臺灣高等法院暨所屬法院 93 年法律座談會民事類提案 第 20 號

要旨

法律問題

「祭祀公業甲」之享祀人甲有子乙、丙、丁三人，其中乙之子戊曾登記為「祭祀公業甲」所有土地之管理人，此外別無原始規約或其他資料足以佐證該祭祀公業由何人設立。丙、丁之子孫己、庚主張其等亦為該祭祀公業之派下員，惟戊之子孫辛反對己庚對「祭祀公業甲」之派下權存在，是己、庚乃以辛為被告，訴請確認對於「祭祀公業甲」之派下權存在，辛則抗辯「祭祀公業甲」係由戊單獨設立，己及庚均非「祭祀公業甲」之派下員。請問應由己、庚先就「祭祀公業甲」為乙、丙、丁三人共同設立之事實負舉證責任；或由辛就「祭祀公業甲」由戊單獨設立之事實先負舉證責任？

討論意見

甲說：應由己、庚就「祭祀公業甲」為乙、丙、丁三人共同設立之事實先負舉證責任。理由：祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。是己、庚主張「祭祀公業甲」為享祀人甲之子乙、丙、丁所共同設立，渠等為丙、丁之子孫，對於「祭祀公業甲」有派下權等事實，自應就該公業為享祀人甲之子乙、丙、丁共同設立之事實，先負舉證之責任。 (參考臺灣高等法院臺中分院八十七年度上易字第五四號、八十九年度重上字第一五二號民事判決)乙說：應由辛就「祭祀公業甲」由戊單獨設立之事實先負舉證責任。

理由：依台灣民事習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立。題示「祭祀公業甲」由甲之第二代子孫即乙、丙、丁共同設立，為常態，由第三代子孫戊單獨設立，則屬變態事實。是辛應就戊單獨提供土地設立「祭祀公業甲」之變態事實先負舉證責任。此在年代久遠，難有其他佐證之情形時，如採甲說，則祭祀公業之派下權將成為曾登記為土地管理人之子孫所獨享，顯不公平。

研討結果

審查意見

(一) 採甲說。

(二) 應由己、庚就自己之祖先為祭祀公業甲之設立人負舉證之責任。

研討結果

參考資料

資料一臺灣高等法院臺中分院八十七年度上易字第五四號民事判決：

上 訴 人 楊朝欽即西霞堂祭祀公業管理人訴訟代理人 曾慶崇 律師被 上訴人 楊正雄訴訟代理人 涂芳田 律師右當事人確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十五日臺灣彰化地方法院八十六年訴字第一○一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人聲明：求為判決：

㈠ 原判決廢棄。

㈡ 被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人：求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡ 第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、本件審理中，上訴人管理人於八十七年十二月二十六日改選楊朝欽為第四任管理人，報請彰化市公所函准備查在案，並依法聲明承受本件訴訟，核無不合。

三、被上訴人起訴主張：祭祀公業西霞堂為被上訴人之曾祖父楊九母 (楊舒九) 與上訴人之祖先共同設立，坐落彰化縣彰化市南郭段南郭小段三三四之五四、三三四之五五地號二筆土地，係用以祭祀楊氏歷代高祖先之祀產，祭祀公業派下員楊基禮 (已死亡) 收存之昭和十年抄錄編冊長房次房楊西霞堂戶籍簿冊，被上訴人之伯祖父楊發列名於西霞堂派下子孫索引表內，並有楊發、楊戶之戶籍資料，而被上訴人之祖父楊戶與楊發既為兄弟，則被上訴人亦應為派下員無訛。祭祀公業西霞堂因設立年代久遠，派下繁衍眾多，祭祀公業前任管理人楊水源竟於七十年申報核發派下證明時，檢具之文件僅列載派下員三十一名，漏列被上訴人祖先共同設立人之裔孫，經被上訴人備齊相關資料，請楊水源研討被上訴人之派下權，楊水源確認被上訴人有派下權存在，自此祭祀公業於開會、祭拜或臨時緊急召會時，皆以信函通知被上訴人，被上訴人亦歷次參與處理，嗣楊水源於七十五年十二月召開宗親大會，商議重修族譜，又排除昭和十年楊西霞堂戶籍簿內被上訴人之祖先楊發，惟祭祀公業西霞堂為紀念西霞始祖孟懷公，享祀人即孟懷公，被上訴人同為孟懷公之子孫，當然為派下，爰依法求為確認伊對祭祀公業西霞堂之派下權存在之判決。

