要旨
受輔助宣告人甲與輔助人為利益相反之共同被告，是否應為甲選任特別代理人？特別代理人能否成立調解？
法律問題
問題（一）：關於分割遺產之事件，若受輔助宣告人某甲與其輔助人某乙，均為繼承人，且為同一造當事人時，「就他造之起訴」，其等利益相反，是否應依民法第 1113 條之 1 第 2 項規定準用同法第 1098 條第 2 項規定為受輔助宣告之人某甲選任特別代理人？ 問題（二）：承上，若需為受輔助宣告人某甲選任特別代理人，則就該遺產分割事件於調解程序，是否能成立調解？
討論意見
問題（一）： 甲說：肯定說。 按「監護人之行為與受監護人之利益相反或依法不得代理時，法院得因監護人、受監護人、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為受監護人選任特別代理人。」為民法第 1098 條第 2 項所明定，而該規定依同法第 1113 條之 1 第 2項規定於輔助人及有關輔助之職務準用之。又受輔助宣告之人為捨棄、認諾、撤回或和解，應經輔助人以書面特別同意，為民事訴訟法第 45 條之 1 第 3 項所明文。準此，受輔助宣告之人甲與其輔助人乙，均為繼承人，縱為同一造當事人，就他造之起訴，其等利益相反，為維護受輔助宣告之人權益，自仍有為某甲選任特別代理人之必要。 乙說：否定說。 按受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意，民法第 15 條之 2 第 1 項第 3 款定有明文，而探究該條之立法理由意旨，受輔助宣告之人並不因輔助宣告而喪失行為能力，惟為保護其權益，於為重要之法律行為時，應經輔助人同意，是受輔助宣告之人仍有行為能力即有訴訟能力，僅係欲為某類訴訟行為時，應經輔助人同意而已，故輔助人所得行使僅為同意權，並非直接代理受輔助宣告之人為訴訟行為，故依民法第 1113 條之 1 第 2 項規定準用同法第 1098 條第 2 項規定為受輔助宣告之人選任特別代理人，其權限應僅止於對受輔助宣告之人因遺產分割事宜而提起分割遺產訴訟之訴訟行為行使同意權，然按受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須經輔助人同意，家事事件法第 51 條準用民事訴訟法第 45 條之 1 第 2 項定有明文，而本件分割遺產事件，受輔助宣告之人甲係就他造之起訴而為訴訟行為，本無須得輔助人乙之同意，自無為甲選任特別代理人之必要。 問題（二）： 甲說：按「特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。」民事訴訟法第 51 條第 4 項定有明文，且此規定依家事事件法第 51 條準用民事訴訟法，於家事事件亦準用之。此為對於無訴訟能力人為訴訟行為或無訴訟能力人有為訴訟行為之必要，而其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權時，得聲請法院選任特別代理人之訴訟程序上規定。而關於依民法第 1113 條之 1 第 2 項準用第 1098條第 2 項為受輔助宣告之人選任之特別代理人，係輔助人之行為與受輔助宣告之人利益衝突或相反而依法就法定特定事項不能行使同意權，得就該利益相反之特定事項聲請法院選任特別代理人之實體規定，然無論係依程序法或實體法選任之特別代理人，均係由法院選任而發生，究與法定代理人或輔助人與當事人間，通常具有相當之感情及利害關係情形有別，自不宜授以影響當事人重大利益之權限，準此，上揭依民法第 1113 條之 1 準用第 1098 條第 2 項為受輔助宣告之人選任之特別代理人若進入訴訟程序，自有民事訴訟法第 51 條第 4 項之適用，亦即特別代理人雖得進行和解或調解程序，但不得成立和解或調解。但於調解程序兩造對於分割遺產請求所主張之原因事實均無爭執，並均陳明合意聲請法院為裁定，法院可依家事事件法第 36 條規定為適當之裁定。 乙說：如前所述，民事訴訟法第 51 條關於法院選任特別代理人之程序，乃屬訴訟程序上規定，其立法目的在避免對於無訴訟能力人為訴訟行為或無訴訟能力人有為訴訟行為之必要，而其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致對於無訴訟能力人為訴訟行為者久延而生損害，或無訴訟能力若不及為訴訟行為，恐有喪失重大利益之情形，自得選任特別代理人以除去訴訟程序之障礙。然依民法第1113 條之 1 第 2 項準用第 1098 條第 2 項所選任之特別代理人，乃屬實體法上規定，其立法目的在於維護受輔助宣告之人之利益，防止其與輔助人利益相衝突，而遭受不利之情事，故法院在選任特別代理人時，應就利益衝突事項為審酌，並就特定利益相衝突之事項選任適當之輔助人，此與法院依民事訴訟法第 51 條選任之特別代理人係為排除程序障礙之目的不同。若受輔助宣告之人因分割遺產事宜經法院依前揭規定為其選任特別代理人，之後進行相關訴訟程序包括調解程序，特別代理人亦得為受輔助告人之利益，就分割遺產之訴訟行為或調解行使同意權，是輔助人所得行使僅為同意權，並非直接代理受輔助宣告之人為訴訟行為，再者，本件係受輔助宣告之人就他造之起訴為應訴行為，本無須經輔助人同意，則受輔助宣告之人對他造之起訴有單獨為訴訟行為之能力，此與民事訴訟法第 51 條所定「無法定代理人或其法定代理人不能行代理權」而為無訴訟能力之人選任訴訟上之特別代理人之情形有別，準此，法院為受輔助人選任之特別代理人既非依民事訴訟法第 51 條所選任之特別代理人，兩者行使之權限不同，而前者係法院審酌相關事證後所選任之特別代理人，自足期待該特別代理人能維護受輔助人之相關權益，則民事訴訟法第 51 條第 4 項但書於此即無適用之餘地。從而，依民法第 1113 條之 1 準用第 1098 條第 2 項所選任之特別代理人，得於進行調解程序時行使其同意權而成立調解。
