者為限，始得撤銷。蓋撤銷權之目的乃預防破產財團之財產不當的減少，而非使其行為絕對無效。故破產財團亦不能因撤銷之行使，而有所得利。本件其中一部分既無損害債權人之權利，自無一併撤銷之可言，研討結論採乙說，核無不合。