臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會民事類提案 第 14 號

要旨

政府機關依政府採購法所為招標、審標、決標行為，是否為執行公權力之行為，有無國家賠償法之適用？

法律問題

政府機關依政府採購法所為招標、審標、決標行為，是否為執行公權力之行為，有無國家賠償法之適用？

討論意見

甲說：肯定說。 按政府採購法第 1 條、第 6 條第 2 項、第 50 條、第 74 條、第 75 條、第 76 條、第 83 條、第 85 條之 1 所示，政府採購法立法宗旨在於為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府機關獲得最適合之物品或服務，故著重促進採購之效率性、公平性，尤其重於公共利益之維護，此與民法著重雙方利益平衡之規範重點不同。再者，依91 年 2 月 6 日修正政府採購法第 74 條規定，將原條文中得提起異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗收」，但仍保留「招標」、「審標」、「決標」之文字，此乃有意將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標、決標行為及訂約後之履約、驗收行為，亦即廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議，政府為招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。訂約後之履約、驗收行為，屬私法事件，依調解或仲裁程序解決（最高法院 94 年度台上字第 1792 號民事判決要旨，最高行政法院93 年度裁字第 625 號裁定要旨；最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二），高雄高等行政法院 93 年度訴更字第 34 號判決要旨，臺灣板橋地方法院 93 年度建字第 22 號民事判決要旨參照）。綜上所述，政府機關依政府採購法所為招標、審標、決標行為，為執行公權力之行為，有國家賠償法之適用。 乙說：否定說。 （一）政府機關辦理採購，係立於私法主體地位從事私經濟行政中之行政輔助行為，應受私法之支配，故政府採購行為應為私法行為，其係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍（該法第 2 條、第 3 條及其立法說明參照），有關此等採購事項，應依政府採購法及其子法之規定判斷之，似不生行政程序法之適用問題，國家機關辦理政府採購並非行使公權力之行為（臺灣南投地方法院 91 年度國字第 5 號民事判決要旨參照）。（二）政府採購法中異議及申訴之性質，似為行政機關自我審查之性質，即行政機關內部之監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定而非效力規定。故縱使採購機關未依該等規定辦理採購，亦不影響其與廠商締結採購契約之效力，只生採購人員之行政責任而已。即招標過程所生之爭議事項，其有民事法上之請求權基礎者，仍得依民事法律規定，循和解、調解、仲裁或提民事訴訟等方式，行使其救濟程序，不受異議及申訴制度之影響（高雄高等行政法院 90 年度簡字第 3968 號裁定要旨、法務部 91 年 12 月2 日「行政程序法諮詢小組」第 31 次會議記錄多數說採非屬行政處分說）。 （三）採購行為（包括由招標開始，到最後決標完成，甚至訂約完畢到履約程度）性質，相關採購法規定不完整的部分，應有民法的適用（羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，元照出版社，民國90年3月出版，第 78-83 頁）。實際觀之，招標、審標、決標行為，完全是為締結契約所做的準備行為，這些都應該是為一個行為，這部分的決定只是為了簽訂契約的當事人選定和決定，這樣的決定通常不會被認為是行政處分（學者陳愛娥主張，「ETC案裁判評釋」研討會議題討論，臺灣本土法學雜誌，第 82 期，民國 95 年 5 月，第 240-241 頁）。對於招標單位所為招標之意思表示應屬「要約」或「要約之引誘」，則有不同之適用：若屬「要約」，投標者為最低標或最高標之表示即係「承諾」，於決標時意思表示合致，契約因而成立，此類多為公開招標事件，若屬「要約之引誘」，機關於符合資格之數家廠商，擇其合作對象，此類多為選擇性招標事件。招標事項，於即將締約之際，當事人可得確定時，如有可歸責於招標機關之事由，而停標、流標、廢標，該可得標者並非全無援引締約過失求償之餘地，尤其在限制招標之程序，更應如此，所積極準備或商議締約之支出，依法並非不得請求（臺灣臺東地方法院 91 年度訴字第 61 號民事判決要旨、臺灣澎湖地方法院 90 年度簡上字第 3 號民事判決要旨參照）。 丙說：折衷說。 晚近行政事務態樣日益複雜，法律對某類行政事項處理結果，就應視為公權力行政抑私經濟行政而定其爭訟途徑，刻意以權宜方式處理，故政府機關依政府採購法所為招標、審標、決標行為，是否為執行公權力之行為，有無國家賠償法之適用，應以個別情況論斷，廠商與機關關於招標、履約等爭議，經廠商提出異議及申訴後，受理申訴機關於作成審議判斷書時，需視其內容指明審議判斷視同訴願決定，或調解方案，定後續之爭訟究為行政事件抑民事事件，亦即應由職司審判之機關依其法律確信適用之（吳庚，行政法之理論與實用，三民書局民國 90 年 8 月第 7 版第 17 頁 、臺灣南投地方法院 91 年度訴字第 448 號民事裁定要旨參照）。

