（73）廳民一字第 916 號

要旨

法律問題

民事事件發回第二審更審中，上訴人可否撤回上訴。又第二審更審中，兩造遲誤言詞辯論期日，法院認為必要依職權續行訴訟，兩造無正當理由，仍遲誤不到，是否仍有民事訴訟法第一百九十一條之適用 ?

討論意見

甲說：第二審更審前之判決，既經第三審廢棄，於更審中處在未判決狀態。在更審終局判決前上訴人仍可以撤回上訴。又民事訴訟法第一百九十一條視為撤回其訴或上訴，乃法律規定，本件既有該條規定事由發生，自有該條之適用。

乙說：刑事案件撤回上訴，應於裁判前為之，經第三審發回更審後，即不得撤回上訴，最高法院四六年台上字第四八六號著有判例。關於撤回第二審上訴之時間，民事訴訟法第四百五十九第一項與刑事訴訟法第三百五十四條所規定者相同，故民事案件亦有該判例之適用。又更審中既不得撤回上訴，於更審中有民事訴訟法第一九一條規定事由發生，亦不得視為撤回上訴。

丙說：依民事訴訟法第四五九條第一項規定，因本件於更審前經終局判決，上訴人應不得撤回上訴。但兩造遲誤言詞辯論期日二次而視為撤回上訴，係基於同法第一九一條之規定，應發生撤回上訴之效力。結論：採甲說。

座談機關

台灣高等法院台中分院

研究意見

同意研討結果採甲說。