四、上訴人則以：祭祀公業西霞堂係「栖霞二房 (繼春公) 之長」賢卿公派下所設立，源始於明治四十五年三月十五日 (即民國元年) 購買魚池置產，並未記載被上訴人之祖先有共同置產之情，祭祀公業於七十年間向主管縣政府申請備案，派下員並無被上訴人祖父或先父之名，前任管理人楊水源任職長達十五年，上訴人接管後，為免遺漏，曾將派下員系統表張貼公業辦事處，並登報聲明更正或行使權利，該期間無人聲明更正，前任管理人楊水源誤認被上訴人為派下員，於公業開會時通知其參與，係屬疏失，後經查證確認其僅為宗親，即不再通知其與會，不能因其曾參與開會即認具有派下員資格等語，以為抗辯。

五、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。本件兩造系爭之祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，上訴人既否認被上訴人之派下權存在，被上訴人在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，其訴訟標的仍為法律關係，自有即受確認判決之法律上利益，亦無得其他派下全體之同意，或由其他派下全體為原告或被告之必要，合先敘明。

六、查祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言 (最高法院七十四年度台上字第二七八○號判決參照) 。又祭祀公業之設立，依其為鬮分字的公業與合約字的公業。鬮分字的公業，係於分割家產 (包括遺產) 之際，抽出其一部分而設立，依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設定，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立字據。合約字的公業，此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立。依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署 (台灣民事習慣調查報告第七一八、七一九頁參照) 。查被上訴人主張其為上訴人之派下，無非以其提出之公業有關簿冊，被上訴人之伯祖父楊發及其子楊昭芳、楊昭章、楊昭傾均列名為派下索引表內，被上訴人之祖父楊戶為楊發之弟，楊戶兄弟其出生均在公業置產之前，楊發及其子既列為公業，同一族系之楊戶亦應列為派下等情為據，惟查：

(一) 派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復考之祭祀公業設立方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種，前者係於分割家產 (包括遺產) 之際，抽出其一部分而設立，台灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，有可分由享祀者之直接房平均醵資設者、特定股份總數而不特定設立人數者及由男系子孫各人平均出資而不特定股份權者三種 (詳台灣民事習慣調查報告表第七百十八頁以下) 。被上訴人主張上訴人係由其祖先楊九母與被上訴人之祖先楊咸石清光緒年間 (光緒始自一八七五年) 設立，縱為屬實，然此應係指前述合約字之公業則因屬台灣祭祀公業之少數，且其中較為多數之「特定股份總數而不特定設立人」之設立方式，其參加與否，亦任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀者之子孫，亦有派下與非派下之差別 (詳台灣民事習慣調查報告第七百二十頁) ，故於合約字公業之情形，雖於系統僅須證明誰為設立人或其繼承人為已足，然就何人設立之事實，仍應由主張公業下員之人員舉證責任，而無逕以其為享祀者子孫即據以認定為派下員可言。