研討結果

採甲說。

審查意見

採甲說。（另最高法院 95 年度台上字第 1468 號判決參照）

研討結果

（一）甲說理由最後增敘「惟賠償範圍，應注意政府採購法第 85 條第 1、3 項之規定。」 （二）經付表決結果：實到 62 人，採甲說 42 票，採乙說 12 票，採丙說 0 票。

參考資料

資料 1 最高法院 94 年度台上字第 1792 號民事判決要旨： 依政府採購法第 74 條、第 82 條及第 83 條規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。可見廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第 85 條第 3 項所明定。則廠商是項給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判。 資料 2 最高行政法院 93 年度裁字第 625 號裁定要旨： 政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。依該法第 74 條、第 75 條第 1 項第1 款、第 76 條、第 83 條（91 年 2 月 6 日修正前第 83 條第 1 項）、第85 條之 1 至 4，第 85 條之 1 第 1 項規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀民國 91 年 2 月 6 日修正前政府採購法第 83 條第 1 項規定應附記爭訟期限自明，否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。 資料 3 最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）： 會議日期：民國 93 年 2 月 17 日 資料來源：司法周刊 第 1174 期 3 版

相關法條

政府採購法 第 74、83、101、102、103 條（民國 87 年 5 月 27 日制定公布、91 年 2 月 6 日修正）、第 85 條之 1（民國 91 年 2 月6 日增訂）行政訴訟法第 196 條

