要旨
甲為 A 地所有人，甲於民國 87 年 4 月 20 日（民法債編修正施行前）與乙訂立租地建屋契約，乙遂在 A 地興建未辦所有權第一次登記之違章建築房屋，嗣乙於修法後將該房屋出售予丙，試問丙得否主張適用民法第 426 條之 1 規定，受讓乙之租地建屋契約？
法律問題
甲為 A 地所有人，甲於民國 87 年 4 月 20 日（民法債編修正施行前）與乙訂立租地建屋契約，乙遂在 A 地興建未辦所有權第一次登記之違章建築房屋，嗣乙於修法後將該房屋出售予丙，試問丙得否主張適用民法第 426 條之 1 規定，受讓乙之租地建屋契約？
討論意見
甲說：否定說。 民法第 426 條之 1 所謂：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在」之規定，僅適用於土地承租人所建房屋「所有權」移轉時，始有其適用。而本件被告所受讓之系爭房屋，為未辦理保存登記之違章建築，其等所受讓者並非系爭房屋之所有權，而僅係「事實上之處分權」，而房屋之「所有權」與「事實上處分權」並不相同。乙因未取得系爭房屋所有權，其主張顯與民法第 426 條之 1 規定「承租人房屋所有權移轉時」之要件不符，是丙依據該條主張對系爭土地有基地租賃契約存在，即非有據。 乙說：肯定說。 （一）民法第 426 條之 1 係於 88 年 4 月 21 日始修正通過，觀其立法理由為：「租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟。為促進土地利用，並安定社會經濟，實務上於此情形，認為其房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在。」等情，則違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，而違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質。是無論系爭房屋自始即與土地所有人間存有租地建屋契約，或於房屋建築後始與基地所有人訂約承租基地等情形，均成立租地建屋契約。 （二）民法第 426 條之 1 雖於 88 年 4 月 21 日修正公布，惟修正前有關租地建築房屋，房屋所有權移轉時，實務上仍認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人（最高法院 43 年台上字第 479 號、48 年台上字第 227 號、52 年台上字第 2047號判例，均因民法第 426 條之 1 修正公布後不再援用）。 （三）基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正後民法第 425 條第2 項規定之餘地（最高法院 98 年度第 2 次民事庭會議決議參照）。另按民法債編施行法第 24 條第 1 項規定：民法債編施行前所定之租賃契約，於施行後，其效力依民法債編之規定。係針對 19 年 5 月 5 日民法債編施行前所定租賃契約之效力規定，其於民法債編施行後修正前（即 19 年 5 月 5 日至 89年 5 月 5 日之間）所定之租賃契約並無適用餘地。故在上開期間內所定之租賃契約，民法債編施行法並無特別規定，自應依民法債編施行法第 1 條後段不適用修正施行後之規定（最高法院 96 年度台上字第 976 號及 98 年度台上字第 764 號判決意旨參照），則民法債編修正前成立租地建屋契約之承租人興建之違章建築事後移轉產權時，因民法第 426 條之 1 修正公布，如認與民法第 426 條之 1 規定「承租人房屋所有權移轉」之要件不符，而無基地租賃契約存在，致受讓人面臨拆屋還地情事，顯損及租地建屋人日後得予轉讓房屋之權益，有違民法債編修正前之既有秩序，此參民法物權編於 98 年 1 月 23 日修正時亦認物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，乃在民法第 757 條增訂物權除依法律或『習慣』外，不得創設之規定意旨可資參照。是以，應認該土地之租賃關係，已因建物出售而移轉至丙。
研討結果
採乙說（肯定說）。
審查意見
採乙說結論，理由如下︰ （一）民法第 426 條之 1 之立法目的係因租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟，為促進土地利用，並安定社會經濟，參酌最高法院 43 年台上字第 479 號、48 年台上字第227 號及 52 年台上字第 2047 號判例意旨而設（立法理由參照）。違章建築之買受人雖因未辦理登記而無從辦理移轉登記取得建物所有權，而僅得以事實上處分權讓與，但受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，除登記外，實屬無異，與本條立法所欲避免有較高經濟價值之建物因易主而遭拆除之情形相同，解釋上給予相同保護較符立法意旨（另參照最高法院 85 年度台上字第 51 號判決同旨）。 （二）民法第 425 條之 1 亦以「所有權讓與」為要件，但實務上最高法院 99 年度台上字第 1723 號判決及本院暨所屬法院 100 年法律座談會民事類提案第 4 號審查意見均認為解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。是民法第 426 條之 1 雖亦規定以「房屋所有權移轉」為其要件，解釋上以包含房屋之事實上處分權移轉在內，較符立法意旨。（三）甲說參考資料建議增列︰本院暨所屬法院 100 年法律座談會民執類提案第 7 號。乙說參考資料建議增列︰最高法院 85 年度台上字第 51 號判決要旨。
研討結果
（一）經提案機關同意，法律問題第 2 行末「未辦所有權第一次登記……」修改為「未辦建物所有權第一次登記……」。 （二）審查意見理由（一）倒數第 4 行「所有權人之權能」修改為「所有權人之積極權能」；理由（二）第 4 行末「土地或」等 3 字刪除。 （三）照修正後之審查意見通過。
相關法條
民法第 426 條之 1。
參考資料
資料 1 臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民執類第 7 號：
法律問題