(二) 被上訴人主張，於民國 (下同) 六十九、七十年間經系爭祭祀公業前管理人楊水源之指引偕同訴外人林天鵬至派下員楊基禮處查閱系爭祭祀公業之相關簿冊共有四本，其中之「長房楊栖霞堂戶籍簿」內即載有被上訴人之祖楊戶及其兄長楊發 (楊發之孫楊昭芳、楊昭章、楊昭卿均列名簿冊內) ，該簿冊封面既列「長房楊栖霞堂戶籍簿」，內頁索引表明載「昭和拾年楊栖霞派下子孫索引表」，且前管理人楊水源自七十年間起即通知被上訴人參加派下員大會及祭產處理會議，被上訴人並無出嗣，即當然同屬祭祀公業楊栖霞堂之派下子孫。惟被上訴人提出之「長房楊栖霞堂戶籍簿」部分照相影本，其簿冊封面雖記載「長房楊栖霞堂戶籍簿」，其內載有被上訴人之祖楊戶及其兄長楊發之名云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人所提出之「長房楊栖霞堂戶籍簿」照片，上訴人否認有此戶籍簿存在，被上訴人復未能舉證確實有此簿冊存在，況上開楊戶及其兄長楊發照相影本是否確為「長房楊栖霞堂戶籍簿」內容之一部，均未見被上訴人證明，已難為其有利之認定。退而言之，縱有「長房楊栖霞堂戶籍簿」存在，該所謂「長房」與被上訴人主張之楊栖霞二房「繼春」即有不同，況被上訴人亦承認楊姓亦有「四知堂」「銀堂」之分，故被上訴人與證人林天鵬至楊基禮處拍攝之楊栖霞堂「派下子孫」戶籍資料，是否即為祭祀公業西霞堂派下子孫資料並非無疑。且觀被上訴人所提出之照片顯示 (本院卷七四頁) ，其內容竟記載，楊戶、楊發之住居所分戶、職業與「配偶之父母姓名、出生別」暨其結婚日期等資料，其格式與舊有之戶籍謄本無異 (與原審卷三三頁、三六頁比對) ，有別於一般之族譜之記載 (按一般族譜不記載派下配偶之「父母姓名、出生別」，如卷附之族譜) ，是憑此更不能證明被上訴人為上訴人祭祀公業之派下員。

(三) 被上訴人於本院審理時自認，其與上訴人均無法證明上訴人之祭祀公業係何人所設立，惟其既無法證明上訴人之祭祀公業為何人設立，則其主張系爭公業係由其祖先楊九母與被上訴人之祖先共同設立乙節，已難採信。再依卷附西霞楊氏族譜，從第四頁至八頁、第十九頁至四五○頁係大正七年十一世楊克熾修譜原稿，業據上訴人陳明，並經證人楊緒賢到庭證明屬實 (見本院卷一三二頁)，復為被上訴人所不爭執 (見同上頁背面) ，該族譜一九七頁記載，上訴人賢卿公之祭業於嘉慶十一年 (西元一八○六年) 間即有公業存在，而被上訴人之祖先楊咸石死於一八三四年 (道光十四年) ，則何來於光緒年間與上訴人祖先共同設立祭祀公業？

(四) 又上訴人之祭祀公業分長、二、三房，長房祖養敏公、二房祖養明公、三房祖審亭公，俱賢卿公子，當時兄弟三人而分支衍派也，其資產沿自嘉慶十三年賢卿公之子孫咸石、咸琴重修族譜經營祖產、收取租金，而陸續買受，故族譜載明所有數條 (指資產條目) 及大小租，俱交二房楊焜輝叔處，‧‧‧大正三年時局困難西霞堂公業管理人楊焜輝叔言，生息不足當祭祀‧‧‧即以長、二、三房譜裔孫有力者，輪流寄附祭祀，‧‧‧有上開祖譜第四、五頁可稽，該祖譜所載係引自大正七年之條規目錄，而大正七年之條規目錄紙質泛黃，顯係年代久遠，經被上訴人閱覽結果，形式上亦不爭執 (見本院卷一四二頁背面、一六八頁背面) ，既為大正七年 (民國七年) 之條規目錄所記載，遠在本件訴訟之前，又有該祭祀公業財產明細，顯非臨訟杜撰，復經後世之咸石、咸琴赴大陸取得殘稿編纂，慎重其事，可見甚為嚴謹，所載內容當係真實，其上所載「賢卿公」與被上訴人之祖先繼藏 (見族譜五○四頁) 房系不同，至為明顯；是上訴人抗辯何以被上訴人之祖先參與輪流祭祀之責，其應非派下員始未有參與之責乙節，即非不實，自可採信。

(五) 另按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求」 (最高法院十七年上字第九一七號判例) ，本件上訴人既主張其就系爭公業有派下權存在，自應先由被上訴人就此負舉證之責，被上訴人主張兩造之祖先共同設立，因而有派下權，既不能舉證證明其祖先與上訴人之祖先共同設立，已如上訴；雖上訴人前管理人楊水源於六十九、七十年數年來均對被上訴人通知開會，然上訴人否認係以派下員之身分通知，抗辯僅曾以族親之身分通知其協助處理祀產，而非以派下員之身分通知其開會。是設若前管理人楊水源認被上訴人為派下員，何以於其向縣政府申報核發派下員證明時未將被上訴人列入為派下員？且系爭祭祀公業申報核發派下證明時，已刊登公告，並公告期滿無人異議，此有彰化縣政府六九彰府民行字第五六四九六號函可稽 (見原審院卷第一○九頁) ，則被上訴人於系爭祭祀公業公告期間，既未提出異議，又何以不在當時管理人楊水源存在時起訴(按楊水源於八十四年八月廿四日死亡) ，乃遲至八十六年十一月廿八日始提起本件確認之訴？況身分攸關公益，須嚴格之證據，上訴人通知被上訴人開會，有可能出於誤認，尚難單憑開會通知遽認為被上訴人即為上訴人祭祀公業之派下。

