要旨
甲有一筆Ａ土地租給乙，乙於土地上興建一棟未辦保存登記建物Ｂ屋，乙再把Ｂ屋賣丙。今有一甲之債權人聲請執行Ａ地並經拍定，丙檢具Ｂ屋之買賣契約書、Ｂ屋納稅義務人為丙之稅籍證明書等具狀向執行法院聲請依土地法第 104 條規定行使優先承買權，執行法院應否准許？
法律問題
甲有一筆Ａ土地租給乙，乙於土地上興建一棟未辦保存登記建物Ｂ屋，乙再把Ｂ屋賣丙。今有一甲之債權人聲請執行Ａ地並經拍定，丙檢具Ｂ屋之買賣契約書、Ｂ屋納稅義務人為丙之稅籍證明書等具狀向執行法院聲請依土地法第 104 條規定行使優先承買權，執行法院應否准許？
討論意見
甲說：肯定說。 ㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，為土地法第 104 條第 1 項所明定。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有租賃關係存在之情形而言（最高法院 69 年台上字第 945 號判例參照）。 ㈡題示意旨，甲所有Ａ地及乙所有Ｂ屋間有租地建屋關係，依民法第 426 條之 1 規定，租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。從而，丙買得Ｂ屋後，依上開法條規定與甲仍存在有基地租賃關係；縱認不能直接適用，亦應可類推適用，而認丙與甲之間存在有基地租賃關係，而屬於土地法第 104 條第 1 項所稱之承租人。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第 104 條之適用（最高法院 62 年台上字第 2962 號判例參照）。 ㈢又土地法第 104 條第 1 項優先承買權之規定，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭（最高法院 65 年台上字第 530 號判例參照）。如認丙無優先承買權，將導致土地與其上房屋分歸不同人所有，甚而將來尚有可能導致土地所有人對房屋所有人訴請拆屋還地之危險，衍生法律上之糾紛，實與土地法第 104 條第 1 項規定之意旨相違背。 ㈣綜上所述，在本題之情形，土地為甲所有，土地上之Ｂ屋為丙所有，符合土地與建物分屬不同人所有之情形；丙並適用或類推適用民法第 426 條之 1 規定，與甲存在有租賃關係。從而，丙依土地法第 104 條第 1 項規定，主張對Ａ地行使優先承買權，執行法院應予准許。 乙說：否定說。 ㈠依題所示，乙於土地上興建一棟未辦保存登記建物Ｂ屋，乙便原始取得Ｂ屋之所有權，而丙向乙購買Ｂ屋，因Ｂ屋尚未辦理保存登記（建物所有權第一次登記），而不能辦理移轉登記，丙自無從取得Ｂ屋之所有權（最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決定㈠參照）。惟雖因不能移轉登記而不能取得Ｂ屋之所有權，但乙與丙間如無相反之約定，應認為乙已將Ｂ屋之事實上處分權讓與丙（臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類第41 號研討結論參照），即丙已取得Ｂ屋之事實上處分權。 ㈡Ｂ屋為未辦保存登記之建物，尚不能與已登記之建物之保護等量齊觀，此觀之民法及相關之法規內容並未將兩者併同規定可知。例如從未辦保存登記建物在受讓時，無法使受讓人取得所有權之事，由來已久，於民國 88 年 4 月 21 日增訂民法第 426 條之 1 規定時，法條明文規定，租用基地建築房屋，承租人房屋「所有權」移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。從而，丙雖取得Ｂ屋之事實上處分權，惟因無法適用或類推適用上開規定，致不能使基地租賃契約對丙繼續存在，如丙事後未與甲另行訂定租賃契約，則因無租賃關係存在，未符合土地法第 104 條第 1 項規定；且依優先承買權不能創設法理，丙亦不得以Ｂ屋之事實上處分權人之地位主張優先承買。
研討結果
採甲說（經投票結果：主張甲說者 8 票、主張乙說者 5 票）。審查意見：㈠參最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決議及臺灣高等法院暨所屬法院 99 年度法律座談會民執類第 41 號研討結論，建物之事實上處分權與所有權有異，宜採乙說（甲說 4 票，乙說 11 票）。 ㈡另請參照民事類第 4 號提案。
研討結果
採乙說（經付表決結果：實到 62 人，採甲說 16 票，乙說 39 票）。
相關法條
土地法第 104 條第 1 項，民法第 426 條之 1。
參考資料
資料 1 最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決定㈠： 違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。資料 3 臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類第 41 號：
法律問題
甲於民國 96 年 10 月間於其所有之Ａ地上興建未保存登記之Ｂ建物，嗣於 97 年 11 月間將上開未保存登記之Ｂ建物出售予乙，乙並同時向甲承租上開建物坐落之基地。甲之債權人丙於 99 年 1 月間聲請查封甲所有之Ａ地及Ｂ建物。問：上開土地及建物拍定後，乙有無優先購買權？
討論意見
略
研討結果
㈠按土地法第 104 條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用。㈡乙雖向甲購買未保存登記建物，然乙僅取得事實上處分權，並非上開建物之所有權人，而房屋及建物既均為本件執行標的，與土地法第 104 條解釋上應「土地與建物係屬不同人所有，於土地或建物單獨出售時」之要件未合，故乙之情形未符土地法第 104 條第 1 項前段之規定；且依優先承買權不能創設法理，乙亦不得以地上建物事實處分權人之地位主張有優先承買權。
提案機關
臺灣宜蘭地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民執類提案 第 7 號）
