（76）廳民一字第 2353 號

要旨

法律問題

某丙以其所有土地設定抵押權，向某甲借貸新台幣一百萬元，並辯妥抵押權登記，旋將該土地出售與某乙，並交付尚未辦妥所有權移轉登記，某乙經某丙同意，在該土地興建四層樓房，嗣某甲之債權屆清償期，某丙未清償借款，某甲依拍賣抵押物之裁定，聲請強制執行，因地上有建物，致土地價值低落，法院拍賣時，其拍賣最低價額已不足清償某甲之債權，且無人應買，問某甲本於抵押權，起訴請求某乙將地上物拆除，有無理由 ?

討論意見

甲說：某乙雖未辦理土地所有權移轉登記，惟其占有土地係本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，而於其上建屋，乃為權利之行使。民法第八百六十六條固規定：「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」。惟此條文係指「設定權利」而言，而某乙係在某丙抵押之土地上建設，此與民法第八百六十六條及司法院院字第一四四六號解釋之情形並不相同。且民法對於抵押權之保護均有條文明定，應無民法第一條：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」之適用。況該地上建有四層樓房，如予拆除，有違社會經濟之原則。從而某甲之請求為無理由。

乙說：查民法第八百六十六條規定：「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」同法第八百六十七條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」同法第八百六十八條規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」以上各法條所定，在在保護抵押權優先性之完整，使不因抵押物所有人之處分抵押物行為而影響抵押權之行使，以達抵押權擔保之目的，是以司法院院字第一四四六號解釋：抵押權設定後，土地所有人雖可就同一土地與第三人設定抵押或其他權利或出租等，若因此而影響原抵押權者，其設定或出租等行為，對原抵押權人不生效力，其意在此。本件某甲之抵押債權屆期未受清償，某甲乃依法行使抵押權，經取得執行名義後，進行強制執行程序，因地上有建物，致土地價值低落，且無人應買，某丙同意某乙建築之行為，顯然影響抵押權。參照上開法條所定及司法院解釋意旨，其同意建屋之行為對抵押權人即某甲自不生效力。某甲基於上開理由，主張排除侵害，以回復其設定之初原狀，請求某乙拆除地上建物，為有理由。

結論

研究意見

依題示情形，抵押權人某甲訴求某乙將地上物拆除，係本於抵押權。按抵押權為不占有供擔保不動產之拍賣受債權，抵押權之設定，既無礙於抵押人之用益權，亦無礙於其處分權，僅「抵押權不因此而受影響」，此觀民法第八百六十條、第八百六十六條至第八百六十八條等規定甚明。題示「某乙經某丙同意，在該土地上興建四層樓房」，是否第八百六十六條所定「設定地上權及其他權利」，尚非無疑，即認題示情形有該法條之適用，並參照本院院字第一四四六號解釋意旨，認為「其同意建屋之行為對抵押權人即某甲自不生效力」，惟依同一解釋所示，亦不適「執行法院自可依法逕予執行。至於抵押權設定後取得權利之人，因其權利不能使抵押權受其影響，即不足以排除強制執行．．．自不得提起異議之訴」而已，又依本院大法官會議字第一一九號解釋，亦僅執行法院得除去該設定之權利負擔，重行估價拍賣而已，均未認抵押權人有請求各該用益權人拆除地上物之權利，至於同法第八百六十七條及第八百六十八條所定「其抵押權不因此而受影響」，係指抵押權人仍得追及抵押之不動產，行使抵押權以拍賣受償(最高法院十八年抗字第六號判例參照)。是某甲本於抵押權，訴求某乙拆除地上物，尚乏法律上之依據，應認其訴為無理由。本題以甲說之結論為當。