七、基上，被上訴人不能證明其為上訴人之派下員，其訴請確認為上訴人之派下權存在，為無理由，不能准許，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌並不影響本件判決結果，無庸一一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第七十八條，判決如主文。

中華民國九十年五月二十二日資料二臺灣高等法院臺中分院八十九年度重上字第一五二號民事判決：

上 訴 人 游水生訴訟代理人 游 量被 上訴 人 游金瑞游金池游振盛游炳榆游振義游水訟訴訟代理人 游世榕被 上訴 人 游 喜右當事人間確認祭祀公業派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十八日臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人聲明，求為判決：(一 )原判決廢棄。(二 )確認被上訴人游世榕、游金瑞、游金池、游振盛、游炳榆、游振義、游水訟、游喜對祭祀公業游宗後之派下權不存在。被上訴人聲明，求為判決：上訴駁回。又被上訴人游喜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：伊係祭祀公業游宗後 (下稱系爭祭祀公業) 之派下，而坐落彰化縣員林鎮大埔段六八、八一、八二、八五地號等四筆土地為系爭祭祀公業所有。被上訴人游世榕於八十七年十一月間檢具由被上訴人游金瑞、游金池、游振盛、游炳榆、游振義 (下稱游世榕等六人) 、游水訟、游朮 (於八十八年六月三日死亡，由其子即被上訴人游喜承受訴訟) 及訴外人游有祥、游有山、游有清 (下稱游有祥等三人) 出具之申報書、系爭祭祀公業沿革及繼承系統表等上載「游妹」為系爭祭祀公業設立人之一，向員林鎮公所申請核發派下全員證明書，經該公所受理並公告徵求異議。因被上訴人並無證據證明「游妹」為系爭祭祀公業設立人之一，且設於該鎮大埔里三潭巷九號公廳內之神主牌亦無「游妹」、「游面」、「游厚載」等人之記載。縱認被上訴人所稱游松、游羅漢曾為系爭祭祀公業管理人，亦不足推論其父游妹即為系爭祭祀公業設立人。況祭祀公業管理人有由派下擔任者，亦有由非派下任之者，殊難僅憑游松、游羅漢曾任系爭祭祀公業之管理人，遽謂其為派下，而認被上訴人係系爭祭祀公業之派下。伊乃於同年十二月十日向該公所提出異議，嗣由該公所將此異議書轉知申報人即被上訴人游世榕申復，伊對其申復書並有異議，爰依法起訴等情。求為確認被上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在之判決。

三、被上訴人游世榕等六人及游水訟則以：游宗後係兩造共同祭拜奉祀祖先，於日據明治據台初期分別由兩造曾祖父，即上訴人曾祖父游𠸄及被上訴人除游水訟外之曾祖父游妹 (即游水訟之祖父) 暨訴外人游有祥等三人曾祖父游璉等三人，共同醵資設立。而明治四十二年七月三十一日登記為祭祀公業游宗後之管理人游捵，即上訴人祖父。嗣於大正十四年十二月十九日改選游松 (被上訴人游喜之祖父)及游長任管理人。再游松於大正十五年九月三十日及游長於昭和十四年五月四日分別亡故，並於游長亡故前即昭和十三年十二月三十日改選被上訴人游世榕等六人之祖父游羅漢 (即游妹之子) 任管理人。依管理人均由同宗堂兄弟先後輪任之情形以觀，顯見係由派下子孫輪值選任管理人。依法依理當然由派下任管理人，豈有委任他人管理之理！且游長同為管理人，但上訴人不否認其後代有派下權關係存在，即默認系爭祭祀公業確由派下輪任管理人之原則，伊等係系爭祭祀公業之派下無訛等語置辯。被上訴人游喜亦以：伊係系爭祭祀公業派下等語，資為抗辯。

