資料來源：司法院法令判解系統
臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類提案 第 40 號
要旨
甲乙共有 A 地，應有部分各為二分之一，甲向丙借款並以 A 地應有部分二分之一設定抵押權予丙作為擔保，嗣丁分別向甲、乙購買 A 地應有部分，取得 A 地全部所有權，因甲未依約清償借款，丙本於抵押權追及效力，取得法院准許拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行丁自甲取得之應有部分二分之一，則 A 地應有部分二分之一經拍定後，丁有無優先承買權？
法律問題
甲乙共有 A 地，應有部分各為二分之一，甲向丙借款並以 A 地應有部分二分之一設定抵押權予丙作為擔保，嗣丁分別向甲、乙購買 A 地應有部分，取得 A 地全部所有權，因甲未依約清償借款，丙本於抵押權追及效力，取得法院准許拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行丁自甲取得之應有部分二分之一，則 A 地應有部分二分之一經拍定後，丁有無優先承買權？
討論意見
甲說：否定說。
強制執行法第 70 條第 6 項規定，債務人不得應買，所謂「債務人」應指拍賣物之所有權人，按強制執行法之拍賣屬私法上買賣之一種，為避免出賣人與買受人為同一人，失去契約之相對性，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買（最高法院 80 年台抗字第 143 號判例參照）。
乙說：肯定說。
㈠拍賣抵押物強制執行事件，雖以抵押物之所有人為債務人，惟抵押物之受讓人僅因抵押權之追及效力，而受強制執行，故僅係程序上之債務人，至於其固有財產，則係居於第三人之地位，故兼有債務人與第三人兩種身分，其既為未拍賣之應有部分之共有人，自得聲明優先承買。
㈡最高法院 98 年度台抗字第 1001 號裁定，就拍賣限定繼承人因繼承所得之遺產，限定繼承人亦為共有人之一，可否行使優先承買權之問題，認為：「限定繼承之繼承人對於被繼承人之債務，唯負以遺產為限度之物的有限責任，故就被繼承人之債務為執行時，限定繼承人僅就遺產之執行居於債務人之地位，其餘之財產屬固有財產，應認限定繼承人為強制執行法第 15 條所指第三人。執行法院之拍賣，性質上為買賣之一種，於執行拍賣共有土地應有部分，債務人於執行中死亡，倘限定繼承人中，同時為該土地分別共有人時，該分別共有人對於該土地應有部分遺產之執行，仍有依土地法第 34 條之 1 第 4 項所定之優先承購權」，可資參照。
㈢況民法物權編已修正變賣共有物除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，民法第 824 條第 7 項定有明文。考其立法意旨，係在使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情。足見，不論是立法或論理上，共有人之優先承買權已漸受重視及擴張解釋之。初步研討結果：
採甲說。
審查意見
採乙說（甲說：7 票，乙說：9 票）。
研討結果
採乙說。
相關法條
強制執行法第 70 條第 6 項、土地法第 34 條之 1。
參考資料
資料 1最高法院 80 年台抗字第 143 號判例：
不動產之拍賣，債務人得否參與應買，與拍賣之性質有關。查依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院 47 年台上字第 152 號及 49 年台抗字第83 號判例參照），故債務人若於其不動產被拍賣時再參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買。
資料 2臺灣高等法院暨所屬法院 89 年度法律座談會民執類第 5 號法律問題：
設定不動產抵押權之債務人某甲，將不動產所有權移轉登記給某乙，經抵押權人聲請法院裁定許可拍賣抵押物並列債務人為某乙，抵押權人乃聲請法院強制執行拍賣抵押物，問某甲及某乙可否為應買人買受該不動產？
討論意見
甲說：某甲為抵押權之債務人，而某乙為抵押物之所有人，亦為拍賣抵押物之債務人，兩者均不得為應買人。
乙說：某甲所有之抵押物已移轉為某乙所有，已非執行拍賣抵押物之債務人，故某甲得為應買人。某乙則為拍賣抵押物之所有人，居債務人之地位，且某乙自己買受自己所有之不動產，亦與買賣之要件及性質不符，故不得應買。
丙說：某甲為設定抵押權之債務人，不得應買。而某乙並非抵押權之債務人，祇是抵押物之所有權人，故某乙得為應買人。
丁說：某甲及某乙均得為應買人，其理由分別如乙說、丙說所載。
研討結果
採甲說。
審查意見
採丙說。
研討結果
經付表決結果：
甲說：12 票。乙說：38 票。丙說：27 票。
資料 3最高法院 98 年度台抗字第 1001 號裁定要旨：
按土地法第 34 條之 1 第 4 項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。其立法意旨，在於藉應有部分之出賣，為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承買權，以減少共有人之人數，簡化共有關係，促進不動產之有效利用。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許任意予以剝奪。而於民法繼承編 98 年 5 月 22 日修正施行前限定繼承之繼承人對於被繼承人之債務，唯負以遺產為限度之物的有限責任，故就被繼承人之債務為執行時，限定繼承人僅就遺產之執行居於債務人之地位，其餘之財產屬固有財產，應認限定繼承人為強制執行法第 15 條所指第三人。執行法院之拍賣，性質上為買賣之一種，於執行拍賣共有土地應有部分，義務人於執行中死亡，倘限定繼承人中，同時為該土地分別共有人時，該分別共有人對於該土地應有部分遺產之執行，仍有依土地法第34 條之 1 第 4 項所定之優先承購權。
提案機關
臺灣新竹地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類提案 第 40 號）
