要旨
甲銀行代位債務人乙對丙起訴請求分割乙、丙共同繼承之遺產，法院依司法院民國 101 年 5 月 31 日秘台廳少家二字第 1010015417 號函示意旨分配由民事庭審理。 問題（一）：民事庭法官審理前開代位分割遺產訴訟事件時，應否適用家事事件法不公開法庭之處理程序及其他家事訴訟事件審理程序之規定？ 問題（二）：如問題（一）為肯定，則由民事庭法官逕依家事事件法審理前開代位分割遺產訴訟事件，是否為程序重大瑕疵，第二審法院應為廢棄發回之判決？
法律問題
甲銀行代位債務人乙對丙起訴請求分割乙、丙共同繼承之遺產，法院依司法院民國 101 年 5 月 31 日秘台廳少家二字第 1010015417 號函示意旨分配由民事庭審理。 問題（一）：民事庭法官審理前開代位分割遺產訴訟事件時，應否適用家事事件法不公開法庭之處理程序及其他家事訴訟事件審理程序之規定？ 問題（二）：如問題（一）為肯定，則由民事庭法官逕依家事事件法審理前開代位分割遺產訴訟事件，是否為程序重大瑕疵，第二審法院應為廢棄發回之判決？
討論意見
問題（一）： 甲說：否定說。 （一）按非親屬編、繼承編或其特別法所規定之事件，例如親屬間之借款等糾紛，依民法第 242 條代位行使債務人之權利，或依強制執行法第 14 條或第 15 條所提起之異議之訴，性質上主要為普通財產紛爭等事件，多無以家事程序法理審理此類事件之必要，亦無選任程序監理人、命家事調查官為調查之必要，更無法院職權調查或依裁量而為裁定之空間，應認非屬家事事件。是關於同一地方法院民事庭與家事庭事務分配，請依家事事件法及家事事件審理細則相關規定及前開意旨辦理，以期有效發揮家事法庭應有之功能（司法院秘書長 101 年 5 月 31 日秘台廳少家二字第 1010015417 號函示意旨參照）。 （二）又按同一地方法院家事法庭與民事庭之事務分配，由司法院定之。家事事件法第 7 條第 2 項定有明文。司法院既依家事事件法第 7 條第 2 項之授權，就家事庭與民事庭之事務為上開分配，即應依上開函文揭示之意旨適用民事訴訟程序審理，無適用家事事件法之餘地。 乙說：肯定說。 （一）按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第 242 條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的（最高法院 99 年度台抗字第 360 號裁定意旨參照）。 （二）題示甲銀行代位債務人乙對丙起訴請求分割乙、丙共同繼承之遺產，依上說明，甲乃為乙之法定訴訟擔當人，與乙自行提起分割遺產訴訟無異，遺產分割事件既為家事事件法第 3 條第 3 項第 6 款規定之丙類家事訴訟事件，甲代位乙提起之分割遺產事件，當然為應適用家事事件審理程序之家事事件。 （三）司法院前開函示或法院院長依家事事件審理細則第 7 條第 1 項規定程序所決定者，均僅在確定法院間或同一法院家事庭與民事庭間之事務分配，至事務分配確定後，法官就所受理之事件，仍應本於確信，依事件之性質，適用該事件應適用之法律規定為審理。此觀家事事件審理細則第 7 條第 2 項規定自明。是司法院上開函示或家事事件審理細則所定事務分配結果，尚非得據之認定代位分割遺產訴訟即非家事事件而無庸適用家事事件審理程序。 （四）代位分割遺產訴訟事件，所涉者為同屬繼承人間之爭訟，被告並得抗辯被代位之繼承人繼承權不存在或已喪失（民法第 1145 條參照），抑或繼承人間有扣還、歸扣情事（民法第 1172 條、第1173 條參照），實務上亦所在多有，有以不公開法庭行審理程序之必要。況依家事事件法第 3 條之規定，家事與民事事件之分類本應以訴訟標的為據，與事件係由本人或法定訴訟擔當人提起無涉。 （五）綜上，題示代位分割遺產訴訟事件雖經司法院函示認應由民事庭法官審理，民事庭法官仍應本諸確信，適用家事事件審理程序而為審理。 問題（二）： 甲說：肯定說。 （一）按家事事件法第 2 條規定：「本法所定家事事件由少年及家事法院處理之；未設少年及家事法院地區，由地方法院家事法庭處理之」。同法第 8 條第 1 項、第 2 項並分別規定：「處理家事事件之法官，應遴選具有性別平權意識、尊重多元文化並有相關學識、經驗及熱忱者任之」、「前項法官之遴選資格、遴選方式、任期及其他有關事項，由司法院定之」。足見少年及家事法院及地方法院之家事法庭，俱屬法定之專業性法院。從而家事事件之第一審訴訟若非由少年及家事法院或地方法院家事法庭審判，其法院之組織即為不合法，自屬程序重大瑕疵。 （二）縱認民事庭法官審理家事事件非為法院組織不合法，然在已成立少年及家事法院之地區，家事事件之審理應屬專屬管轄，依民事訴訟法第 452 條第 1 項但書規定，得以普通法院違反專屬管轄規定，廢棄普通法院裁判，移送於少年及家事法院（臺灣高等法院高雄分院 105 年度上易字第 337 號判決意旨參照）。