四、查上訴人主張伊係祭祀公業游宗後之派下，上開四筆土地為系爭祭祀公業所有。被上訴人游世榕於八十七年十一月十一日檢具由游朮及其餘被上訴人暨訴外人游有祥等三人出具之推舉書、申報書、祭祀公業游宗後 (誤載為俊) 沿革、派下全員名冊、繼承系統表、不動產清冊、切結書等文件向彰化縣員林鎮公所申請核發派下全員證明書，經該公所受理並以八十七年十一月二十四日八七員鎮民字第二八○一三號公告徵求異議。上訴人乃於八十七年十二月十日向該公所提出異議，嗣由該公所將伊異議書轉知申報人即被上訴人游世榕申復，並由該公所以八十八年一月十五日?員鎮民字第一一三二號通知伊若對申報人游世榕之申復書有異議，應於文到次日起三十日內，向法院提起派下權確認之訴之事實，業據上訴人提出祭祀公業游宗後沿革、推舉書、派下全員名冊、繼承系統表、不動產清冊、切結書、彰化縣員林鎮公所函、被上訴人游世榕之申復書、土地登記簿謄本等件為證，並為被上訴人所不爭。上訴人此部分之主張，固非無據。

五、上訴人又主張被上訴人並無證據證明「游妹」為系爭祭祀公業設立人之一，且設於該鎮大埔里三潭巷九號公廳內之神主牌亦無「游妹」、「游面」、「游厚載」等人之記載。縱認被上訴人所稱游松、游羅漢曾為系爭祭祀公業管理人，亦不足推論其父游妹即為系爭祭祀公業設立人。況難僅憑游松、游羅漢曾任系爭祭祀公業之管理人，遽謂其為派下，而認被上訴人係系爭祭祀公業之派下。伊對被上訴人游世榕之申請書並有異議，被上訴人對系爭祭祀公業之派下權為不存在之情。則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

(一) 按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效 (參看臺灣民事習慣調查報告，第七三三頁，六十八年七月再版) 。足徵祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。又按「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任。惟上訴人自承被上訴人之祖父．．．．為系爭祭祀公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任。」 (最高法院八十年度台上字第九一六號請求確認派下權不存在事件判決參照，載於最高法院民事裁判書彙編第四期第七四一至七四六頁。)

(二) 系爭祭祀公業所屬坐落彰化縣員林鎮大埔段六八地號田、八一地號建、八二地號旱、八五地號田等四筆土地，游松及游羅漢均曾任管理人，且現仍登記游羅漢為上開不動產之管理人，有被上訴人提出之舊土地登記簿謄本、三十五年六月二十七日收件三十六年十月三日總登記之土地登記簿謄本為證 (原審一卷七九至九五頁) ，亦有上訴人所提現今土地登記謄本足憑 (本院卷五至九頁) ，並為上訴人所承認。又被上訴人抗辯：日據明治四十二年七月三十一日登記為祭祀公業游宗後之管理人游捵，即上訴人祖父。嗣游捵於大正九年一月二日亡故，復於同年八月三十日選任游祿任管理人，後因游祿行蹤不明，於大正十四年十二月十九日改選游松及游長任管理人。再游松於大正十五年九月三十日及游長於昭和十四年五月四日分別亡故，並於游長亡故前即昭和十三年十二月三十日改選被上訴人游世榕等六人祖父游羅漢 (即游朮及被上訴人游水訟之祖父游妹之子) 任管理人之情，有卷附舊土地登記簿謄本之登載可考。而被上訴人游世榕、游金瑞及游金池之父為游火力，被上訴人游振盛、游炳榆及游振義之父為游木甲，游火力、游木甲及被上訴人游水訟之父為游羅漢，被上訴人游喜之祖父為游松，游羅漢及游松依序為乃父游妹之次男、長男，皆有戶籍謄本足考，亦有被上訴人提出自載十七世游妹公、十八世游松公、十八世游羅漢公 (按於民國四十七年一月二十五日死亡) 等族譜佐證 (原審二卷十二頁) ，復為上訴人所不爭。堪信被上訴人抗辯主張其等祖先游松及游羅漢，曾擔任系爭祭祀公業管理人無訛。

