（75）廳民二字第 1258 號

要旨

法律問題

某甲經營甲種飲食業，經查獲私自僱用女性陪侍，變相經營丁種飲食業而逃漏營業稅，稅捐稽徵機關乃依財政部七十二年七月二日（72）台財稅第三四六○二號函規定，按查獲有女性陪侍當日之營業收入，往前伸算補徵一個月之營業稅，受處分人並未提出行政救濟，該補徵營業稅之行政處分已告確定，稽徵機關乃移請按確定之補徵營業稅額裁罰，受移送法院應否准許？

討論意見

甲說：財政部（72）台財稅第三四六○二號函許可按查獲有女性陪侍當日之營業收入往前伸算補徵一個月營業稅之規定，僅係行政命令，並無法律依據，且有違租稅法律主義之精神，受移送法院並不當然受其拘束。又營業稅法等三十六條第一項但書應解為訓示規定，乃稽徵機關補徵稅額所確定之事實，與司法機關認定之事實不一致時，應認其無拘束司法機關之效力，故受移送法院仍應自行認定，按查獲當日之實際營業資料計算其漏稅額而為裁罰之依據。（參見司法院第一廳 73.10.12.（73）廳民二字第七八七號函）。

乙說：按漏稅案件之罰鍰，應於確定後移送法院按確定稅額裁定之，營業稅法第三十六條第一項但書定有明文，又營業稅之核定課徵，應屬稅捐稽徵機關之權限，受處分人對於核定之稅額如有不服，可依稅捐稽徵法第四章規定提起訴願及行政訴訟，亦非無救濟之途，若稽徵機關按查獲有女性陪侍當日之營業額往前伸算補徵一個月之營業稅，並依法發單補徵確定，受處分人並未請求行政救濟，則其核定之稅額即不能謂係「非法之確定稅額」，依營業稅法第三十六條第一項但書規定，受移送法院，即應按確定之稅額裁定之，不應另再認定其所逃漏之營業稅額。（參見司法院 74.1.23. （74）院台廳一字第○一三五九號函）。

結論

座談機關

台灣高等法院

研究意見

同意研討結論。