本諸同一事務應為相同處理之法則，未設民事庭審理應由家事法庭審理之家事事件，如由民事庭法官適用家事事件程序而為審理，應構成程序上重大瑕疵，第二審法院應廢棄民事庭所為判決，發回原法院家事法庭審理。 乙說：否定說。 （一）民事法院與少年及家事法院間僅為普通法院與專業法院間事務管轄之分配，民事庭與家事法庭間則為同一法院適用家事事件程序審理事件之事務分配問題，與普通庭、簡易庭間之事務分配曾經司法院訂定「同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法」性質相同，是民事庭法官適用家事事件法之程序審理，應無法院組織不合法之問題。 （二）況家事事件審理細則第 7 條規定：「經法院受理之事件，家事庭與民事庭就事務分配有爭議者，應由院長徵詢家事庭庭長及民事庭庭長意見後，決定之」、「法官因前項事務分配所受理之事件，應本於確信，依事件之性質，適用該事件應適用之法律規定為審理」。該法條既已明定法官應本於確信適用事件應適用之法律規定為審理，則家事庭法官即可能就受理之事件確信應適用民事訴訟法規定之程序，民事庭法官亦可能就受理之事件確信應適用家事事件程序，在家事事件審理細則已肯認之情形，第二審法院自不應於民事庭法官適用家事事件程序規定為裁判後，復以之為程序重大瑕疵，進而為廢棄發回之判決。
研討結果
問題（一）：採乙說。 問題（二）：採乙說。
審查意見
問題（一）：採乙說（肯定說）。 補充理由如下： 按遺產分割訴訟，屬家事事件法第 3 條所定之丙類事件。而代位分割遺產訴訟，所涉者同屬繼承人間之訴訟，被告並得以對於被代位人之一切抗辯對抗代位人（最高法院 40 年台上字第 304 號判例意旨參照），故其本質仍與丙類事件相當；雖司法院函示應由民事庭法官審理，惟依家事事件審理細則第 7 條第 2 項規定，民事庭法官仍應本於確信而適用家事事件法之程序審理。 問題（二）：採乙說（否定說）。 補充理由如下： 按同一法院民事庭與家事庭相互間，關於某類事件之處理權限，乃為同一法院內部之事務分配問題，類似普通庭、簡易庭間事務分配之性質。依民事訴訟法第 451 條之 1 規定之法理，第二審法院自不應於民事庭法官適用家事事件法之處理程序審理後，以其程序為重大瑕疵而為廢棄發回之判決。
研討結果
（一）問題（二）之甲說理由（二）倒數第 5 行「未設民事庭審理」依提案機關同意修正為「未設少年及家事法院地區」。 （二）為使家事事件回歸家事法庭處理，俾符合家事事件法立法目的，建請司法院檢討司法院秘書長 101 年 5 月 31 日秘台廳少家二字第 1010015417 號函示之內容要旨。
相關法條
家事事件法第 3 條第 3 項第 6 款、第 7 條，家事事件審理細則第7 條、民事訴訟法第 452 條。
參考資料
資料 1 司法院秘書長 101 年 5 月 31 日秘台廳少家二字第 1010015417 號函要旨： 二、家事事件法之制定，係為協助民眾利用法院有效解決家庭紛爭，並使家事法庭法官依該法之目的，專責、專業、迅速、妥適、統合處理家庭成員間衝突所生紛爭及其他相關家事事件，以促進程序經濟，平衡保護當事人及關係人實體利益與程序利益，並兼顧子女、弱勢族群之最佳利益及家庭和諧。至不涉及家庭成員間紛爭核心問題之普通財產權事件，仍宜由民事庭處理，以達由專業家事法庭專責處理家事紛爭之立法目的。家事事件法於立法過程中，立法委員及學者專家咸認為確保家事法庭專業處理家事事件之定位，避免家事法庭財產法院化，不應將債權人銀行代位行使夫妻間剩餘財產分配請求權或因配偶外遇所生對第三人請求損害賠償等財產事件，納入家事事件中，最終並達成修改現行家事事件法第 41 條第1 項之共識，使家事庭與民事庭法官各依專業各司其責，分別發揮調整家庭關係、解決私權紛爭之功能。 三、家事事件之類型繁多，難以一一列舉，舉凡民法親屬編、繼承編或其特別法所規定而性質上屬於家事事件者，自應由受理之法官依家事事件法審理之，家事事件法第 3 條第 6 項特別定有明文。至於非親屬編、繼承編或其特別法所規定之事件，例如親屬間之借款等糾紛，或依民法第 242 條代位行使債務人之權利，或依強制執行法第 14 條或第 15 條所提起之異議之訴，性質上主要為普通財產紛爭等事件，多無以家事程序法理審理此類事件之必要，亦無選任程序監理人、命家事調查官為調查之必要，更無法院職權調查或依裁量而為裁定之空間，應認非屬家事事件。是關於同一地方法院民事庭與家事庭事務分配，請依附件所示家事事件法及家事事件審理細則相關規定及前開意旨辦理，以期有效發揮家事法庭應有之功能。 資料 2 最高法院 99 年台抗字第 360 號裁定要旨： 按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第 242 條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的。 