(三) 上訴人迭次自承伊不知系爭祭祀公業之設立人究為何人，伊因資料不足致無從舉出系爭祭祀公業之設立人是何人之情 (原審一卷一五七頁、二卷六一、六三頁，本院卷六三、一七九頁) 。雖上訴人提出自書游氏族譜記載：十一世保仁大公、純仁二公、德仁三公。寶仁公生長子成達、次子成送、三子成門、四子成進；純仁公第二子十二世成看、十三世宗厚；純仁公第三子十二世成迎、十三世宗望、十二世成雄、十三世宗過；另十四世厚煥、十五世世帖、世全、世萬、世道、世見、世盛；另十五世世帖、十六世守森、龍猜、十七世牛母；另十五世世萬、十六世守連；另十五世世道、十六世守影、十六世守福、十七世兆溪；另十五世世盛、十六世守捵、十六世守祿、十六世守房、十七世臭献、十七世兆文、十八世禎養、海清；另十六世守祿、十七世火鎮，有該族譜可按(原審一卷一七○至一八一頁) 。即記載保 (寶) 仁生子成達、成送、成門、成進；純仁生子成看、成迎、成雄 (長子無記載) ，成看生子宗厚，成迎生子宗望，成雄生子宗過。然此十一世至十三世，並無十一世德仁，十三世宗厚、宗望、宗過等子嗣之記載。亦無十五世世全、世見，十六世守森、守連，十七世牛母、溪、兆溪等後代之記載。又依其記載無法查知十四世厚煥出於何系，而厚煥生子世帖、世全、世萬、世道、世見、世盛；世帖生子守森、龍猜，再生十七世牛母；世萬生子守連；世道生子守影、守福，守影再生十七世兆溪；世盛生子守捵，再生十七世臭献、兆文，再生十八世禎養、海清，其中十四世僅記載厚煥一人，別無其他記載。況上訴人所提記事簿記載六大房游國亨、游溪、游文、游臭献、游長、游新亨，有該記事簿可參 (原審一卷一四八至一五○頁) ，與前載族譜比較觀之，其未記載之族人更多。再觀上訴人於本院提出之七十七年間編印臺灣游氏族譜，中載十一世進忍 (純仁) 之子有十二世成育，十三世宗泚、宗榜、宗沌、宗貯及宗滾，均為十二世成育之子，已與上訴人前述自書游氏族譜相關記載名字有間；即就所記宗榜之十四世厚載、厚葵、厚煥、厚帖等中之厚載一系以觀，僅記十五世世常、世齒、禮文，禮文之十六世勤善、德水、守將、守加，及守將之十七世以下後代而已，對於世常、世齒暨勤善、德水、守加等子嗣情形則未記載，此有臺灣游氏族譜節影本可稽 (本院卷一四六、二○七頁) 。由此足證上訴人所持自書族譜，僅記載自己一系之延伸，而該臺灣游氏族譜祇記載游氏宗族數系之延伸，顯未記載全部族人之延續甚明。此參證人游吉敏結稱：伊有參與採訪上開臺灣游氏族譜之資料，被上訴人部分因故沒有做到；除被上訴人外，還有很多族親約兩成沒有編入等語 (本院卷一七八頁) 亦明。衡以姓氏族譜之編印發行係屬私人之事，欲期詳實蒐集宗族綿延流長遠大之各世系統資料予以編製，誠非易事，尤以臺灣地區於日據明治末期以前尚無戶籍登記者為然，自極難免舛誤掛漏。而出版之族譜主要在於提供學術研究之參考，並無證明身分之效力可明。被上訴人均姓游，業自日據明治末期登記之戶籍資料起，早於被上訴人曾祖父游妹之戶籍登記理由上即載明「彰化廳燕霧下堡南平庄土名大埔厝游面之次男」 (原審一卷四五頁) ，可見游妹、游面均姓游，為游氏宗親明甚，該臺灣游氏族譜復非系爭祭祀公業族譜或其繼承系統表，乃竟未編入列載，亦未記載被上訴人及其他祖先等為數甚多之人，顯屬缺漏。至上訴人自陳「我們提出的族譜完全沒有記載游妹、游松，游羅漢、游火力及被上訴人等人」 (本院卷一九七頁) ；依伊祖先留存之記事簿，被上訴人之祖先「游火力、游木甲、游松、游羅漢、游妹均未列名其中」 (原審一卷一四四頁) ；另謂伊公廳神主牌 (公媽牌) 並無游妹、游面、游厚載等記載；被上訴人雖稱其為第十四世游厚載、第十六世游面、第十七世游妹之後代，惟依伊執有之游氏族譜及該臺灣游氏族譜觀之，亦無被上訴人所作繼承系統表有關游厚載、游面及游妹等部分之記載云云，要難謂非上訴人本於己身自游厚煥一系所從出，乃奉祀此系祖先，不及他系所致，不能因此據以否定他系乃至被上訴人及其祖先係屬游氏族親之事實。況且上訴人執持之自書族譜、記事簿及該臺灣游氏族譜，均未載及系爭祭祀公業設立人誰屬，殊亦不因彼未載入被上訴人及其上述祖先姓名，而泛謂其等即非游氏族親。