法律問題

甲公司參加乙機關辦理之工程採購招標案，並於 91 年 8 月 16 日之公開招標程序，以總標價新臺幣ⅩⅩ元為最低標得標。原預定訂約日為同年月 26 日，嗣甲公司於訂約日前以其標價偏低，純係筆誤，請求乙機關准予不決標於甲公司並發還押標金；乙機關則於同年月 30 日函復「歉難同意，並請依限辦理訂約手續，否則將依採購法第 101 條第 1 項第 7款規定辦理」。其後並以甲公司已逾訂約期限，遂依政府採購法第 101條第 1 項第 7 款規定，將其事實及理由通知甲公司，另將甲公司刊登政府採購公報列為不良廠商，並沒入押標金。甲公司不服，認乙機關並未客觀審查其是否有不能誠信履約之虞，率爾沒收押標金並刊登其為不良廠商於政府採購公報，於異議駁回後，再向行政院公共工程委員會提出申訴，復遭審議判斷駁回，乃依審議決定書之行政救濟教示，向管轄之高雄高等行政法院提起撤銷訴訟，受訴之法院應如何裁判？ 甲說：本件應屬私權糾紛，受訴法院無審判權，應以裁定駁回。 理由：按行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於私經濟行政（國庫行政）範疇之一，而政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例，此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，其所生法律關係固屬私權性質，惟參諸 91 年 2 月 6 日修正公布之政府採購法第 74 條明確規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第85 條之 1 第 1 項第 1 款則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解等節，足徵立法者對於採購爭議之解決，已採用學理上所稱之「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序，此與司法院大法官於 91 年 3 月15 日作成之釋字第 540 號解釋理由書所闡釋：「‧‧‧‧至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第 4 條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟‧‧‧。」之意旨，即對於同屬私經濟行政之行政私法所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時政府採購法之規定及其修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。職故，廠商對機關通知將刊登政府採購公報，經依政府採購法第 102 條第 1 項、第 2 項提出異議、申訴後，經審議判斷認申訴無理由者，依其性質，如認係事涉雙方對於契約履行之爭議，因此爭議屬雙方訂約後所生私權之爭執，自無從依同法第102 條第 4 項規定準用修正後第 83 條規定，將該審議判斷視同訴願決定，而向行政法院提起行政訴訟之餘地。又按公共工程採購契約生效日期之認定，參見行政院公共工程委員會中華民國 88 年5 月 15 日（88）工程企字第 8805761 號函：「．．．二、契約生效日期之認定，宜視個案性質依下列原則認定之：（一）招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者，以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日。至簽約日期，除招標文件或契約另有規定者外，指當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署者，以在後者為準。（二）招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙方簽署方為有效者，可考慮以決標日為生效日。」經查，本件採購案係依據乙機關之上級機關所頒訂工程採購投標須知相關規定辦理，並辦理公開閱覽，將招標資訊刊登政府採購公報，明示決標方式以最低價得標，乃參諸卷附標單上載明工程名稱及標價總額，並蓋有公司及負責人印章，足認系爭採購招標程序中，被告招標公告應為要約之引誘，而原告投標是要約，被告之決標則應視為要約之承諾（參見最高法院 62 年台上字第 787 號判例意旨）。準此，乙機關對於甲公司之投標（要約）予以決標（承諾），其契約即已成立，是以前揭投標須知第 23 點固明訂：「得標廠商應於決標日 10日內．．．攜帶與登記印鑑相符之印章，至本署或所屬機關辦理簽訂契約，．．．得標者不接受決標或不簽約者，視為放棄得標，並不發還押標金。」然因事實上之契約內容於被告決標時即已確定，嗣後之契約簽訂僅係將投標須知及公告相關事項另以書面形式為之，雙方對締約內容並無任何磋商空間，況且本件之招標文件並未明定契約仍須經雙方簽署方為有效，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約生效日（參見行政院公共工程委員會 88 年 5 月 15 日（88）工程企字第 8805761 號函）。至前揭投標須知第 23 條規定，得標廠商若未於 10 天內完成簽約手續，契約即不復存在，明顯則為解除條件，並以沒收押標金作為約定之損害賠償額（學者同此見解，參見黃立，投標低於底價八成應繳差額保證金的問題，月旦法學雜誌第 56 期，2000 年 1月，頁 163）。據上，本件採購契約於 91 年 8 月 16 日乙機關決標時即已有效成立，嗣乙機關以甲公司未依限訂約，乃通知甲公司將依法辦理，因甲公司提出異議，乙機關乃再以函覆異議處理結果。足見乙機關係因本件採購契約履行之爭議，而認甲公司有政府採購法第 101 條第 7 款規定情事，乃通知甲公司將據以刊登政府採購公報，嗣後並沒入原告押標金。揆諸首揭說明，兩造間訂約後之履約爭議即屬私權爭議範疇，而乙機關前開函文之通知，即屬私法行為。從而，因該私法行為所生之權利爭執，尚不得循行政爭訟程序謀求救濟，要無疑義。嗣後甲公司雖對該通知函提出異議，經被告告知處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤；其後之停權效果，乃因乙機關將甲公司名稱及相關情形刊登政府公報後，發生同法第 103 條第 1 項第 2 款規定於刊登期間（1 年）內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，至押標金之沒入，則為甲公司未於 10 天內完成簽約手續，解除條件成就後，乙機關依法收取之之約賠償額，自難遽認該異議處理結果即係被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即無行政處分存在。雖行政院公共工程委員會就原告之申訴所作成之審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商得於本審議判斷書送達之次日起 2 個月內向高雄高等行政法院提起行政訴訟」等語之教示，然查，政府採購法對於採購爭議事項既有意以契約成立與否區分救濟途徑，已詳如前述，自應區分事件性質而決定審判法院，另參酌（修正前）政府採購法第 83 條「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。」之規定，仍須視事件性質而將審議判斷視同訴願決定或調解方案，並非一律為公法事件，自不因原告前已踐行申訴程序，即當然認系爭採購爭議為公法事件。綜上所述，本件兩造間因採購契約履約問題所生之爭議，既非公法事件，乃屬私權紛爭，受訴法院應以無審判權，裁定駁回。乙說：本件應屬公法爭議事件，受訴法院應為實體判決。 理由：按政府採購法固有公、私法混合性質，即立法者顯然欲以「二階段理論」處理採購契約前後之爭議，惟對於該法相關條文之解釋，以及所衍生關於公告行為之性質，仍應透過「政府採購法」之法律體系解釋方法，方能求得合理解決，蓋公、私法區別有疑義時，立法者所規定之法定救濟途徑即為判斷之最佳標準。據上，行政機關辦理採購，依政府採購法第 101 條第 1 項所為之通知，既允許相對人依同法第 102 條第 1 項及第 2 項提起異議及申訴，且依同條第 4 項規定，第 1 項及第 2 項關於異議及申訴之處理，準用第 6 章之規定。而依政府採購法第 83 條規定，將採購申訴委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定，故辦理採購機關依政府採購法第 101 條第 1 項所為之通知應屬行政處分，而不再區分政府採購法第 101 條第 1 項各款情形，究係招標、審標及決標階段之私法性質。故而，乙機關認甲公司有政府採購法第 107條第 1 項第 7 款情事，乃通知甲公司將據以刊登政府公報，應認屬行政處分，較為妥適。且參諸行政程序法第 174 條規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」故而採購機關對廠商之通知，如未發生法律效果，理論上即無庸將之視為行政處分，而給予救濟程序之機會，然而此一推論顯然與政府採購法前揭規定不合，是不宜將採購機關之通知單純視為私法上之事實行為（觀念通知）。實則，此一處分於公告後即產生政府採購法第 103 條第1 項之效力，即相對人（甲公司）不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，亦屬招標、審標及決標階段之資格排除，自屬公法上之爭議。準此，依政府採購法第 102 條第 3 項所為之公告，應係採購機關依政府採購法第 101 條第 1 項規定，所為通知行政處分之執行行為，對於此一執行行政處分之事實行為，如欲排除該事實行為所造成之侵害，則應對其公告所依據行政處分通知提出訴願及撤銷訴訟後，再依行政訴訟法第 196 條規定，同時聲請行政法院判命原處分機關回復原狀，包括刊登更正聲明等，即所謂「執行結果除去請求權」。綜上，本件事實應認為屬公法關係，行政法院應為實體判決。至於沒入押標金部分，亦應同上之爭訟程序，以符紛爭一次解決之訴訟經濟原則。 丙說：沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第 101 條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。

