要旨
甲起訴請求乙返還借款新臺幣（下同）50 萬元，經一審簡易庭判決乙應如數給付，並依職權宣告假執行。甲即依該宣告假執行之本案判決對乙為假執行，因而受償 50 萬元。乙不服提起上訴，除請求廢棄原判決，駁回甲之請求外，並依民事訴訟法第 395 條第 2 項規定，聲明請求甲返還因假執行所為給付 50 萬元及加給法定遲延利息。如二審合議庭認乙之上訴為無理由時，是否應併將返還假執行給付之聲明部分予以駁回？
法律問題
甲起訴請求乙返還借款新臺幣（下同）50 萬元，經一審簡易庭判決乙應如數給付，並依職權宣告假執行。甲即依該宣告假執行之本案判決對乙為假執行，因而受償 50 萬元。乙不服提起上訴，除請求廢棄原判決，駁回甲之請求外，並依民事訴訟法第 395 條第 2 項規定，聲明請求甲返還因假執行所為給付 50 萬元及加給法定遲延利息。如二審合議庭認乙之上訴為無理由時，是否應併將返還假執行給付之聲明部分予以駁回？
討論意見
甲說：肯定說。 按上訴人依民事訴訟法第 395 條第 2 項所為之聲明，旨在確定其私權存在，取得給付之確定判決，具有訴之性質。是以上訴人乙於上訴第二審程序除聲明上訴外，既併依民事訴訟法第 395 條第2 項規定聲明請求被上訴人甲返還其因假執行所為給付並加給遲延利息，則此項返還假執行給付之聲明具有訴之性質，即請求上訴審法院就其本案上訴聲明及返還假執行給付之聲明，併為勝訴之判決。因之，倘認乙之本案上訴為無理由時，應併將返還假執行給付之聲明予以駁回（最高法院 84 年台上字第 1483 號判決、76 年度台上字第 85 號判決及 83 年院台廳民一字第 11969 號裁判指正參照）。 乙說：否定說。 上訴人依民事訴訟法第 395 條第 2 項規定為返還假執行所為給付或所受損害之聲明，係以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決，使假執行之宣告失其效力為停止條件，法院如以上訴人之本案上訴為無理由以判決駁回，則為條件不成就，自無須就此聲明另為獨立之裁判。是則，上訴審法院倘認乙之本案上訴為無理由而判決駁回上訴，顯未廢棄或變更下級法院之本案判決，自為條件不成就，則上訴審法院即僅須判決駁回上訴，無須就乙依民事訴訟法第 395條第 2 項所為之聲明另為裁判（83 年院台廳民一字第 22564號裁判指正、臺灣高等法院 99 年度重上字第 513 號判決、吳明軒著中國民事訴訟法中冊，93 年 9 月修訂版，第 1081 頁參照）〔另陳計男老師固認為此項返還假執行給付之聲明係起訴行為（其認此訴為附本案判決不被廢棄或變更之解除條件之類似預備的反訴），惟係以一審之本案判決不被廢棄或變更為解除條件，故若乙之上訴為無理由，本案判決不被廢棄或變更，解除條件成就，則二審法院即無庸就此部分返還假執行給付之聲明為任何之諭知。（見陳計男著民事訴訟法下冊第 33 至 36 頁）〕。
研討結果
採甲說。
審查意見
民事訴訟法第 395 條第 2 項規定，兼具實體法之性質，被告在本案訴訟繫屬中聲明請求返還或賠償，固無不可，即在本案判決經廢棄或變更確定後，另行起訴請求，亦為法之所許（最高法院 73 年台上字第 59 號判例參照），故不論本案上訴有無理由，法院就此聲明，仍應獨立裁判。採甲說。
研討結果
照審查意見通過。
相關法條
民事訴訟法第 395 條第 2 項。 參考資料 資料 1 最高法院 84 年度台上字第 1483 號判決要旨： 上訴人於原審除聲明上訴外，併依民事訴訟法第 395 條第 2 項規定，聲明請求被上訴人返還其因假執行所為給付並加付利息。此項返還假執行給付之聲明具有訴之性質，即請求原審就其本案上訴聲明及返還假執行給付聲明，併為勝訴之判決。以故，倘認其上訴為無理由時，應併將返還假執行給付之聲明駁回。 資料 2 最高法院 76 年度台上字第 85 號判決要旨： 上訴人於原審雖曾依據民事訴訟法第 395 條第 2 項規定，聲明返還因假執行所為之給付（即反訴上訴人敗訴部分），但此項聲明，係以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決（即反訴上訴人敗訴部分）為要件，茲原審既就宣告假執行之本案部分（即35 萬 9 千元及 116 萬 9 千 5 百元本息部分 )為上訴人敗訴之判決，應駁回上訴人返還因假執行所為給付之聲明，乃原審竟誤認該返還給付之聲明為訴之追加（並無追加之訴或反訴 )，而於主文第 4 項為駁回上訴人追加之訴之諭知，尤欠允洽。 資料 3 83 年院台廳民一字第 11969 號裁判指正： 按本件上訴人依民事訴訟法 395 條第 2 項所為之聲明，旨在確定其私權存在，取得給付之確定判決，與「起訴」實質上意義相同。則就其聲明得准許部分，判決主文固應為命被上訴人為給付之諭知，就其不應准許部分，似宜為「上訴人其餘之訴駁回」之諭知。本件為「上訴人其餘聲明駁回」之記載，似非允洽。 資料 4 83 年院台廳民一字第 22564 號裁判指正： 按被告依民事訴訟法第 395 條第 2 項，為返還假執行所為給付或所受損害之聲明，係以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決，使假執行之宣告失其效力，為停止條件，法院如以被告之上訴為無理由以判決駁回，則為條件不成就自無須就此聲明另為獨立之裁判，本件原法院既認被告之上訴為無理由而以判決駁回，並未廢棄或變更下級法院之本案判決，竟於判決駁回上訴以外，並駁回被告依民事訴訟法第 395 條第2 項所為之聲明，自有未合。 資料 5 最高法院 73 年台上字第 59 號判例： 民事訴訟法第 395 條第 2 項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。
提案機關
臺灣臺中地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 103 年法律座談會民事類提案 第 34 號）