(四) 參以證人游有祥證稱：被上訴人現與伊同住在祭祀公業之三合院內，被上訴人也有拜祭祀公業，是在冬至時去拜的，但現在已分開拜；證人游有清證述：派下權管理員都是由游松、游長、游捵、游祿等人管理各等語 (分見原審二卷十九、二十頁；一○四頁) 。證人游有清續證：「自伊懂事後，系爭祭祀公業及稅金等其他事，都是游火力在招呼、在處理，他說稅金多少，大家就繳多少。依我以前看到的，認為游水生 (指上訴人) 有承認對造的派下權。游火力有去向游水生收稅金，被上訴人就建地繳稅金與我們一樣，是一分多」、「從收稅行為看，等於游水生承認他們 (指被上訴人) 是派下」、「從我小時起，公廳都是游火力、游木甲、游水訟三兄弟、游朮，還有我這邊及上訴人在拜拜」 (本院卷一七七至一七九頁) ；證人游有山證陳：「我懂事開始，大家都住在那裡，大家一起在公廳拜祖先，．．．．游火力有在那裡拜，游水訟、游世榕也有」、「我看過游朮在那裡拜」 (本卷一七七、一七九頁) 各等語。且被上訴人所住居大部分老舊房屋確有坐落系爭祭祀公業土地上，分經原審法院及本院履勘現場查明無異，製有勘驗筆錄及現場略圖暨照片可按，復有被上訴人提出田賦折徵代金繳納收據聯影本等件 (本院卷八二至九四頁) 可參。足徵被上訴人確係住在系爭祭祀公業土地上，已歷數十年以上不虛。雖上訴人又謂被上訴人之祖先游妹設籍彰化廳燕霧下堡南平庄土名南平三十一番地，並於明治四十四年一月一日在該址死亡，游妹之長男游松、次男游羅漢亦同住於游妹戶籍內。另據日據時期戶籍謄本記載，游松係於明治四十五年一月二十一日由游妹戶籍內遷出轉居於系爭祭祀公業所在地之台中廳燕霧下堡南平庄土名大埔厝二百十六番地，游羅漢同住於游松戶籍內。游松、游羅漢之擔任系爭祭祀公業管理人應係嗣後遷居住在系爭祭祀公業所在地之故，殊難僅因游松、游羅漢曾為系爭祭祀公業管理人即認其為派下云云。惟上訴人就所陳游松、游羅漢之擔任系爭祭祀公業管理人應係嗣後遷居住在系爭祭祀公業所在地之故，否認游松、游羅漢為系爭祭祀公業派下一節，不僅為被上訴人弗承，且上訴人迄未舉出其他證切證據以實其說，自不足採。

