（74）廳民一字第 124 號

要旨

法律問題

甲以乙為保證人向丙借用新台幣 (下同) 十萬元，並約定乙不得主張先訴抗辯權。清償期屆至，甲未依約定償還，丙乃起訴請求甲、乙連帶清償借款十萬元，有無理由。

討論意見

甲肯定說，有二不同理由：

(一) 保證人於保證契約中預先拋棄先訴抗辯權，即成立連帶保證契約 (史尚寬著債法各論第八六一頁) 丙請求甲、乙連帶清償借款並無不合。

(二) 連帶保證具有連帶債務性質，而連帶債務依民法第二百七十二條規定，除法律有規定外，非有明示不得成立，故先訴抗辯權之拋棄，不當然即屬於連帶保證 (鄭玉波著民法債編下冊第八七二--八七三頁) 。惟此時甲乙就同一內容之給付，各負全部履行之義務，且因一人之履行，債權人之債權即獲滿足，他債務人之債務亦隨之而歸於消滅，甲、乙之間應構成不真正連帶債務關係 (鄭健才著債法通則第二三○頁) 而不真正連帶債務之給付效果與連帶債務相同，故丙請求甲乙連帶清償借款並無不合，惟應於理由中敘明其為不真正連帶債務關係。

乙否定說，亦有二不同理由：

(一) 與肯定說 (二) 前段理由相同認甲、乙構成不真正連帶債務關係，惟不真正連帶債務就債務人對債權人所負之給付內容而言，雖與連帶債務相同，惟其究非民法規定之連帶債務，甲乙並非連帶債務人而命其連帶給付，即有未合，故丙應求為「被告應各給付原告新台幣臺拾萬元，如其中一人已為給付，則其餘被告就其給付數額範圍內免為給付義務」之判決。

(二) 與肯定說 (二) 前段理由部分相同，認乙並非連帶保證人，惟認甲、乙之間亦不構成不真正連帶債務關係，因甲、乙對丙所負之給付內容雖然相同，惟其法律關係並不相同，丙以一訴合併請求甲乙給付，僅係客觀訴之合併，其結果應與丙分別單獨對甲、乙起訴相同，不能因丙合併對甲乙起訴即認甲乙之間構成不真正連帶債務關係。至於丙取得對甲、乙之執行名義後，如甲已為給付即不得再請求乙給付，乃係執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求事由發生之問題，與甲乙應負之給付義務無關，故丙請求甲之連帶清償借款並非正當，應請求甲、乙各給付十萬元方屬允當。

結論

座談機關

台灣桃園地方法院

研究意見

保證人拋棄先訴抗辯權，是否即為連帶保證，學者間固無定論，縱令認係連帶保證，其亦係保證之一種，仍不失其從屬性，應適用保證之有關規定，與一般連帶債務亦有不同。惟保證人既拋棄先訴抗辯權，其與主債務人對於債權人，就同一內容之給付，即應各負全部履行之責任，此二債務具有同一經濟上之目的，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內，亦同免其責任，故應認保證人與主債務人對於債權人負有不真正連帶債務，債權人得請求保證人及主債務人連帶清償債務。研討結果採肯定說之第二說，核無不當。

參考法條

民法 第 745 條 (18.11.22)