資料 3 最高法院 93 年度台上字第 4729 號刑事判決要旨： 少年事件處理法第 5 條及第 7 條第 1 項分別規定：「直轄市設少年法院，其他縣（市）得視其地理環境及案件多寡分別設少年法院。」、「尚未設少年法院地區，於地方法院設少年法庭。」、「高等法院及其分院設少年法庭」及「少年法院院長、庭長及法官，高等法院及其分院少年法庭庭長及法官、公設輔佐人，除須具有一般之資格外，應遴選具少年保護之學識、經驗及熱忱者充之。」足見少年法院及地方法院少年法庭暨高等法院及其分院之少年法庭，俱屬法定之專業性法院。從而少年刑事案件之第二審訴訟若非由少年法庭審判，其法院之組織即為不合法。又少年事件處理法第 68 條第 2 款規定：「左列刑事案件，應由少年法院管轄。一、……二對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件。」本件依原判決認定之事實，上訴人係對陳○○等少年犯兒童及少年性交易防制條例第 23 條第 2 項之罪之刑事案件，揆諸上開說明，其第二審訴訟應由原審少年法庭審理始稱適法。然依原判決及原審審判筆錄之記載，係由普通刑事庭審判，其法院組織不合法，判決自屬違背法令。 資料 4 臺灣高等法院高雄分院 105 年度上易字第 337 號判決要旨： 按第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規定者，不在此限。因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，應以判決將該事件移送於管轄法院，民事訴訟法第 452 條定有明文。次按所謂專屬管轄，係指法律規定某類事件專屬一定法院管轄之謂。凡法律規定某類事件僅得由一定法院管轄者，縱未以法文明定「專屬管轄」字樣，仍不失其專屬管轄之性質。又按本法所定家事事件由少年及家事法院處理之；未設少年及家事法院地區，由地方法院家事法庭處理之，家事事件法第2 條定有明文。而此條規定之立法理由謂：為貫徹家事事件（包括家事訴訟事件、家事非訟事件及家事調解事件）專業處理之精神，爰於本條明定家事事件之事務管轄法院。準此，該規定係依事件之性質而定其管轄誰屬之事務管轄，具有專屬、強制性質，少年及家事法院對於家事事件之管轄，相較於普通法院，性質上屬專屬管轄。又同法第 70 條規定因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或繼承人間因繼承關係所生請求事件，得由下列法院管轄：一、繼承開始時被繼承人住所地之法院；被繼承人於國內無住所者，其在國內居所地之法院。二、主要遺產所在地之法院。對照民事訴訟法第 18 條於 102 年 5 月 8 日修正之立法理由謂：家事事件法第3 條第 3 項第 6 款將因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或繼承人間因繼承所生事件列為家事事件，並於第 70 條明定其管轄法院，依該法第 196條規定應優先適用，現行條文關於上開事件管轄法院之規定應予刪除。至於該法規定以外其他因死亡而生效力之行為，例如死因贈與、死因契約等類情形，仍有本條之適用，爰配合修正第 1 項。又因繼承所生家事訴訟事件應適用家事事件法，現行條文規定之被繼承人應修正為自然人，爰配合酌作文字修正。是關於遺產分割或繼承人間因繼承關係所生請求事件之管轄法院，應依家事事件法第 70 條規定定之，如被繼承人住所地或主要遺產所在地設有少年及家事法院，即應專屬該少年及家事法院管轄，不得由普通法院管轄，方無違家事事件法基於家事事件專業處理之精神所定之管轄。資料 5 吳明軒，民事訴訟法下冊（102 年 7 月修訂 10 版），第 1391 至 1392 頁： 地方法院將應適用家事訴訟程序之事件（除別有規定外，適用通常訴訟程序）誤行簡易或小額程序，所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，因事關公益，不許捨棄責問權（第197 條第 2 項），第二審法院（地方法院合議庭）遇有此種情形，應依本條第 1 項規定為發回之判決，命第一審法院改行家事訴訟程序，不得由兩造同意由第二審法院自為判決。 資料 6 最高法院 40 年台上字第 304 號判例要旨： （一）債權人基於民法第 242 條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。 （二）租賃契約之成立除不動產之租賃契約，其期限逾 1 年者，應以字據為之外，並無一定之式。苟合於民法第 421 條所謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之關係尚未成立。
提案機關
臺灣士林地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 106 年法律座談會民事類提案 第 30 號）