甲有一筆 A 土地租給乙，乙於土地上興建一棟未辦保存登記建物 B 屋，乙再把 B 屋賣丙。今有一甲之債權人聲請執行 A 地並經拍定，丙檢具 B 屋之買賣契約書、B 屋納稅義務人為丙之稅籍證明書等具狀向執行法院聲請依土地法第 104 條規定行使優先承買權，執行法院應否准許？討論意見：甲說：肯定說。 （一）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，為土地法第 104 條第 1 項所明定。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有租賃關係存在之情形而言（最高法院 69 年台上字第 945 號判例參照）。 （二）題示意旨，甲所有 A 地及乙所有 B 屋間有租地建屋關係，依民法第 426 條之 1 規定，租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。從而，丙買得 B 屋後，依上開法條規定與甲仍存在有基地租賃關係；縱認不能直接適用，亦應可類推適用，而認丙與甲之間存在有基地租賃關係，而屬於土地法第 104 條第 1 項所稱之承租人。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第 104 條之適用（最高法院 62 年台上字第2962 號判例參照）。 （三）又土地法第 104 條第 1 項優先承買權之規定，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭（最高法院 65 年台上字第 530 號判例參照）。如認丙無優先承買權，將導致土地與其上房屋分歸不同人所有，甚而將來尚有可能導致土地所有人對房屋所有人訴請拆屋還地之危險，衍生法律上之糾紛，實與土地法第 104 條第 1 項規定之意旨相違背。 （四）綜上所述，在本題之情形，土地為甲所有，土地上之 B 屋為丙所有，符合土地與建物分屬不同人所有之情形；丙並適用或類推適用民法第 426 條之 1 規定，與甲存在有租賃關係。從而，丙依土地法第 104 條第 1 項規定，主張對 A 地行使優先承買權，執行法院應予准許。 乙說：否定說。 （一）依題所示，乙於土地上興建一棟未辦保存登記建物 B 屋，乙便原始取得 B 屋之所有權，而丙向乙購買 B 屋，因 B 屋尚未辦理保存登記（建物所有權第一次登記），而不能辦理移轉登記，丙自無從取得 B 屋之所有權（最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決定（一）參照）。惟雖因不能移轉登記而不能取得 B 屋之所有權，但乙與丙間如無相反之約定，應認為乙已將B 屋之事實上處分權讓與丙（臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類第 41 號研討結果參照），即丙已取得 B 屋之事實上處分權。 （二）B 屋為未辦保存登記之建物，尚不能與已登記之建物之保護等量齊觀，此觀之民法及相關之法規內容並未將兩者併同規定可知。例如從未辦保存登記建物在受讓時，無法使受讓人取得所有權之事，由來已久，於民國 88 年 4 月 21 日增訂民法第 426 條之 1 規定時，法條明文規定，租用基地建築房屋，承租人房屋「所有權」移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。從而，丙雖取得 B 屋之事實上處分權，惟因無法適用或類推適用上開規定，致不能使基地租賃契約對丙繼續存在，如丙事後未與甲另行訂定租賃契約，則因無租賃關係存在，未符合土地法第 104 條第 1 項規定；且依優先承買權不能創設法理，丙亦不得以 B 屋之事實上處分權人之地位主張優先承買。
研討結果
採甲說（經投票結果：主張甲說者 8 票、主張乙說者5 票）。
審查意見
（一）參最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決議及臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類第 41 號研討結果，建物之事實上處分權與所有權有異，宜採乙說（甲說 4 票，乙說 11 票）。 （二）另請參照民事類第 4 號提案。
研討結果
採乙說（經付表決結果：實到 62 人，採甲說 16 票，乙說 39 票）。 資料 2 最高法院 89 年度台上字第 575 號判決要旨： 基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條第 1 項前段、第 2 項後段訂有明文。而城市地方，倘以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論係租地後自建，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，縱地上房屋係於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質。 資料 3 最高法院 91 年度台上字第 2154 號判決要旨： 土地法第 104 條第 1 項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質。 資料 4 最高法院 85 年度台上字第 51 號判決要旨： 違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又按租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，故承租人將房屋所有權讓與第三人，應認其對於出租人仍有租賃關係之存在，且所謂讓與不以房屋之所有權已未移轉登記而有異。 資料 5 最高法院 99 年度台上字第 1723 號判決要旨： 民法第 425 條之 1 規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。 資料 6 臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民事類第4號：
法律問題
民法第 425 條之 1 第 1 項規定所稱「房屋所有權之讓與」，在讓與之房屋係屬「違章建築」，依法不能辦理建物所有權保存登記，因而亦不能為所有權移轉登記之情形，是否有本條項有關「推定租賃關係存在」規定之適用？
討論意見
甲說：肯定說。 按民法第 425 條之 1 第 1 項規定，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦理登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依該條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院 99 年度台上字第 1723 號判決、臺灣高等法院高雄分院 99 年度重上字第 29 號判決參照）。 乙說：否定說。 違章建築之讓與，因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，如受讓人與讓與人間無相關之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，受讓人既無從取得建築物所有權，僅取得其事實上處分權，即與民法第 425 條之 1 第 1 項規定之「所有權讓與」讓與要件不合（臺灣高等法院 98 年度重上字第353 號判決參照）。
研討結果
採甲說。
審查意見
（一）採甲說 8 票，採乙說 7 票。 （二）另請參照民執類第 7 號提案。
研討結果
本題保留。
提案機關
臺灣新竹地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 107 年法律座談會民事類提案 第 1 號）