研討結果
問題（一）：多數採甲說。 問題（二）：多數採甲說。
審查意見
問題（一）：採乙說，補充理由如下： 輔助人並非受輔助宣告人之法定代理人，此由民法第 1113 條之 1 第 2項規定輔助人及有關輔助之職務未準用同法第 1098 條第 1 項規定即明。又民法第 1113 條之 1 第 2 項規定輔助人及有關輔助之職務，準用同法第 1098 條第 2 項之規定，故輔助人之行為與受輔助宣告人利益相反時，法院得因輔助人、受輔助宣告之人、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為受輔助宣告之人選任特別代理人。此特別代理人代行之輔助人職務，包含但不限於訴訟行為，且通常係訴訟以外之法律行為，並非專為訴訟行為而選任，其功能、目的與選任程序與民事訴訟法第 51 條規定之特別代理人均有不同，無該條規定之適用。受輔助宣告之人於遺產分割訴訟中如與輔助人有利益相反之情形，且係必須經輔助人同意之行為，固有依前開規定，為其選任特別代理人之必要。然依民事訴訟法第 45 條之 1 第 2 項規定，受輔助宣告之人就他造之起訴，為單純應訴之行為，無須經輔助人同意，且民法第 15 條之 2 第 1 項第 6 款關於受輔助宣告之人為遺產分割需經輔助人同意之規定，係指協議分割遺產之行為，並不包含法院裁判分割。故某甲就他造起訴單純應訴，並無輔助人需執行之職務，即無庸為某甲選任特別代理人。 問題（二）：採乙說，補充理由如下： 受輔助宣告之人在遺產分割事件如要成立調解，依民事訴訟法第 45 條之1 第 3 項規定應經輔助人之書面特別同意，然受輔助宣告之人與輔助人為共同被告，有利益相反之情形，即有依民法第 1113 條之 1 第 2 項準用同法第 1098 條第 2 項規定為其選任特別代理人之必要。而此選任特別代理人係為代行輔助人同意受輔助宣告之人為調解之職務，自得經特別代理人同意成立調解。
研討結果
問題（一）：（一）審查意見理由倒數第 9 行「然依民事訴訟法……」修正為「然依家事事件法第 51 條準用民事訴訟法……」。 （二）照修正後之審查意見通過。 問題（二）：照審查意見通過。
相關法條
民法第 15 條之 2、第 1098 條、第 1113 條之 1，民事訴訟法第 51 條，家事事件法第 36 條。
參考資料
資料 1（問題（一）甲說） 臺灣高等法院 104 年度重家上字第 57 號裁定要旨： 本件被上訴人林○○双經原法院 101 年度監宣字第 116 號裁定為受輔助宣告之人，並經選定其女林○妃為其輔助人，嗣經原法院 104 年度監宣字第 51 號，變更輔助人為其子林○富。惟林○○双與林○富均為被繼承人林○澤之繼承人，於辦理本件林○澤分割遺產事件，輔助人林○富與受輔助宣告之人林○○双利害相反，依法不得代理。揆諸上揭說明，聲請人聲請選任特別代理人，尚無不合。 資料 2（問題（一）甲說） 臺灣新竹地方法院 102 年度聲字第 462 號裁定要旨： 聲請人為相對人之輔助人，相對人於本件訴訟所為之訴訟行為，依民法第 15 條之 2第 1 項第 3 款規定，應經聲請人之同意，故兩造間就系爭分割共有物訴訟，確有發生利害衝突之可能，而有為相對人選任特別代理人之必要，是聲請人（103 年度訴字第 105 號原告）聲請為相對人（103 年度訴字第 105 號被告）選任特別代理人，為有理由。 資料 3（問題（一）甲說） 臺灣嘉義地方法院 107 年度輔宣字第 24 號裁定要旨： 聲請人及關係人為受輔助宣告人之輔助人，與相對人即受輔助宣告人同為繼承人，其代理受輔助宣告人訴請分割遺產事件，屬自己代理，與受輔助宣告人之利益相反，依法不得代理，確有為受輔助宣告人選任特別代理人之必要。 資料 4（問題（二）甲說） 臺灣嘉義地方法院 108 年度家調裁字第 10 號裁定要旨： 本件雖屬分割遺產之請求，然因相對人李○峰為受輔助宣告之人，聲請人及相對人李○蘭、侯○益為其輔助人，其等與繼承人即兩造利益相反不得為代理，經聲請本院選任特別代理人，則依法特別代理人雖得代為一切訴訟行為，惟不得為和解（調解）。是以，本件應認非屬特別代理人所得處分之事項，然兩造對於聲請人提起本件分割遺產之請求所主張之前述原因事實均無爭執，並均陳明合意聲請法院為裁定等語，本院自應援用前揭規定為裁定。
提案機關
臺灣宜蘭地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 111 年法律座談會民事類提案 第 14 號）