(五) 上訴人另謂「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」 (司法院院字第二二六九號解釋、最高法院四十二年台上字第一七○號判例參照) 。惟上訴人亦自承系爭祭祀公業之土地早在明治四十二年 (民國前三年) 七月三十一日登記於公業名下，當時兩造尚未出生 (最年長者上訴人游水生係昭和四年即民國十八年七月十二日生) ，而系爭祭祀公業設立年代久遠已不可考，兼以戶政機關保存之戶籍資料為自明治三十九年以後迄今之資料，之前均付諸闕如，在此情形下，不論被上訴人所稱設立系爭祭祀公業之人及伊源自「游厚載」是否屬實，即上訴人亦不知其設立人究係何人，有如上述。上訴人既承述無法舉證系爭祭祀公業設立人為何人，且迄仍無法舉證證實被上訴人之祖先游妹確非系爭祭祀公業設立人之一，亦無從舉證證明系爭祭祀公業選任管理人非係原則上以選任派下員為之 (另如後述) 。參以上訴人迭陳不知其設立人為何人如上，而被上訴人陳以系爭祭祀公業自設立迄今，已逾百年以上之語，上訴人未予爭執並舉證之，其設立年代距今顯甚久遠。上訴人徒謂游妹非系爭祭祀公業設立人之一云云，就令非虛，自亦無礙於游松、游羅漢之擔任管理人原則上應係派下員而經選任之事實，顯尚無從證明被上訴人辯述其等為系爭祭祀公業設立人子孫為有派下權之事，即確不實。則被上訴人就所抗辯「游妹」為系爭祭祀公業設立人之一之事實縱令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難遽認上訴人之主張為真實可採而准其請求。

(六) 至上訴人謂祭祀公業管理人有由派下員擔任者，亦有由非派下員任之者，殊難僅憑游松、游羅漢曾任系爭祭祀公業之管理人遽謂其為派下一節。惟按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。而祭祀公業選任管理人原則上係以選任派下員為之，選任非派下員為例外，已如上述，上訴人亦承述伊無從提出系爭祭祀公業有無選任派下以外之人為管理人之先例之資料供核 (本院卷一六四頁) 。且系爭祭祀公業依上訴人所提各該族譜觀之，其宗系緜衍，人數眾多，酌情當無委任非屬派下之外人為管理人之必要。況苟游松及游羅漢擔任系爭祭祀公業管理人非基於派下權之選任關係，而係屬委任性質，則被上訴人辯以上訴人應就委任之事實負舉證責任，洵非無由。上訴人就之亦無法舉證以實其情，要難認為游松、游羅漢非屬系爭祭祀公業之派下。矧按公業之輪流掌管權，係公業派下之特權，不得將之移轉於派下以外之他人 (明治三十八年控民第四二八號判決參考，原審二卷二八頁背面，引據同上調查報告第七五五頁) 。被上訴人又堅稱系爭祭祀公業並未訂有規約，約定得選任派下以外之人任管理人，且系爭祭祀公業自設立後，均由兩造及訴外人即同為派下之游有祥等人祖先游捵、游松、游長、游羅漢擔任管理人，亦如前述，而游羅漢生前擔任管理人之期間約長達十九年餘，上訴人復不諱言系爭祭祀公業未訂規約之情 (本院卷一六四頁) 。縱上訴人屢稱伊不知系爭祭祀公業是否有由派下輪流擔任管理人之習慣 (本院卷一六五、一七九頁) ，此亦不足認為游松、游羅漢之擔任管理人，而其竟非派下。被上訴人既分別為游松、游羅漢之子孫，則基於繼承其派下權關係，益難認為彼等對系爭祭祀公業之派下權為不存在。另上訴人舉述最高法院八十六年度台上字第二六一八號判決要旨，謂伊為系爭祭祀公業派下，此情為被上訴人所不否認，然與本件旨在爭訟被上訴人對系爭祭祀公業派下權存在與否之待證事實，尚無關涉，附此說明。

(七) 基上，被上訴人迄仍住在系爭祭祀公業土地上，並皆祭拜奉祀游宗後有年，且被上訴人游喜之祖父為游松，被上訴人游世榕等六人之祖父及被上訴人游水訟之父為游羅漢，二人均曾任系爭祭祀公業管理人屬實。被上訴人抗辯伊等祖先游松、游羅漢既任系爭祭祀公業管理人，伊均為系爭祭祀公業之派下，非不可信。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人均非系爭祭祀公業之派下，委無足取。被上訴人關此所辯，尚屬可信。從而，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公業游宗後之派下權不存在，尚有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論究，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

中華民國九十年十一月二十日

提案機關

臺灣臺中地方法院(臺灣高等法院暨所屬法院九十三年法律座談會提案民事類 第二十號 )

參考法條

民事訴訟法 第 277 條 (92.06.25)