要旨
甲於民國七十年一月一日查獲其配偶乙與人通姦，乙旋即離家居住他處，甲乃決意與之離婚，於同 (七十) 年六月三十日具狀到法院聲請調解，乙迭受合法通知均不到場，致調解不成立，法院亦無從依甲之聲請，命即為訴訟上之辯論，乃依法付與調解不成立證明書，甲於取得調解不成立證明書數日後起訴，惟距上述查獲日已達八個月之久，問法院應如何判決 ?
法律問題
甲於民國七十年一月一日查獲其配偶乙與人通姦，乙旋即離家居住他處，甲乃決意與之離婚，於同 (七十) 年六月三十日具狀到法院聲請調解，乙迭受合法通知均不到場，致調解不成立，法院亦無從依甲之聲請，命即為訴訟上之辯論，乃依法付與調解不成立證明書，甲於取得調解不成立證明書數日後起訴，惟距上述查獲日已達八個月之久，問法院應如何判決 ?
討論意見
甲說：(肯定說)。 法院應為甲勝訴之判決。理由如左： 民法第一千零五十三條雖明定對於配偶與人通姦情事，有請求權之一方於知悉後已逾六個月者，不得請求離婚，甲係於民國七十年一月一日查獲其配偶乙與人通姦，固亦係於當日知悉其情事，但離婚之訴係屬法定應經調解事件，調解不成立，始得提起訴訟，茲甲已於六個月內聲請調解，乙復不於調解期日到場，致調解不成立，甲亦無從聲請即為訴訟上之辯論，參諸民事訴訟法第四百十九條第二項規定之同一法理，應認甲之訴請離婚，仍未逾除斥期間，故法院應為甲勝訴之判決。 乙說：(否定說)。 法院應為甲敗訴之判決。理由如左： 民法第一千零五十三條所定之期間為離婚之除斥期間，關於消滅時效中斷及不完成之規定均無可準用，最高法院著有民國三十三年度上字第四八八六號判例可資參照。除斥期間一旦屆滿，權利即歸於消滅。又，依民事訴訟法第五百七十七條第二項準用同法第四百十九條第一項第二項規定之結果，乙始終不於調解期日到場，甲無從聲請即為訴訟上之辯論，即不得以甲調解之聲請視為起訴，若謂甲於調解不成立後起訴，仍屬未逾六個月之除斥期間，則無異認聲請調解，有中斷或延長除斥期間之效力，殊與除斥期間之本旨相違，甲雖於查獲其配偶與人通姦後六個月內，為請求離婚而聲請調解，但未能成立，其起訴時既已逾六個月之除斥期間，法院自應為甲敗訴之判決。
結論
多數贊成甲說。 台灣高等法院審核意見：同意甲說。
研究意見
一、民法第一千零五十三條明定對於配偶與人通姦者，有請求權之一方於知悉後已逾六個月者，不得請求離婚，從立法理由觀之，所以設六個月期間之規定者，乃為防止有離婚請求權之人怠於行使權利，致對方之地位處於不安之狀態，題示情形甲查獲其配偶乙與人通姦，係當日知其情事之六個月內聲請法院調解離婚，於調解不成立後，旋即具狀訴請離婚，甲並無怠於行使權利之情事。 二、按民法第一千零五十三條之期間、性質上為除斥期間，而無時效中斷之適用，惟民事訴訟法規定請求離婚，應先經調解程序，俟調解不成立始可訴請離婚，本件甲係在六個月之期間內聲請調解離婚，惟因乙迭受合法通知均不到場，致調解不成立，甲於調解不成立後起訴，雖距查獲日已達八個月之久，但並無怠於行使權利情事，應認未違反上述六個月期間之規定。 三、研討意見採甲說，核無不合。