決議

採丙說。 資料 4 高雄高等行政法院 93 年度訴更字第 34 號判決要旨： 政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。然關於政府採購法第 101 條通知之性質，依同法第 102 條第 1、2 項規定，廠商對於採購機關依政府採購法第101 條所為之通知，認為違反政府採購法或不實者，得提出異議及申訴；而同法第 102 條第 4 項復規定，本項之異議及不服此異議所為之申訴處理，準用第 6 章之規定，而第六章即為關於採購爭議得提出異議及申訴，及將政府採購申訴審議委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定等規定（政府採購法第 74 條至第 83 條參照）；是自此等規定，可知立法者有意將政府採購法第一百零一條通知之救濟程序循公法之救濟途徑為之；且修正後政府採購法第 103 條第 1 項更規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第 101 條第 1 款至第 5 款情形或第 6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起 3 年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。二、有第 101 條第 7 款至第 14 款情形或第 6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起 1 年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。」即自其中第 1款及第 2 款但書關於「經判決撤銷原處分」之用語，更足見政府採購法於 91 年 2月 6 日修正後，立法者有意就採購機關依政府採購法第 101 條所為之通知，並不區分政府採購法第 101 條各款情形，究屬招標、審標、決標階段之公法爭議，或履約、驗收階段之私法爭議，概認此通知為一行政處分；而此處分並發生政府採購法第102 條第 3 項刊登政府採購公報及第 103 條第 1 項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果。 資料 5 臺灣板橋地方法院 93 年度建字第 22 號民事判決要旨： 按「兩造訂立系爭承攬契約，於雙方意思表示合致時，契約即生效，兩造即應而各負完成工作及給付報酬之義務，故系爭尾款乃係已確定發生之債權．．．。縱該尾款必須至工程全部完工、正式驗收合格時，被告始予給付，亦僅係清償期於是時屆至，原告方得請求給付而已」、「如工程未有缺失，原告自信賴被告將依該程序完成驗收手續。系爭尾款給付期限之屆至，既以被告正式驗收合格為前提，被告自應依誠信原則履行義務，最高法院 88 年台上字第 1451 號著有判決可資參照。而政府採購法第 6條第 1 項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」；內政部78 年 6 月 19 日台內營字第 709046 號函釋：「機關營繕工程契約訂定應符合雙方權利義務公平合理原則；．．．」。依兩造所簽定之工程合約第 21 條第 5 項約定：「．．．該工程完成正式驗收係指經縣府派員驗收且結算證明書核備過後，再結清尾款（本院卷一第 12 頁）。由文義觀之，該條款所謂完成正式驗收須以縣府派員驗收及結算證明書核備過為前提，再結清尾款。故正式驗收程序之意義在於尾款之清算，而與對工程是否完成所做之驗收程序並不相同。揆諸前揭意旨，被告就原告所完成工作自應依誠信原則給付報酬，尚難以未經正式驗收程序即謂原告工程尚未完成，而拒絕給付報酬。 資料 6 最高法院 95 年度台上字第 1468 號民事判決要旨： （詳第 13 號提案參考資料）